VwSen-252441/14/Lg/Ba

Linz, 21.04.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) nach der am 6. April 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. Juli2008, Zl. 0028742/2008, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) sechs Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro bzw. sechs Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 50 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma X GmbH mit dem Sitz in X, X, zu verantworten habe, dass von dieser Firma die ungarischen Staatsangehörigen X X, X X, X X, X X, X X, X X der Firma X in der Zeit vom 14.4.2008 bzw. 23.4.2008 bzw. 6.5.2008 bis 8.5.2008 zur Arbeitsleistung als Schweißer überlassen worden seien, obwohl in den ausgestellten gültigen Beschäftigungsbewilligungen der Vermerk "Arbeitskräfteüberlassung nicht erlaubt" angebracht gewesen sei. Die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere seien nicht vorgelegen.

In der Begründung wird auf den Strafantrag des Finanzamtes Baden Mödling vom 19.6.2008 sowie auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.6.2008 hingewiesen. Der Bw habe sich dazu nicht geäußert. Daher sei der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage als erwiesen anzunehmen.

Die Taten seien sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

Bei der Bemessung der Strafhöhe wurde die Unbescholtenheit des Bw als mildernd gewertet, die langen Beschäftigungszeiträume als erschwerend. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse sei von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro auszugehen sowie vom Nichtvorliegen von Sorgepflichten.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Der angefochtene Bescheid wird in seinem gesamten, insbesondere den Einschreiter schuldig erkennenden Inhalt, er habe als nach außen zur Vertretung berufenes Organ der 'X GmbH' X, X, zu verantworten, dass von dieser als Arbeitgeber insgesamt sechs namentlich genannte ausländische Staatsbürger an die Firma X zur Arbeitsleistung als Schweißer überlassen wurden, obwohl in den Beschäftigungsbewilligungen der Vermerk 'Arbeitskräfteüberlassung nicht erlaubt' angebracht war, weswegen für diese ausländischen Staatsbürger daher weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder Entsendebewilligung, noch eine Anzeigebestätigung erteilt, beziehungsweise waren die genannten Personen weder im Besitz einer Arbeitserlaubnis, eines Befreiungsscheins oder einer Niederlassungsbewilligung, beziehungsweise eines Niederlassungsnachweis und wurde dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begangen zu haben, sowie über diesen eine Geldstrafe in der Höhe von jeweils € 3.000,00, mithin gesamt € 18.000,00, sowie den Ersatz der Kosten verhängenden Inhalt, angefochten. Als Berufungsgründe werden Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, unrichtige Beweiswürdigung, sowie inhaltliche, bzw. materielle Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Im Einzelnen wird die Berufung wie folgt ausgeführt:

1.) Zur Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften:

Aufgabe der Behörde ist es, im Rahmen des Amtswegigkeitsprinzips unter Beachtung des Parteienvorbringens, beziehungsweise der von der Partei angebotenen Beweise den entscheidungsrelevanten Sachverhalt unter Zugrundelegung einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung festzustellen und basierend auf diesem festgestellten Sachverhalt die rechtliche Würdigung vorzunehmen. Insbesondere hat die Behörde der Partei die Möglichkeit einzuräumen zu den jeweiligen Beweisergebnissen eine Stellungnahme abzugeben.

Die belangte Behörde führt dazu in ihrer Begründung aus, dass sie mich mit Schreiben vom 23.06.2008 zur Rechtfertigung aufgefordert hat, ich mich aber weder zum Sachverhalt, noch zur Schuldfrage, beziehungsweise zu den Einkommensverhältnissen geäußert hätte, weswegen von der Übertretung auszugehen gewesen wäre. Diese Ausführungen sind unrichtig. Ich habe mich mit an die Behörde gerichteten Schreiben vom 09.07.2008 entsprechend zu den mir gemachten Vorwürfen geäußert. Diesbezüglich habe ich darauf verwiesen, dass

- es sich bei der X GmbH nicht um einen Arbeitskräfteüberlasser, sondern um einen Montagebetrieb, welcher Aufträge pauschal übernimmt, handelt.

- die X GmbH Anfang 2008 von der Firma X die Anfrage erhalten hat, ob im Bereich von Stahlbrückenbau Aufträge übernommen werden können. Infolge Personalengpass wurde umgehend mit dem AMS Kontakt aufgenommen, Schlüsselkräfte wurden aber diesbezüglich nicht vermittelt, weswegen der Einschreiter aufgrund seiner internationalen Kontakte selbst eine Suche vorgenommen und entsprechende Schlüsselarbeitskräfte mit den notwendigen Bewilligungen in Ungarn vorgefunden hat. Diesbezüglich wurde beim AMS die Beschäftigungsbewilligung beantragt und auch erteilt.

- die auf gegenständiger Baustelle von der X GmbH verrichteten Leistungen und Arbeiten seitens der Firma X pauschal mittels Werkauftrag vom 04.04.2008 an diese vergeben wurden.

- infolge des Nichterscheinens von sechs der bewilligten zwölf Arbeitern die X GmbH sich infolge Termindrucks gezwungen gesehen hat, von der Firma X sechs Mitarbeiter unter Abrechnung in Regie zu organisieren.

Auf dieses Vorbringen ist die belangte Behörde in keinster Weise eingegangen, sondern hat dieses schlichtweg ignorierend übergangen. Der Berufungswerber hat in diesem Schreiben weiters darauf verwiesen, dass er bei weiteren Fragen jederzeit für Auskünfte zur Verfügung steht. Auch dieses Beweisanbot wurde von der Behörde einfach ignoriert.

Die Behörde hat daher entgegen der sich treffenden Pflichten weder hinreichend Beweise, obwohl diese angeboten und beantragt wurden, aufgenommen, noch hat sie sich mit den vorgelegten Beweismitteln auseinander gesetzt. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass es die Pflicht der Behörde ist, auch entlastende Beweismittel aufzunehmen, widrigenfalls von einem willkürlichen Vorgehen auszugehen ist. Dazu ist insbesondere auf die der Behörde vorliegenden Stundelisten und Arbeitsbewilligungen zu verweisen. Die Erstellung von Stundenlisten durch die betreffenden Personen ist insoweit unabdingbar, da diese als Arbeiter der X GmbH nach den geleisteten Stunden bezahlt wurden.

Die belangten Behörde hat diese Beweismittel im bekämpften Bescheid zwar angeführt, ist aber nicht auf diese eingegangen, beziehungsweise hat sich nicht mit diesen auseinander gesetzt, widrigenfalls sie feststellen hätte müssen, dass die betroffenen Personen entsprechende Arbeitsbewilligungen für die Leistungserbringung für die X GmbH als Montagebetrieb erteilt erhalten haben und eben im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses zur X GmbH entsprechende Stundenaufstellungen erstellt wurden.

Die belangte Behörde ist aber weder auf das Vorbringen des Einschreiters, noch auf die von ihm angebotenen, beziehungsweise vorgelegten Beweise im Sinne des von ihm erstatteten Schreibens eingegangen. Bezüglich der Parteieneinvernahme hat die Behörde nicht einmal ausgeführt, weswegen diese nicht notwendig sein soll. Es hat diese die angebotenen, entlastenden Beweise einfach mit Stillschweigen übergangen.

Es ist daher infolge der gänzlichen Ignorierung sämtlicher angebotener und vorgelegter Beweismittel von einem derart gravierenden Verfahrensmangel auszugehen, dass jedenfalls Willkür gegeben ist.

Insbesondere mangelt es dem bekämpften, Bescheid auch an entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen. Die belangte Behörde hat diesbezüglich lapidar ausgeführt, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage, sowie der Beweisergebnisse erwiesen ist. Der Spruch eines Bescheides kann aber nie ordnungsgemäße Sachverhaltsfeststellungen ersetzen, weswegen daher auch aus diesem Grund ein Verfahrensmangel gegeben ist.

Die Behörde ist in keinster Weise von ihrer Pflicht zur Aufnahme von Beweismitteln, einer gesetzmäßigen Beweiswürdigung auf deren Basis konkrete Sachverhaltsfeststellungen, die Grundlage für eine rechtliche Würdigung zu bilden haben, getroffen werden, entbunden. Damit einher geht aber auch jedenfalls die unrichtige rechtliche Beurteilung.

Es wäre aber jedenfalls an der belangten Behörde gelegen, insbesondere den Berufungswerber im Rahmen der Parteieneinvernahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu befragen und diesem ordnungsgemäß im Rahmen des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen gewesen. Der Berufungswerber hätte dann im Rahmen seiner Einvernahme, beziehungsweise einer Stellungnahme die nunmehr beiliegenden Urkunden in Form des von der Firma X an die X GmbH erteilten Auftrages zur Vorlage gebracht und diesbezüglich darauf verwiesen, dass die betroffenen ausländischen Personen als Arbeiter für die X GmbH im Rahmen dieses Auftrages auf der gegenständigen Baustelle tätig geworden sind. Aufgrund dieser Angaben, sowie der Angaben des jedenfalls zu befragenden Berufungswerbers hätte die belangte Behörde richtigerweise nachfolgenden Sachverhalt feststellen müssen:

Bei der Firma X GmbH handelt es sich um einen Montagebetrieb und nicht um einen Arbeitskräfteüberlasser. Anfang 2008 hat die Firma X bei der X GmbH angefragt, ob auch im Bereich von Stahlbrückenbau Aufträge übernommen werden können. Infolge Personalengpass wurde seitens der X GmbH umgehend mit dem AMS Kontakt aufgenommen, Schlüsselkräfte wurden aber diesbezüglich nicht vermittelt, weswegen, der Berufungswerber aufgrund seiner internationalen Kontakte selbst eine Suche vorgenommen und entsprechende Schlüsselarbeitskräfte mit den notwendigen Bewilligungen in Ungarn vorgefunden hat. Diesbezüglich wurde beim AMS die Beschäftigungsbewilligung beantragt und auch erteilt. In weiterer Folge wurden die auf gegenständiger Baustelle von der X GmbH verrichteten Leistungen und Arbeiten seitens der Firma X pauschal mittels Werkauftrag vom 04.04.2008 an diese vergeben. Es waren die betreffenden sechs ausländischen Staatsbürger aufgrund ihrer Arbeitsbewilligungen für die X GmbH als deren Arbeiter auf der Baustelle insbesondere zur Verrichtung von Schweißarbeiten tätig.

Aufgrund dieses Sachverhaltes hätte die belangte Behörde im Rahmen richtiger rechtlicher Beurteilung festhalten müssen, dass seitens des Berufungswerbers der ihm gemachte Vorwurf weder objektiv noch subjektiv verwirklicht wurde.

Das zitierte Vorgehen der Behörde - trotz massiver Einwendungen ohne jede weitere Beweisaufnahme, sowie ohne hinreichendes rechtliches Parteiengehör die insoweit auch unrichtige Entscheidung zu erlassen - bedeutet richtigerweise ein willkürliches, mithin verfassungs- und gleichheitswidriges Verhalten und haftet dem bekämpften Bescheid eine Mangelhaftigkeit infolge mehrfacher Verletzung von Verfahrensvorschriften an.

2.) Zur unrichtigen Beweiswürdigung:

Wie bereits zu Punkt 1.) ausgeführt wird seitens der belangten Behörde in keinster Weise hinreichend dargelegt, weswegen eine Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz angenommen wird. Diesbezüglich führt die Behörde lediglich lapidar an, dass Ausländer trotz Vermerk 'keine Arbeitskräfteüberlassung' in der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung an die Firma X überlassen wurden. Ein entsprechender, diesen Schluss rechtfertigender Sachverhalt ergibt sich aber dem Bescheid nicht. Es wäre aber aufgrund der Einwendungen des Berufungswerbers unumgänglich gewesen, über diese abzusprechen, beziehungsweise darzulegen weswegen diesen nicht gefolgt wird.

Die Nichteinholung der angebotenen und beantragten Beweise wurde bereits unter Punkt 1. gerügt und wird dies auch unter diesem Berufungsgrund releviert. Hinzu kommt aber, dass der Behörde Beweismittel in Form der Stundenlisten und arbeitsrechtlichen Bewilligungen in Händen gelegen sind. Aus diesen ist jedoch eindeutig erkennbar, dass die Arbeiter im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses zur Firma X GmbH auf der Baustelle über einen Auftrag der Firma X tätig waren. Bei richtiger und diese Ergebnisse nicht übergehender Beweiswürdigung ergibt sich aber schon hieraus, dass basierend auf diesem Sachverhalt dem Beschuldigten kein Vorwurf gemacht werden kann und hätte die belangte Behörde aufgrund dieser Ausführungen im Rahmen einer richtigen Beweiswürdigung zu diesem Ergebnis kommen müssen.

Es wäre daher die Behörde bei richtiger Beweiswürdigung, wie auch Abführung der angebotenen Beweise, jedenfalls zu dem Ergebnis gekommen, dass der Berufungswerber die ihm zum Vorwurf gemachte Tat nicht begangen hat, weswegen daher auch unter diesem Berufungspunkt beantragt wird, die oben dargestellten Sachverhaltsfeststellungen zu treffen und der Entscheidung zugrunde zu legen.

3.) Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit:

Sämtliche unter den Berufungsgründen 1.) und 2.) getätigten Ausführungen werden auch unter diesem Berufungsgrund releviert und wird ergänzend hiezu noch Folgendes vorgebracht:

In diesem Fall hat sich der Berufungswerber als Geschäftsführer der X GmbH im Hinblick auf den Auftrag der Firma X selbst um entsprechendes Personal gekümmert und insbesondere die notwendigen arbeitsrechtlichen Bewilligungen vorgekehrt, welche seitens des AMS ohne weiteres erteilt wurden. Eine Arbeitskräfteüberlassung liegt nicht vor und ergibt sich dies unzweifelhaft aus den vorgelegenen Urkunden, sowie der Stellungnahme des Berufungswerbers. In gänzlicher Verkennung der Rechtslage hat aber nunmehr die belangte Behörde den Sachverhalt so dargestellt, als ob entgegen allen sich aus den Urkunden ersehenden Ergebnissen die X GmbH als Arbeitskräfteüberlasser tätig geworden wäre.

Richtigerweise konnte der Berufungswerber als Geschäftsführer der X GmbH aufgrund der vom AMS erteilten Bewilligungen mit Fug und Recht davon ausgehen, dass die Beschäftigung der sechs Arbeitnehmer ohne weiters möglich ist. Anderweitige Informationen, beziehungsweise Auflagen wurden nicht erteilt. Selbst wenn ergänzende Bewilligungen notwendig gewesen wären, was ausdrücklich bestritten wird, konnte aber der Berufungswerber davon ausgehen, dass infolge Verhaltens des AMS der Vorgang seine Richtigkeit hat und den Gesetzen entspricht.

Darüber hinaus ist aber jedenfalls die Strafe als bei weitem zu hoch bemessen anzusehen. Hier sei insbesondere darauf verwiesen, dass ja entsprechende Bewilligungen für die ausländischen Staatsbürger vorgelegen waren, mithin der Berufungswerber - es sei darauf noch einmal in aller Deutlichkeit verwiesen - davon ausgehen konnte, dass die Beschäftigung der ausländischen Personen im Rahmen der X GmbH jedenfalls rechtmäßig erfolgt ist.

In Summe gesehen stellt sich somit der angefochtene Bescheid jedenfalls als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, unrichtiger Beweiswürdigung und auch inhaltlicher Natur dar, weshalb unter einem gestellt werden, nachstehende

BERUFUNGSANTRÄGE:

Die sachlich zuständige Oberbehörde wolle nach Durchführung einer Berufungsverhandlung in Stattgebung der gegenständigen Berufung den angefochtenen Bescheid vom 29.07.2008 aufheben und das wider den Beschuldigten geführte Verfahren zu Einstellung bringen, in eventu das Straferkenntnis dergestalt abändern, dass gemäß § 21 VStG von der Verhängung der Strafe abgesehen wird, in eventu den Bescheid aufheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung an die Unterinstanz zurückverweisen, in eventu eine geringere angemessene Strafe verhängen."

Der Berufung beigelegt ist ein Auftragsschreiben der Firma X vom 4.4.2008:

"AUFTRAGSCHREIBEN

A2 Südautobahn, Neuerrichtung der Ast IZ-Süd, Stahlbau

In Bezug auf die Gespräche zwischen Herrn Ing. X X und Herrn XX / Frau X X sowie unter Zugrundelegung unserer beiliegenden Auftragsbedingungen für Professionistenleistungen bzw. der ÖNORM B 2110 übertragen wir Ihnen und übernahmen Sie die Ausführung der Schweißarbeiten für das Bauvorhaben A2 Südautobahn, Neuerrichtung der Ast IZ-Süd, Stahlbau (Kostenstelle: 041/0026.00).

LEISTUNGSUMFANG UND PREISE

000001 Herstellen sämtlicher Schweißverbindungen an den beiden

Eisenbahntragwerken gem. den übergebenen Ausführungsplänen.

Schweißgeräte werden bauseits kostenlos zur Verfügung gestellt.

Schweißverfahren E111 und E135

Die Schweißaufsicht erfolgt durch den AG.

Den Anweisungen der Schweißaufsicht und des Bauherrn bzw. dessen ÖBA sind Folge zu leisten.

Abrechnung pauschal je Tragwerk.

ca. 2 PA Einheitspreis 27.000,00 EUR 54.000,00

Gesamtauftragsumme netto exkl. USt. EUR 54.000,00

Bauleistung im Sinne des 2. Abgabenänderungsgesetzes (UStG)

- Rechnungslegung ohne Umsatzsteuer

Der o.a. Pauschalpreis versteht sich als FIXPREISPAUSCHALE auf Baudauer.

Ein gewährter Nachlass gilt auch für anfällige Änderungen, Ergänzungen oder Erweiterungen dieses Auftrages.

In o. a. Auftragsumme sind sämtliche Leistungen abgegolten, die zur ordnungsgemäßen und fachgerechten Durchführung der übertragenen Arbeiten nötig sind, dh. aus dem Titel fehlender Positionen und Massen können nachträglich keine zusätzlichen Forderungen erhoben werden.

Es gilt als vereinbart, dass bei Bedarf von nicht in diesem Auftrag angeführten Lieferungen und Leistungen eine gesonderte schriftliche Bestellung durch den Auftraggeber / Abteilung Einkauf erforderlich ist, ansonsten hierfür keine Vergütung erfolgen kann.

Jedenfalls werden Lieferungen und Leistungen des AN nur soweit vergütet, soweit auch eine Vergütung durch den Auftraggeber das AG für diese Lieferungen und Leistungen an den AG erfolgt.

Regiearbeiten dürfen erst dann durchgeführt worden, wenn vom AG der Auftrag dazu erteilt wurde.

Beabsichtigte Subvergaben aus dem beauftragten Leistungsumfang sind in jedem Fall im Vorhinein durch den Auftraggeber genehmigen zu lassen.

Durchführung: Mitte April bis Ende Mai 2008

in Absprache mit der örtl. Bauleitung -

Herrn X Tel. +X

bzw. Polier Herrn X X Tel. +X

Den Rechnungen sind von der örtlichen Bauleitung des Auftraggebers bestätigte Liefer- bzw. Leistungsnachweise beizulegen, da bei Nichtvorliegen dieser Unterlagen die Rechnungen nicht geprüft werden können. Die jeweiligen Zahlungen verzögern sich im Ausmaß der verspäteten Beibringung der benötigten Rechnungsbeilagen.

Zahlung: 30 Tage netto ab Rechnungseingang

Bei der vorangeführten Zahlungsfrist handelt es sich um eine Netto-Frist; da die Zahlungen einmal wöchentlich erfolgen, gilt die vorstehende Frist auch dann gewahrt, wenn die Zahlung zum, nach Ablauf vorgenannter Zahlungsfrist, nächstfolgenden Überweisungstermin durchgeführt wird. Zahlung erfolgt durch Überweisung auf ein Konto des AN. Maßgebend für die Rechtzeitigkeit der Zahlung ist der Tag, an dem der AG seine Bank angewiesen hat, die Überweisung durchzuführen.

Dem AN ist die Abtretung von Forderungen gegen den AG gestattet. Der AN ist verpflichtet, die beabsichtigte Forderungsabtretung dem AG mindestens 4 Wochen vor Abtretung schriftlich anzuzeigen. Für den Fall der Abtretung wird eine Bearbeitungsgebühr für den erhöhten Verwaltungsaufwand und sonstige damit verbundene Nachteile für den AG in Höhe von 2 % des Betrages, mindestens jedoch € 500,00 zzgl. USt. einbehalten bzw. zur Verrechnung gebracht.

Aufgrund der im 2. Abgabenänderungsgesetz 2002 vorgenommenen Ergänzungen des § 19 Abs. 1a UStG 1994 sowie Pkt. 2 und 6 des dazugehörigen Erlasses geht die Umsatzsteuerschuld auf den Leistungsempfänger über. Die Rechnungen für die in diesem Auftragschreiben angeführten Bauleitungen sind daher ohne Umsatzsteuer auszustellen und mit der UID-Nummer des AN, der UID-Nummer des AG sowie mit eiern Hinweis 'Obergang der Steuerschuld auf den Leistungsempfänger' zu versehen."

Der Berufung beigelegt ist ferner ein Rechtfertigungsschreiben des Bw vom 9.7.2008:

"Zu Ihrem Schreiben vom 23.6.2008, möchten wir uns wie folgt rechtfertigen:

1. Es handelt sich bei der Fa. X GmbH nicht um Arbeitskräfteüberlassung, sondern um einen Montagebetrieb der Aufträge pauschal übernimmt.

2. Anfang 2008 haben wir von der Fa. X Stahlbrückenbau die Anfrage, ob wir Aufträge in diesem Bereich übernehmen können, erhalten. Da wir mit dem eigenem Personal beschränkt sind, haben wir sofort das OÖ AMS beauftragt, die benötigten Schlüsselkräfte (Schweißer mit Prüfung) zu finden. Vom AMS wurde uns jedoch keine einzige Schlüsselkraft vermittelt. Aufgrund unserer internationalen Ausrichtung und der Kontakte des Geschäftsführers ins Ausland, haben wir in Ungarn derartige Schlüsselarbeitskräfte mit den erforderlichen Qualifikationen gefunden. Woraufhin wir beim AMS um Beschäftigungsbewilligungen angesucht haben und diese auch erhielten (Beilagen).

3. Sämtliche Leistungen die auf dieser Baustelle von der Fa. X GmbH verrichtet wurden, sind uns durch die Fa. X mittels Werkauftrag vom 4.4.2008, pauschal vergeben worden. Bei diesen Arbeiten handelt es sich hauptsächlich um Schweißarbeiten bzw. die dazugehörigen Vor- und Nacharbeiten.

4. Da aufgrund der angespannten Termin- und Mitarbeitersituation Fa. X (von den benötigten 12 Mitarbeitern, für die wir eine Beschäftigungsbewilligung erhalten haben, sind jedoch nur 6 Mitarbeiter zum Dienstantritt erschienen), mussten wir uns von der Fa. X Mitarbeiter für unseren Auftrag auf Regie entleihen.

Abschließend möchten wir noch einmal festhalten, dass es sich bei der Fa. X GmbH um ein seit 2002 bestehendes Unternehmen handelt, dass im Bereich Alu-Stahl-Glasfassaden, Schlosserarbeiten und Stahlbau, Montagearbeiten mit eigenem Werkzeug, Fuhrpark, Montageleiter und Obermonteuren, durchführt. Daher können wir in keinster Weise die Anschuldigungen der Arbeitskräfteüberlassung nachvollziehen.

Unser Geschäftsführer Herr Ing. X X, steht Ihnen jederzeit für weitere Fragen und Auskünfte schriftlich oder mündlich zur Verfügung."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Baden Mödling vom 19.6.2008 bei. Darin findet sich folgende Sachverhaltsdarstellung:

"Aufgrund eines Hinweises des Arbeitsmarktservice Linz wurde die Baustelle X, X in X, bezüglich der Firma X GmbH und möglicher illegaler Verwendung von Ausländern mit Beschäftigungsbewilligungen zur Arbeitskräfteüberlassung überprüft.

Bei der Kontrolle am 08.05.2008 gegen 11:20 Uhr durch das Finanzamt Baden Mödling/Team KIAB der o.a. Baustelle wurden sechs Arbeiter der Firma X GmbH, X, X, bei Schweißarbeiten an einer im Bau befindlichen Brücke betreten. Alle sechs angetroffenen Arbeiter sind ungarische Staatsbürger und sind im Besitz einer gültigen Beschäftigungsbewilligung als Schweißer mit dem Vermerk 'Arbeitskräfteüberlassung nicht erlaubt'. Weiters sind alle angetroffenen Personen bei der Sozialversicherung für die X GmbH angemeldet.

An dem selben Brückenteil waren ebenfalls drei ungarische Arbeiter der Firma X X m.b.H. mit Schweißarbeiten beschäftigt. Dabei handelte es sich um Herrn X X, VSNR. X, Herrn X X sen., VSNR. X und Herrn X X jun., VSNR. X.

Diese drei Arbeiter der X waren gemeinsam mit den sechs Arbeitern der X GmbH an einen nicht unterscheidbaren Werk tätig.

Die Aufsicht über den Stahlbrückenbau vor Ort hatte Herr X X, VSNR. X, Baustellenpolier für den Stahlbau der Firma X X m.b.H.

Dieser gibt gegenüber den Erhebungsorganen an, dass die angetroffenen Arbeiter von der Firma X X an die Firma X verleast sind. Die Arbeitspapiere habe er im Baucontainer. Verträge müssen in der Zentrale aufliegen. Zwei Mitarbeiter der Firma X arbeiten seit 6. Mai 2008, die fünf Anderen arbeiten schon seit cirka drei Wochen hier auf der Baustelle. Alle Arbeiter sind als Schweißer beschäftigt. Über diese Auskunft wurde eine handschriftliche Niederschrift von Herrn Ing. X X (KIAB Erhebungsorgan) erstellt. (016/00404/2008/5)

Bei Befragung der sechs ungarischen Arbeiter wer ihr Chef auf dieser Baustelle ist, gaben alle den Namen X an. Damit ist ebenfalls der Polier der Firma X gemeint. (Siehe auch Personenblatt von Hr. X, 016700404/2008/3)

Von der Firma X selbst war kein Vorarbeiter oder Polier auf der Baustelle anwesend.

Erklärend ist zu sagen, dass die von Herrn X erwähnte Firma X GmbH den gleichen Sitz und Geschäftsführer wie die X GmbH hat und weiters beide Unternehmen unter den Begriff 'X X' auftritt. Laut Firmenbuch haben diese zwar den gleichen Geschäftsführer, sind diese aber zwei getrennte Gesellschaften mit eigenen Firmenbuchnummern.

Beschäftigungsbewilligungen bekommt aber nur die X GmbH von der zuständigen regionalen Geschäftsstelle ausgestellt und nicht die X GmbH. Es liegt daher die Vermutung sehr nahe, dass daher die Arbeitskräfteüberlassung über die X GmbH abgewickelt werden musste.

Arbeitsmittel und Werkzeuge wie Schweißgeräte, Winkelschleifer, Lettern, Absperrungen waren ausschließlich von der Firma X X m.b.H. (siehe Fotos 016/00404/2008/28).

Keinerlei Bautafeln, Containeraufschriften oder sonstige Unterlagen wiesen auf der Baustelle daraufhin das die Firma X als Werkunternehmer auftritt.

Durch diese eindeutigen Umstände auf der Baustelle und Erstaussagen der Anwesenden war zu diesem Zeitpunkt von Seiten des Finanzamtes Baden Mödling / Team KIAB von einer Arbeitskräfteüberlassung zwischen der Firma X X m.b.H. und der X auszugehen. Aus diesen Gründen wurde auf die Aufnahme weiterer Niederschriften verzichtet.

Noch auf der Baustelle wurden die Verträge der X mit der Firma X bezüglich a.o. Baustelle angefordert.

Frau X, Mitarbeiterin der X, sendete noch am 08.05.2008 um ca. 12:23 Uhr eine E-Mail, mit den zur Zeit anwesenden Personen der Firma X, die mit den vom Finanzamt angetroffenen Personen übereinstimmte, einen Rahmenvertrag zur Überlassung von Arbeitskräften zwischen der X und der X GmbH und Stundenaufzeichnungen für April 2008 von den angetroffenen Arbeitern unterschrieben von Herrn X, dem Finanzamt zu.

Daraufhin wurden am 09.05.2008 beide Firmen per E-Mail bzw. per Telefon mit dem ermittelten Sachverhalt in Kenntnisgesetz und informiert, dass das Finanzamt einen Strafantrag an die zuständigen Bezirksverwaltungsbehörden legt.

Umgehend wurde von beiden Firmen ein Auftragsschreiben als Werkvertrag vorgelegt und versucht zu erklären das es sich nicht um eine Arbeitskräfteüberlassung handelt.

Zur Würdigung des Sachverhaltes wird seitens des Finanzamtes Baden Mödling auf die Begriffsbestimmungen des § 3 und den Beurteilungsmaßstab des § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) in Verbindung mit § 2 Abs. 3 lit. c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verwiesen.

Zur Baustelle als Betrieb (im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG, 'im Betrieb des Werkbestellers') vgl. z.B. VwGH 93/09/0503 vom 21.1.1994, 93/11/0162 vom 6.9.1994, 94/09/0097 vom 21.03.1995, 94/08/0178 vom 22.10.1996.

Demnach gehört eine Baustelle zum Betrieb des Werkbestellers und werden die Tätigkeiten somit 'im Betrieb des Werkbestellers' erbracht (vgl. VwGH 93/11/0162 vom 6.9.1994).

Gegenständlich wurde eine Arbeitskräfteüberlassung zwischen der Firma X X m.b.H., als Beschäftiger und der X GmbH, als Überlasser festgestellt.

Die Prüfung der Abgrenzungskriterien versus 'Arbeitskräfteüberlassung' iSd § 4 Abs. 2 Z. 1 bis Z. 4 AÜG ergab, dass die sechs ungarischen Arbeitskräfte gemeinsam mit den drei Arbeitern der X an einen nicht unterscheidbaren Werk gearbeitet haben, nämlich Schweißarbeiten auf dem gegenständlichen Brückenteil. Weiters unterlagen Sie ausschließlich einer Dienst- und Fachaufsicht von Herrn X X, Polier der X. Ihre geleisteten Stunden wurden auf X Stundenzetteln von Herrn X aufgezeichnet und sogar unterschrieben. Sie waren somit voll in den Ablauf der Firma X eingegliedert und in keinster weise als selbstständiger Werkunternehmer tätig. Für den Erfolg der Werkleistung tritt nur die X auf die dafür auch die notwendigen Prüfungen durchführt. Weiters wurden die Arbeiten ausschließlich mit Arbeitsmitteln und Werkzeugen der X verrichtet. Die Firma X GmbH stellt nur ihre Arbeitskräfte der Firma X zur Verfügung. Für diese Beurteilung ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform entscheidend, somit ist eine Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG gegeben.

