VwSen-231206/2/SR/Gru

zu I: §§ 24, 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrensgesetz 1991 (AVG);

zu II: §§ 65f VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 13. Dezember 2010, Gz.: S-42.009/10-2, wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt für schuldig erkannt und bestraft:

"Wie vom Fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 07.09.2010 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 12.06.2010 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind."

Dadurch habe die Bw eine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG iVm § 31 Abs. 1 Z. 2-4 u. 6 FPG begangen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die Bw gemäß § 120 Abs. 1 FPG eine Geldstrafe von 1.000,-- Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen, verhängt.

Begründend wurde dazu von der belangten Behörde ausgeführt, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auf Grund entsprechender dienstlicher Wahrnehmungen eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referates der BPD Linz, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 07. September 2010 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei als erwiesen anzusehen sei.

Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensablaufes und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen stand für die belangte Behörde fest, dass die Bw Fremde im Sinne des Fremdengesetzes sei und über keine Aufenthalts­berechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz verfüge. Weiters sei die Bw nicht Inhaberin eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und es komme ihr kein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen zu. Da für sie auch keine Beschäftigungs­bewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sei, erfülle sie keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG. Sie halte sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf.

Darüber hinaus sei mit Bescheid vom 11. Juni 2010 gegen die Bw die Ausweisung angeordnet worden.

Für die belangte Behörde stehe daher fest, dass sich die Bw tatsächlich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten und somit gegen die angeführten Bestimmungen des Fremdengesetzes verstoßen habe, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen habe, bestehe ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch die Normadressaten im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung (VwGH vom 19.02.1997, Zl. 96/21/0516, ua.).

In diesem Sinne sei bei der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe, berücksichtigt worden. Mildernd sei die bisherige Unbescholtenheit gewertet worden, die Einkommens- und Vermögens­verhältnisse seien ebenfalls beachtet worden.

2. Gegen dieses der Bw am 17. Dezember 2010 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 27. Dezember 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin stellt die Bw durch ihre rechtsfreundliche Vertreterin zunächst den Antrag auf Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungs­strafverfahrens.

Weiters führte die Rechtsvertreterin im Wesentlichen aus, dass die Bw gegen das negative Erkenntnis des Asylgerichtshofes Beschwerde an den Verfassungs­gerichtshofes erhoben habe und diese erst mit Oktober dieses Jahres abgelehnt worden sei. In Folge neuer Erkenntnisse aus dem Heimatland habe die Bw einen weiteren Asylantrag gestellt. Aufgrund des Erkenntnisses des Asylgerichtshofes sei die Bw zum Verfahren zugelassen worden, das Asylverfahren sei beim Bundesasylamt, Außenstelle Linz, anhängig und sie verfüge über ein vorläufiges Aufenthaltsrecht. Der rechtswidrige Aufenthalt zwischen beiden Verfahren sei nur sehr kurz gewesen. Da die Bw zwei Kinder zu versorgen habe, komme sie finanziell nur sehr schwer über die Runden, weshalb eine Verwaltungsstrafe von mehreren tausend Euro untragbar und nicht bezahlbar sei.

3. Die Bundespolizeidirektion Linz hat den Verwaltungsstrafakt, GZ. S-42.009/10-2 samt Berufungsschrift vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vorlageakt; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und lediglich Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.1. Aufgrund der Aktenlage steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw ist Staatsangehörige der Mongolei und hält sich seit 2005 in Österreich auf. Der Antrag auf internationalen Schutz (im Folgenden: Asylantrag) wurde vom Bundesasylamt und in der Folge vom Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 11. Juni 2010 abgewiesen und gleichzeitig die Ausweisung in die Mongolei verfügt. Die dagegen erhobene Beschwerde lehnte der Verfassungsgerichtshof ab. Ein weiterer Asylantrag (Zahl 10 09601) wurde nach Zulassung des Verfahrens vom Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 29. März 2011 abgewiesen.

Bei der Bearbeitung des Fremdenaktes der Bw stellte das fremdenpolizeiliche Referat der belangten Behörde fest, dass das Asylverfahren der Bw seit dem 11. Juni 2010 rechtskräftig abgeschlossen ist und erstattete daraufhin Anzeige.

