VwSen-252659/5/Py/Hu

Linz, 01.04.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x (vormals x), vertreten durch Rechtsanwälte x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 4. November 2010, GZ: SV96-50-2010-He, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 4. November 2010, GZ: SV96-50-2010-He, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z5 lit.b iVm § 18 Abs.12 Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 67 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

"Sie haben als Verantwortliche der Firma x mit Sitz in x, entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch genommen, obwohl die Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt waren.

Es wurde festgestellt, dass der polnische Staatsbürger Herr x, geb. x, von Ihnen beschäftigt wurde, obwohl er nicht ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen nicht rechtmäßig beschäftigt war.

Diese Tat wird Ihnen als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und zur Vertretung nach außen Befugte der Firma x und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 strafrechtlich Verantwortliche angelastet."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtsgrundlagen und des Verfahrensganges aus, dass unbestritten ist, dass Herr x am Kontrolltag für die Firma x gearbeitet hat und somit von der Bw als auftraggebende Firma beschäftigt wurde. Dies, obwohl für diesen polnischen Staatsbürger zum angeführten Zeitpunkt kein ordnungsgemäßes und dauerhaftes Arbeitsverhältnis bestand. Tatsache ist, dass Herr x für Deutschland keine Arbeitsberechtigung vorweisen konnte und somit auch die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Ausstellung einer Entsendebestätigung nicht gegeben waren. Aus diesem Grund wurde das Arbeitsverhältnis im Entsendestaat nicht rechtmäßig ausgeübt. Dies werde durch die Aussage des Herrn x, wonach Herr x nur "auf Probe" gearbeitet habe, bestärkt. Somit wird bestätigt, dass für den polnischen Staatsbürger zum angegebenen Zeitpunkt definitiv kein dauerhaftes Arbeitsverhältnis vorlag.

Zur verhängten Strafhöhe wird festgestellt, dass sich die Strafbemessung auf die vom Finanzamt beantragte Strafhöhe stützt. Erschwerungsgründe konnten keine festgestellt werden, als mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit der Bw gewertet.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 26. November 2010. Darin bringt die Bw vor, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides weder ausdrückliche Angaben zum Ort der Ausführung der behaupteten strafbaren Handlung enthält, noch zu welcher Zeit die behaupteten Übertretungen stattgefunden haben. Eine wirksame Verfolgungshandlung gegen die Bw sei bisher seitens der Behörde nicht gesetzt worden, weshalb davon auszugehen ist, dass Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Eine Aufforderung zur Rechtfertigung wurde seitens der BH Kirchdorf lediglich Herrn x zugestellt, was jedoch nicht geeignet ist, die Verfolgungsverjährung gegenüber der Bw zu verhindern.

Des weiteren wendet die Bw ein, dass ihr im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfen wird, den polnischen Staatsbürger x selbst "beschäftigt" zu haben. Dies gehe jedoch weder aus dem Strafakt noch aus der Begründung des Bescheides hervor.

In inhaltlicher Hinsicht wird vorgebracht, dass es sich beim Unternehmen der Bw um ein Handelsunternehmen handelt, welches für verschiedene deutsche Unternehmen als Vertriebspartner in Österreich tätig ist. Insbesondere ist das Unternehmen der Bw für die Firma x, tätig, welches insbesondere Müllplatzeinhausungen vertreibt. Im Rahmen dieser Vertriebskooperation ist das Unternehmen der Bw lediglich für Werbung und Auftragsabschlüsse zuständig, wobei das Unternehmen der Bw im eigenen Namen auftritt. Für die Lieferung und Montage ist jedoch die Firma x bzw. sind die von diesem Unternehmen beauftragten Subunternehmer zuständig. Die Kundenaufträge werden daher vom Unternehmen der Bw lediglich durchgeschleust und 1:1 an die Firma x weitergegeben, welche ihrerseits wiederum ihre Subunternehmer – im vorliegenden Fall die Firma x – mit der Durchführung der Lieferung und Montage beauftragt. Ohne Wissen der Bw wurde seitens der Firma x offenbar die Lieferung und Montage an die Firma x weitergeleitet. Es bestehe weder ein Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmen der Bw und der Firma x oder x bzw. Herrn x, noch wurde seitens der Bw ein Entgelt an Herrn x geleistet. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der polnische Staatsbürger x in keinerlei Beschäftigungsverhältnis zur Firma x stand, da dieser offenbar nur einen "Schnuppertag" absolvierte, da er sich grundsätzlich dafür interessierte, allenfalls künftig für die Firma x zu arbeiten. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher auch davon auszugehen, dass kein entgeltpflichtiges Arbeitsverhältnis vorlag und auch kein Entgelt bezahlt wurde.

In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt, dass die nach § 28 Abs.1 Z5 lit.b iVm § 18 Abs.12 AuslBG geforderten Voraussetzungen in mehreren Punkten nicht vorliegen. Zunächst ist davon auszugehen, dass eine Entsendung im Sinn der zitierten Bestimmungen nicht vorliegt, sondern aufgrund der Beweisergebnisse kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Ausländer und der Firma x abgeschlossen wurde, sondern lediglich ein "Schnuppertag" vereinbart war. Ferner lag zwischen der Bw und dem Ausländer keinerlei Vertragsverhältnis vor, die Bw wusste nicht einmal davon, dass die Firma x als Subunternehmerin der Firma x eingesetzt wurde. Schließlich habe der Ausländer offenkundig lediglich Arbeiten durchgeführt, welche aufgrund der Vertragsübernahme durch die Firma x nicht einmal im Auftragsumfang des Unternehmens der Bw lagen. Diese war lediglich für die Abschlüsse der Aufträge und Werbung zuständig, weshalb eine Inanspruchnahme nicht vorlag. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass sich der Wortlaut des Spruches des angefochtenen Bescheides jedenfalls nicht unter die Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z5 lit.b subsumieren lässt, da der Spruch von einer "Beschäftigung" des Ausländers durch die Bw bzw. deren Unternehmen ausgeht.

Abschließend wird in der Berufung ausgeführt, dass der Bw ein Durchgriff auf die von der Firma x eingesetzten selbstständigen Subunternehmer nicht möglich wäre. Dies würde insbesondere die Kontrollpflichten der Bw bei Weitem überspannen, welche tatsächlich nur für die Auftragsakquirierung zuständig war, weshalb da die Voraussetzungen für die Strafbarkeit der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung jedenfalls nicht vorliegen.

3. Mit Schreiben vom 29. November 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG Abstand genommen werden. Das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr als weitere Verfahrenspartei wurde am Berufungsverfahren beteiligt.

5. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 32 Abs. 3 erster Satz VStG gilt eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs.1) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu beschreiben, dass

die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und
die Identität der Tat (zB. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Gemäß § 18 Abs.12 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I 135/2009, ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs.1 Z1 bis 3 und Abs.2 des Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistung in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.b begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs.12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs.1 Z1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit.b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

5.2. Zunächst ist festzuhalten, dass es zur Verfolgung von Übertretungen des § 28 Abs.1 Z5 lit.b iVm § 18 Abs.12 AuslBG einer geeigneten, eindeutigen und vollständigen (auf alle wesentlichen Tatbestandselemente bezogenen) Tatanlastung bedarf, welche auch eine eindeutige Abgrenzung zu anderen Straftatbeständen des AuslBG ermöglicht. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird der Bw sowohl eine Inanspruchnahme der Arbeitsleistung des Ausländers, als auch eine Beschäftigung des Ausländers vorgeworfen. Im Sinn des Konkretisierungsgebotes des § 44a VStG bilden sowohl Feststellungen zum Fehlen der in 18 Abs.12 Z 1 und 2 AuslBG angeführten Voraussetzungen, als auch das Nichtvorliegen einer EU-Entsendebestätigung zum Tatzeitpunkt wesentliche Tatbestandselemente, um die Bw in die Lage zu versetzen, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Mangels Angaben zur Tatzeit ist der Spruch auch nicht geeignet, die Bw rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

5.3. Aufgrund der in der Anzeige angefügten und im Akt einliegenden Unterlagen verbleiben aber auch inhaltliche Zweifel an Täterschaft der Bw.

Sowohl der verfahrengegenständliche Ausländer, Herr x, als auch Herr x, mit dem bei der Kontrolle eine Niederschrift aufgenommen wurde, gaben an, dass Herr x am Kontrolltag lediglich zur Probe arbeiten sollte und erst dann weiter entschieden wird, ob ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Diese Angaben wurden von der anzeigenden Organpartei dahingehend gewertet, dass der Ausländer offenbar nur "auf Probe" gearbeitet habe und somit die in § 18 Abs.12 Z 1 AuslBG geforderte Voraussetzung nicht vorlag. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB. VwGH vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0179) bedarf jedoch eine kurzfristige unentgeltliche arbeitnehmerähnliche Beschäftigung zur Probe keiner Beschäftigungsbewilligung. Das Vorliegen einer kurzfristigen Beschäftigung ist unumstritten und geht sowohl aus den Angaben des Ausländers, als auch aus der mit Herrn x aufgenommenen Niederschrift hervor. Der Umstand, dass im gegenständlich Fall Unentgeltlichkeit nicht vereinbart wurde, geht jedoch weder aus dem mit dem Ausländer aufgenommenen Personenblatt (Ankreuzen der Rubrik "über Lohn nicht gesprochen"), noch aus den Aussagen des Herrn x hervor, der zu dieser Frage nicht einvernommen wurde. Im Hinblick auf den Umstand, dass zur Konkretisierung der hinsichtlich der "Probearbeiten" getroffenen Vereinbarungen die Aussagen dieser beiden im Ausland wohnhaften Personen unabdingbar ist, hätte diese Aspekt schon aufgrund der Verfahrensökonomie bereits anlässlich der Kontrolle durch entsprechende Beweismittel erhoben werden sollen, da eine spätere Ermittlung dieser für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes im gegenständlichen Fall wesentlichen Frage mit einem ungleich höheren Verfahrensaufwand verbunden ist.

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK verbleiben daher Zweifel an der Täterschaft der Bw, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

6. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny