VwSen-720293/2/WEI/Sic/Ba

Linz, 22.03.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X X, ungarischer Staatsangehöriger, geb. X, vertreten durch Mag. X X, Rechtsanwalt in X, X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 4. Februar 2011, Zl. 1-1021079/FP/11, betreffend die Abweisung des Antrages auf Aufhebung des Bescheides vom 29. September 2006, mit welchem ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gegen den Berufungswerber erlassen wurde, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 9 Abs 1 Z 1, 60 ff und 86 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch Art 2 des BGBl I Nr. 135/2009).

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 4. Februar 2011, Zl. 1-1021079/FP/11, wurde der Antrag des Berufungswerbers (im Folgenden Bw) auf Aufhebung des (rechtskräftigen) Bescheides der Bundespolizeidirektion Wels vom 29. September 2006, Zl. 1-1021079/FP/06, mit welchem gegen den Bw ein für die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt wurde, abgewiesen.

Zur Begründung führt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, dass gemäß § 65 Abs 1 FPG ein Aufenthaltsverbot von der Behörde, die es erlassen hat, auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben sei, wenn die Gründe, welche zu seiner Erlassung geführt hätten, weggefallen sind. Das Aufenthaltsverbot sei erlassen worden, weil der Bw mit Urteil vom 28. September 2006 zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 18 Monate bedingt, verurteilt worden sei.

Das Aufenthaltsverbot sei seit 14. Oktober 2006 rechtskräftig und gelte bis 29. September 2016. Insofern sei noch nicht einmal die Hälfte der Aufenthaltsverbotsdauer erreicht. Weiters könne betreffend das Wohlverhalten in Freiheit keine Feststellung getroffen werden, da der Bw keine derartigen Auskünfte aus seiner Heimat oder von seiner Aufenthaltsbehörde beigelegt habe.

Der Umstand, dass der Bw durch das Aufenthaltsverbot unmittelbar in seiner gemeinschaftsrechtlich verankerten Erwerbsfreiheit und seinem Recht auf Freizügigkeit behindert sei, sei in der Gewichtungsskala am unteren Ende anzusiedeln, wohingegen den Gesichtspunkten des strafrechtlichen Vorlebens und den Erfordernissen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gravierende Bedeutung zukomme.

Nach Ansicht der belangten Behörde sei zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit die Aufrechterhaltung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes nach wie vor geboten. Der Grund, der zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt habe, sei nach Ansicht der belangten Behörde nicht weggefallen. Auch habe die belangte Behörde keine sonstigen Gründe gesehen, das Aufenthaltsverbot von Amts wegen aufzuheben.

2. Gegen den abweisenden Bescheid der belangten Behörde, der dem Bw am 8. Februar 2011 zu Händen seines Rechtsvertreters zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 22. Februar 2011 per Telefax eingebrachte Berufung desselben Datums, mit der beantragt wird, der Berufung in eventu nach Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens und einer mündlichen Verhandlung durch Aufhebung des Aufenthaltsverbotes stattzugeben.

Begründend führt die Berufung aus, dass sich entgegen der Ansicht der Erstbehörde die Umstände deshalb maßgeblich geändert hätten, weil der Bw zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbots keine Beschäftigung hatte, zu deren Ausübung er die gemeinschaftsrechtlich garantierten Rechte auf Erwerbsfreiheit, Reisefreiheit und Freizügigkeit der Arbeitnehmer in Anspruch nehmen hätte müssen.

Das Aufenthaltsverbot sei aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für dessen Verhängung weggefallen seien. Gemäß § 86 FPG sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gefährdet sei. Daraufhin wird teilweise aus § 86 Abs 1 FPG zitiert.

Wären die nunmehrigen beruflichen Voraussetzungen, auf die sich der Berufungswerber nun beruft, schon bei Verhängung des Aufenthaltsverbotes vorgelegen, dann wäre nach Auffassung des Bw das Aufenthaltsverbot bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung nicht verhängt worden. Außerdem wäre das Aufenthaltsverbot damals in einer vom Einzelfall losgelösten und generalisierenden Art erlassen worden und wäre es Teil eines standardisierten planmäßigem Verfahrensmechanismus gewesen, der gegen strafrechtlich verurteilte EU-Bürger angewendet werde, ohne dass auf den Einzelfall näher eingegangen worden wäre. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes würden vorliegen. Als Beweis wird dafür ein Schreiben der Firma "X" in ungarischer Sprache vorgelegt, dessen näherer Inhalt mangels Übersetzung ins Deutsche nicht nachvollzogen werden kann.

3.1. Nach der Verfassungsbestimmung des § 9 Abs 1 Z 1 FPG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern über Berufungen gegen Entscheidungen nach dem FPG im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen. Derartige Entscheidungen sind gemäß § 67a Abs 1 Satz 2 AVG grundsätzlich durch ein Einzelmitglied zu treffen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von der belangten Behörde vorgelegten fremdenpolizeilichen Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung der Berufung festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt unbestritten feststeht und nur Rechtsfragen zu beurteilen waren. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde daher abgesehen.

3.2. Aufgrund der Aktenlage geht das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates vom folgenden wesentlichen S a c h v e r h a l t aus:

Der am 3. August 1965 geborene Bw, ein ungarischer Staatsangehöriger, wurde am 7. März 2006 von Beamten des Landespolizeikommandos Oberösterreich wegen des Verdachts des Einbruchsdiebstahles festgenommen und in die Justizanstalt X eingeliefert. Am 29. März 2006 wurde er in die Justizanstalt X überstellt und am 28. September 2006 vom Landesgericht Wels zu Zl. X wegen teils versuchten und teils vollendeten, schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 2 und 3 sowie 130 2., 3. und 4. Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 18 Monate bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren rechtskräftig verurteilt. Unter Anrechnung der Vorhaft wurde er noch am selben Tag aus der Gerichtshaft entlassen und über Auftrag der Bundespolizeidirektion X als Fremdenpolizeibehörde in der Justizanstalt X in Schubhaft genommen.

Im Zuge der Vernehmung durch das fremdenpolizeiliche Referat der Bundespolizeidirektion Wels am 29. September 2006 gab der Bw an, nicht über die erforderlichen Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes zu verfügen, in Österreich keinerlei persönlichen Bindungen zu haben und dass sich seine Familienangehörigen in Ungarn befinden würden.

Mit Bescheid vom 29. September 2006, Zl. 1-1021079/FP/06, zugestellt am gleichen Tag, verhängte die belangte Behörde gegen den Bw wegen dessen gerichtlicher Verurteilung ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet von Österreich und schloss die aufschiebende Wirkung einer Berufung aus. Von einer Abschiebung wurde aber abgesehen, da der Bw zwecks freiwilliger Ausreise von seiner Schwester noch am selben Tag aus der Schubhaft abgeholt wurde und laut der im Akt einliegenden "Information über die notwendige Ausreise" das Bundesgebiet auch über die Grenzkontrollstelle Klingenbach verlassen hatte.

Nunmehr möchte der Bw für ein ungarisches Unternehmen als Fernfahrer tätig werden, wobei er jedoch nach seinen Angaben aufgrund des Aufenthaltsverbotes für das Bundesgebiet von Österreich keine Anstellung erhalte. Nachweise über sein Wohlverhalten seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes in Ungarn legte der Bw nicht vor. Selbst wenn man im Zweifel von seinem Wohlverhalten ausgeht, vermag dies – wie unter näher dargestellt - nichts am Ergebnis zu ändern.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in der Sache selbst erwogen:

4.1. Gemäß § 60 Abs 1 Z 1 FPG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet.

Nach § 60 Abs 2 FPG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs 1 zu gelten, wenn ein Fremder

1. von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ...

Gemäß § 63 Abs 1 FPG kann ein Aufenthaltsverbot im Fall des § 60 Abs 2 Z 1 FPG auch unbefristet erlassen werden.

Nach § 65 Abs 1 FPG ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichthofs kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen dieser Entscheidung auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Da bei dieser Entscheidung die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbotes nicht mehr überprüft werden kann, ist nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen Änderung der Umstände zugunsten des Fremden weggefallen sind (vgl u.a. VwGH 24.02.2009, Zl. 2008/22/0587; VwGH 24.09.2009, Zl. 2007/18/0487; VwGH 10.11.2009, Zl. 2008/22/0848).

Bei der Beurteilung der Frage nach § 65 Abs 1 FPG, ob die Gründe für ein Aufenthaltsverbot weggefallen sind, ist grundsätzlich maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose im Grunde des § 60 FPG weiterhin in dem Sinne zutrifft, dass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich erscheint, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden. Dabei ist auch festzustellen, ob dies unter dem Aspekt des Schutzes des Privat- und Familienlebens zulässig ist (vgl Vogl/Taucher/Bruckner/Marth/Doskozil, Fremdenrecht [2006], 373, Anm zu § 65 FPG).

Bei Fremden, die die Stellung eines begünstigten Drittstaatsangehörigen erlangt haben, ist die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes nur im Grunde der § 87 iVm § 86 Abs 1 FPG zulässig (vgl VwGH 29.09.2009, Zl. 2007/21/0336 unter Hinweis auf Vorjudikatur; VwGH 24.09.2009, Zl. 2007/18/0487). Ebenso sind bei Fremden, die mittlerweile EWR-Bürger geworden sind, die Anforderungen des § 86 Abs 1 FPG zu beachten und die Gefährlichkeit nach dessen Maßgabe zu prognostizieren.

4.2. Die gemeinschaftsrechtlich eingeräumten Rechte der Unionsbürger auf Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit gemäß Art 21 AEUV (ex-Art 18 EGV) und Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art 45 AEUV (ex-Art 39 EGV) stehen jeweils unter dem Vorbehalt der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen. Die nach den Art 27 ff der Richtlinie 2004/38/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 vorgesehenen Grundlagen über zulässige Beschränkungen des Einreise- und Aufenthaltsrechts wurden unter Anderem durch § 86 FPG umgesetzt. Unter diesen gesetzlichen Voraussetzungen stellt daher ein Aufenthaltsverbot einen zulässigen Eingriff in die den Unionsbürgern zukommenden Grundfreiheiten dar.

Gemäß § 86 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Dabei können strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

4.3. Da Ungarn Mitglied der Europäischen Union ist, kommt dem Bw die Stellung eines EWR-Bürgers zu. Die Gefährlichkeitsprognose ist an den Kriterien des § 86 Abs 1 FPG zu orientieren, weshalb das persönliche Verhalten des Bw eine tatsächliche gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Der Berufungswerber wurde wegen schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 2 und 3 sowie 130 2., 3. und 4. Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 18 Monate bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren rechtskräftig verurteilt. Bei dieser Verurteilung hatte der Bw die Überschreitung der Wertgrenze von 40.000 Euro (§ 128 Abs 2 StGB) zu verantworten und die Deliktsqualifikation des § 130 StGB mehrfach verwirklicht, nämlich durch gewerbsmäßige Begehung von Einbruchsdiebstählen als Mitglied einer kriminellen Vereinigung und unter Mitwirkung anderer Mitglieder der Vereinigung. Diese Verurteilung war maßgeblich für die den Bw betreffende Gefährlichkeitsprognose zur Erlassung eines auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes. Es liegen ihr schwere Eigentumsdelikte zugrunde, weshalb eine teilbedingte Freiheitsstrafe verhängt wurde, obwohl beim Bw in Österreich nach der Aktenlage noch keine Vorverurteilungen vorlagen.

Es ist nach wie vor davon auszugehen, dass das der schwerwiegenden Verurteilung zu Grunde liegende persönliche Verhalten des Bw eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die das Grundinteresse der Gesellschaft berührt, die organisierte Eigentumskriminalität und den damit verbundenen mobilen "Einbruchstourismus" hintan zu halten. Es besteht ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Eigentumskriminalität (vgl VwGH 03.07.2007, Zl. 2007/18/0324) und die Tendenz der gewerbsmäßigen Tatbegehung stellt eine ganz erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar (vgl VwGH 27.09.2005, Zl. 2003/18/0245).

Besonders die als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangene, gewerbsmäßige Tatbegehung erscheint für die Allgemeinheit gefährlich und lässt eine persönliche Haltung erkennen, die den Grundregeln des Zusammenlebens in einer Gesellschaft fundamental zuwiderläuft. Das Gesamtverhalten des Bw bedeutete eine grobe Missachtung der Rechtsordnung und einen ausgeprägten Mangel an Verbundenheit mit rechtlich geschützten Werten.

4.4. Der Bw bringt im Wesentlichen lediglich vor, dass er durch das Aufenthaltsverbot in seiner "im Gemeinschaftsrecht begründeten Erwerbsfreiheit und in seinem Recht auf Freizügigkeit" behindert sei. Auch hätten sich die Umstände seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes insofern geändert, als er damals mangels Beschäftigung seine gemeinschaftsrechtlich garantierten Rechte auf Erwerbsfreiheit, Reisefreiheit und Freizügigkeit der Arbeitnehmer nicht in Anspruch hätte nehmen müssen. Mit diesem Vorbringen hat der Bw keine Umstände von Relevanz aufgezeigt, die an den Voraussetzungen des seinerzeit erlassenen Aufenthaltsverbots etwas ändern könnten.

Wenn der Bw Nachteile am Arbeitsmarkt als Kraftfahrer geltend macht, weil er durch Österreich nicht mehr durchreisen könne, so handelt es sich dabei um eine notwendige Folge des Aufenthaltsverbots, das wegen der von ihm ausgehenden schwerwiegenden Gefahr für fremdes Eigentum gerade bezweckt, ihn von Österreich fernzuhalten. Auch wenn er dadurch seine Beschäftigungsmöglichkeiten in Ungarn oder Deutschland gefährdet sieht, hat er sich dies durch sein kriminelles Verhalten selbst zuzuschreiben. Die Benutzung einer nicht durch Österreich führenden Reiseroute stellt keine Beeinträchtigung des Privat- und Familienlebens dar (vgl VwGH 08.09.2005, Zl. 2003/18/0221). Wie bereits ausgeführt sieht das Gemeinschaftsrecht selbst entsprechende Einschränkungen der Aufenthalts- und Freizügigkeitsrechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vor.

Gemäß § 65 Abs 1 FPG ist nur zu prüfen, ob sich die maßgebenden Umstände für die Erlassung des aufrechten Aufenthaltsverbotes zu Gunsten des Bw geändert haben. Dies ist gegenständlich nach dem Vorbringen der Berufung nicht der Fall, weshalb die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nicht in Betracht kommt. Die vom Bw ausgehende Gefahr ist nach wie vor eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche, die ein Grundinteresse der Gesellschaft an der Verhinderung organisierter Eigentumskriminalität berührt.

Die seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes vom 29. September 2006 verstrichene Zeit ist noch viel zu kurz, um eine abweichende Prognose treffen zu können, selbst wenn sich der Bw seit der Entlassung aus der österreichischen Gerichtshaft in Ungarn tatsächlich wohl verhalten haben sollte. Im Hinblick auf die Schwere seiner Straftaten ist nach wie vor von einem großen öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes auszugehen.

4.5. Auch unter dem Blickwinkel einer Interessenabwägung nach § 60 Abs 6 FPG iVm § 66 Abs 2 FPG ergibt sich schon deshalb keine andere Wertung, weil der Bw weder Familienleben noch Verwandte in Österreich hat und auf Grund seiner strafgerichtlichen Verurteilung die meiste Zeit seines österreichischen Aufenthalts im Jahr 2006 in Gerichtshaft verbrachte. Von einer relevanten sozialen Integration kann keine Rede sein. Aber selbst wenn ein Eingriff in das Privat- oder Familienleben des Bw vorläge, wäre die Beibehaltung des Aufenthaltsverbotes im Hinblick auf die in Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen an der Verhinderung von weiteren gemeinschädlichen strafbaren Handlungen dringend geboten.

5. Im Ergebnis war daher die vorliegende Berufung als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid der belangten Behörde zu bestätigen. Da keine Unvereinbarkeit der nationalen Rechtslage mit dem Gemeinschaftsrecht festgestellt werden konnte, war auch kein Anlass für die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabengebühren in Höhe von 13,20 Euro für die Berufung angefallen.

Dr. W e i ß