Nach Vorlage der Anzeige vom 7. September 2010, AZ 1056682/FRB, hat die belangte Behörde die Bw mit Schreiben vom 6. Oktober 2010 zur Rechtfertigung aufgefordert und ihr die vorliegende Verwaltungsübertretung angelastet.

Die Bw hat keine Stellungnahme eingebracht.

Ohne weitere Ermittlungen hat die belangte Behörde das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen.

3.2. Unstrittig ist, dass die Bw den Aufenthalt im Bundesgebiet in der Zeit vom 12. Juni bis 23. November 2010 auf keinen der im § 31 Abs. 1 FPG genannten Gründe stützen kann. Dem Vorbringen der Bw, wonach diese aufgrund neuerer Erkenntnisse in ihrem Heimatland einen weiteren Asylantrag gestellt und das Verfahren aus diesen Gründen in der Folge zugelassen worden ist, trat die belangte Behörde nicht entgegen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 17/2011, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Nach § 31 Abs. 1 leg. cit. halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind; sofern sie während des Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen,

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben, BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

4.2. Bis zur rechtskräftigen negativen Abweisung ihres ersten Asylantrags (AI 05 14655) am 11. Juni 2010 und nach Zulassung seines zweiten Asylantrags (AI 10 09601) am 24. November 2010 war die Bw aufgrund des AsylG zum vorläufigen Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Der Aufenthalt der Bw in der Zeit vom 12. Juni bis 23. November 2010 lässt sich jedoch auf keine Bestimmung des § 31 Abs 1 FPG stützen. Auch begründet die behauptete Integration in Österreich kein Aufenthalts- oder Bleiberecht. Damit hat die Bw objektiv tatbestandsmäßig gehandelt.

4.3. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Diesbezüglich bringt die Bw insbesondere ihre und die Integration ihrer Familienangehörigen in Österreich und den Umstand, dass der zweite Asylantrag aufgrund der geänderten Verhältnisse in seinem Heimatland zugelassen worden ist, vor.

Mit diesem Vorbringen kann die Bw für den Zeitraum 12. Juni bis 23. November 2010 mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen. Die Bw hat somit auch subjektiv tatbestandsmäßig gehandelt.

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestim­mungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Da weder dem Vorlageakt noch dem angefochtenen Straferkenntnis Erschwerungsgründe entnommen werden können, ist von einer absoluten Unbescholtenheit in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht auszugehen.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist die Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Zum Zeitpunkt der Strafbemessung war die belangte Behörde gehalten, § 120 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009, anzuwenden und hatte daher auf die vorgesehene Mindeststrafe von 1 000 Euro abzustellen. Mit Erkenntnis vom 9. März 2011, G 53/10-7 u.a, hat der Verfassungsgerichtshof die Wortfolge "von 1 000 Euro" in Abs. 1 und die Wendung "1" in Abs. 4 des       § 120 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009 als verfassungswidrig aufgehoben und ausgeführt, dass die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind. Die Aufhebung der Wortfolge durch den Verfassungsgerichtshof wurde vom Bundeskanzler am 4. April 2011 im BGBl. I Nr. 17/2011, kundgemacht.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Schuld nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Im Gegensatz zum grundsätzlich typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt der übertretenen Normen bleibt die Schuld hier erheblich zurück.

Wie dem glaubwürdigen Vorbringen der Bw zu entnehmen ist, sind nach Abschluss ihres ersten Asylverfahren neue und relevante Gründe hervorgekommen, die auf eine Verfolgungssituation im Herkunftsstaat hingewiesen haben. Dass dem neuerlichen Asylantrag nicht die Glaubwürdigkeit zu versagen war, zeigt die Zulassung zum Asylverfahren. Dem Vorbringen der Bw hat auch die belangte Behörde nicht widersprochen.

Im Hinblick auf diese besondere Verfahrenssituation ist von einem geringfügigen Verschulden der Bw auszugehen. Durch das Verhalten der Bw und dem Umstand, dass die Tat dem Grunde nach folgenlos geblieben ist, bedurfte es aus Gründen der Spezialprävention keiner Geldstrafe und konnte mit einer Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens das Auslangen gefunden werden. Es bestand daher ein Rechtsanspruch auf die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG und der unabhängige Verwaltungssenat hatte von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Ermahnung auszusprechen. 

5.. Bei diesem Ergebnis waren der Bw gemäß § 65 VStG keine Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz haben gemäß § 66 VStG zu entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider