Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252698/7/Py/Hue/Hu

Linz, 01.04.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, p.A. x, vom 27. Jänner 2011 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Jänner 2011, Zl. 0047522/2010, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid  bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 73 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Jänner 2011, Zl. 0047522/2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a  iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) unter Anwendung des ao. Milderungsrechts (§ 20 VStG) eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als gemäß § 35 ASVG iVm § 9/2 VStG verantwortlich Beauftragter der Firma x und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG seit 19.04.2010 die nachfolgend angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ausgehend vom Firmensitz auf Baustellen der Firme in den jeweils angeführten Funktionen beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet. Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen. Folgende Personen wurden ohne rechtzeitige Anmeldung zur Sozialversicherung von oa. Firma beschäftigt:

1. Herr x, geboren x, wohnhaft x; beschäftigt als Maschinist im Ausmaß von 38   Stunden pro Woche seit 19.04.2010 um 07:00 Uhr gegen Entgelt in Höhe von € 1.400,- pro Monat,

2. Herr x, geboren x, wohnhaft x; beschäftigt als Arbeiter im Ausmaß von 38     Stunden pro Woche seit 19.04.2010 um 07:00 Uhr gegen Entgelt in Höhe von     € 1.400,- pro Monat,

3. Herr x, geboren x, wohnhaft x; beschäftigt als Vorarbeiter im Ausmaß von 38 Stunden pro Woche  seit 19.04.2010 um 07:00 Uhr gegen Entgelt in Höhe von € 12,- pro Stunde und

4. Herr x, geboren x, wohnhaft x; beschäftigt als Arbeiter im Ausmaß von 38 Stunden pro Woche seit 19.04.2010 um 07:00 Uhr gegen ein Entgelt in Höhe von € 11,- pro Stunde brutto."

 

In der Begründung führte die belangte Behörde hinsichtlich der Strafbemessung aus, dass strafmildernd die Unbescholtenheit des Bw, sein Geständnis und die Nachmeldung der Beschäftigten bei der Sozialversicherung und als straferschwerend die Anzahl von 4 nicht bzw. zu spät gemeldeten Arbeitnehmern gewertet worden sei. Deshalb habe die Mindeststrafe herabgesetzt werden können.

 

2. Dagegen richtet sich die vom Bw eingebrachte Berufung vom 27. Jänner 2011. Begründend wurde ausgeführt, dass die verspätete Mitarbeitermeldung beim Sozialversicherungsträger durch ein geringfügiges Versehen erfolgt sei, welches sicherlich jedem noch so sorgfältigem Menschen im Laufe seines Lebens passieren können und letztendlich auch ohne Folgen geblieben sei. Wie bereits im Rechtfertigungsschreiben vom 29. November 2010 ausgeführt worden sei, sei zwar die interne Aufnahmemeldung der vier Beschäftigten an die Oö. Gebietskrankenkasse zeitgerecht an das Bauleitungssekretariat weitergeleitet worden, diese sei jedoch durch ein bedauerliches Versehen von Frau x in einem fremden Bauakt verreiht worden und habe deshalb nicht an den vorgesehenen Bestimmungsort weitergeleitet werden können. Frau x sei eine langjährige, zuverlässige und äußerst sorgfältige Mitarbeiterin und habe sich der Bw immer auf diese hundertprozentig verlassen können. Sofort nach Bekanntwerden dieses Versehens habe Frau x das Personalbüro verständigt, wodurch die vier Dienstnehmer unverzüglich rückwirkend mit 19. April 2010 angemeldet worden seien und die Lohnabrechnungen korrekt ab tatsächlichem Eintritt erstellt haben werden können. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung hätte durch die Verkettung unglücklicher Zufälle auch durch das Zutun des Bw nicht vermieden werden können. Die Tatsache, dass dies in einem derart großen Konzern wie der Firma x erstmalig "passiert" sei, zeige, dass die Mitarbeiter bestens geschult und mit besonderer Sorgfalt ihre Arbeiten verrichten würden. In Anbetracht der Tatsache, dass die Anmeldung an die Oö. Gebietskrankenkasse sofort nach Kenntnis des Versehens rückwirkend eingereicht worden sei, sei es zu keinen gravierenden Folgen gekommen.

Wie aus den obigen Ausführungen entnommen werden könne, handle es sich gegenständlich um einen Verschuldensgrad, welcher aufgrund seiner Geringfügigkeit nicht an die Grenzen der leichten Fahrlässigkeit heranreiche. Deshalb werde unter Bezugnahme auf § 21 Abs. 1 VStG um das Absehen von der Strafe ersucht. Mit einer Ab- bzw. Ermahnung sei auch dem Gedanken der Spezial- und Generalprävention in jedem Fall genüge getan. Im Unternehmen würde speziell sehr viel Wert auf bestens geschulte Mitarbeiter gelegt. Dieser bis dato einzige Fall sei zum Anlass genommen worden, um das kaufmännische Personal noch eindringlicher auf die Bedeutung einer sofortigen Erledigung der Anmeldungen hinzuweisen. In Anbetracht der Tatsache, dass die Angelegenhit zwar verspätet aber letztlich doch korrekt erledigt worden sei, wurde der Antrag auf ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses gestellt.

 

3. Der Magistrat Linz hat mit Schreiben vom 28. Jänner 2011 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Dem Finanzamt Linz wurde mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 7. Februar 2011 in Wahrung des Parteiengehörs die Möglichkeit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben.

 

Dieses brachte am 14. Februar 2011 unter Verweis auf die Rechtslage vor, dass die Mindeststrafe bereits von der belangten Behörde um die Hälfte unterschritten worden sei. Deshalb werde der Antrag auf Abweisung der Berufung gestellt.

 

Mittels Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 18. Februar 2011 wurde dem Bw die Stellungnahme der Organpartei mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass, da sich die Berufung des Bw lediglich gegen die Strafhöhe richte, sei nicht beabsichtigt, eine Berufungsverhandlung durchzuführen, zumal diese bisher auch nicht beantragt wurde.

 

Der Bw rechtfertigte sich in seiner Stellungnahme vom 23. Februar 2011 im Wesentlichen wie in der Berufung vom 27. Jänner 2011 und vertrat die Ansicht, dass mit einer Ab- bzw. Ermahnung "dem Gedanken der Spezial- und Generalprävention in jedem Fall genüge getan" werde. Beantragt wurde die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da der wesentliche Sachverhalt nicht bestritten und lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gem. § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

         1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und

             Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten

             Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme

             (Mindestangaben Anmeldung) und

         2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der

             Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gem. § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

         1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig

             erstattet oder

         2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

         3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

         4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der           Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige

             Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind,

             einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Es steht fest und ist unbestritten, dass die Herren x, x, x und x in der Zeit vom 19. April 2010 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 7. Juni 2010 von der Firma x beschäftigt wurden, ohne dass für diese beim zuständigen Sozialversicherungsträger eine Meldung vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet wurde. Damit ist die Tat in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Wenn der Bw meint, aufgrund der besonderen Umstände liege geringfügiges Verschulden vor, ist ihm zuzubilligen, dass er bei einer im Wirtschaftsleben notwendigen Arbeitsaufteilung die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf jene möglichen und zumutbaren Maßnahmen beschränkt hat. Aber genau dabei trifft den Bw die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen wird (vgl. zur vergleichbaren Rechtsprechung VwGH 93/17/0332 v. 19.5.1994 und 90/19/0121 v. 18.6.1990). Dass der Bw solche Anordnungen getroffen hat, ist aus dem Ermittlungsergebnis nicht abzuleiten. 

Weiters hätte es eines ausreichenden Kontrollsystems bedurft, die Einhaltung einer solchen Weisung zu überwachen. Dass der Bw eine entsprechende Kontrolle von Frau x durchgeführt hat, wurde von ihm nicht einmal behauptet. Dass solche Weisungen und Kontrollsysteme aber erforderlich gewesen wären, beweist die Tatsache, dass erst durch die gegenständliche Kontrolle des Finanzamtes etwa 1,5 Monate (!) nach Beschäftigungsbeginn der vier Arbeiter die Übertretung aufgedeckt wurde.

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist deshalb auszuführen, dass Übertretungen des § 33 ASVG Ungehorsamkeitsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Der Bw ist dann strafbar, wenn er nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. Solange der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH 2008/09/0102 v. 15.10.2009). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den zur Vertretung nach außen Berufenen nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. zur vergleichbaren Rechtsprechung VwGH 2000/02/0228 v. 19.10.2001 und 2003/09/0124 v. 15.9.2004).

 

Wie vorher näher ausgeführt wurde, ist es dem Bw nicht gelungen darzulegen, auf welche Weise er Frau x kontrolliert hat und weshalb aufgrund von ihm getroffenen Anordnungen die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zu verhindern war. Die Vorbringen des Bw waren daher nicht geeignet, ein wirksames Kontrollsystem darzulegen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.        

    

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Unter Zugrundelegung der vorliegenden Milderungsgründe (Unbescholtenheit, die Nachmeldung der Beschäftigten beim Sozialversicherungsträger, Tatsachen­geständnis) wurde bereits von der Erstbehörde das ao. Milderungsrecht (§ 20 VStG) angewandt und die Mindeststrafe um die Hälfte reduziert. Eine weitere Herabsetzung ist rechtlich nicht möglich.

 

Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG (Ermahnung) scheidet aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt. Ein Überwachungs- bzw. Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Übertretungen nach dem ASVG wurde vom Bw nicht dargelegt bzw. war ein solches – falls vorhanden – offensichtlich unzureichend. Schon aus diesem Grund ist geringfügiges Verschulden nicht gegeben und war spruchgemäß zu entscheiden. Es ist dabei auch nicht aus den Augen zu verlieren, dass bei insgesamt 4 Beschäftigten eine Anmeldung beim Sozialversicherungsträger unterblieben ist und dieser Umstand zudem erst anlässlich der gegenständlichen Baustellenkontrolle aufgedeckt wurde.

 

6. Da die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gem. § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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