Für das AuslBG (und die Strafverfolgung) bedeutet dies, dass immer dann, wenn Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, sowohl der Überlasser (§3 Abs. 2 AÜG) als Arbeitgeber (§ 3 Abs. 1 AuslBG, allfällig gleichgehalten nach § 2 Abs. 3 lit. a AuslBG) im arbeitsrechtlichen Sinn (Verwendung in einem Arbeitsverhältnis, § 2 Abs. 2 lit. a, allfällig in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nach § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) strafbar nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG ist, als auch der Beschäftiger (§ 3 Abs. 3 AÜG), der dem Arbeitgeber gleichgehalten wird (§ 2 Abs.3 lit. c AuslBG), der Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 AÜG) verwendet (§ 2 Abs. 2 lit. e) strafbar nach § 28 Abi Z 1 lit. a AuslBG ist und zwar auch dann, falls das verantwortliche Organ (Person) des Beschäftigers (vorgebliche 'Werkbesteller' und des Überlassers (vorgebliche 'Werkunternehmer') ident ist. Es liegt in solchen Fällen auch keine 'Doppelbestrafung' vor, auch nicht bei Personenidentität.

Das Finanzamt Baden Mödling kommt bei Würdigung aller Umstände des gegenständlichen Falles, nach § 4 AÜG zum Ergebnis, dass die X GmbH als Überlasser die in Rede stehenden ungarischen StA der Firma X X m.b.H. (als Beschäftiger) zur Erbringung von Arbeitsleistungen zur Verfügung gestellt hat. Da für die überlassenen Arbeitskräfte im Sinne des AuslBG keine gültigen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt wurden, Beschäftigungsbewilligungen dürfen nach § 4 Abs. 3 Z. 1 AuslBG. nicht zur Überlassung an Dritte verwendet werden, liegt unerlaubte Beschäftigung im Sinne dieses Bundesgesetzes vor und ist der handelsrechtliche Geschäftsführer der Firma X GmbH als Überlasser gem. § 3 Abs. 2 AÜG und als Arbeitgeber gem. § 3 Abs. 1 AuslBG, allfällig gleichgehalten nach § 2 Abs. 3 lit. a AuslBG zu bestrafen."

Dem Strafantrag beigelegt ist die Niederschrift mit X X vom 8.5.2008. Darin gab dieser an, dass die Arbeiter der Firma X an die Firma X verleast seien. Die Arbeitsbewilligungen habe er im Container. Die Verträge müssten in der Zentrale aufliegen. 2 Mitarbeiter von der Fa. X würden seit 6. Mai hier arbeiten. Die 5 weiteren seien seit ca. 3 Wochen hier. Sie seien als Schweißer beschäftigt.

Weiters sind dem Strafantrag beigelegt Stundennachweise der einzelnen Ausländer auf Formularen mit der Kennzeichnung "X" – "X Konzern Organisations System". Aus diesen Formblättern gehen die an einzelnen näher gekennzeichneten Tagen geleisteten Arbeitsstunden des jeweiligen Ausländers hervor.

Dem Strafantrag liegen ferner Beschäftigungsbewilligungen für die Fa. X GmbH betreffend die gegenständlichen Ausländer bei.

Weiters liegt dem Strafantrag eine "Rahmenvereinbarung" der Firma X mit der Firma X GmbH vom 6.5.2008 bei. Diese enthält folgende Bestimmungen:

"RAHMENVEREINBARUNG X UNTERNEHMENSGRUPPE

Bauvorhaben in Österreich

In Bezug auf die zwischen Herrn Ing. X X und Frau X X getroffenen Vereinbarungen erteilen wir Ihnen hiermit den Auftrag zur Überlassung von Arbeitskräften für o. a. Bauvorhaben.

1.) Qualifikation, Preise

Vorarbeiter per Std. EUR 28,70 netto exkl. USt.

Kranfahrer per Std. EUR 28,30 netto exkl. USt.

Maurer, Schaler, Kanalbauer,

Tief- und Straßenbauer per Std. EUR 27,40 netto exkl. USt.

Fachhelfer per Std. EUR 23,80 netto exkl. USt.

2.) Auftragsbeginn

Mai 2008

3.) Auftragsdauer

bis auf Widerruf, mindestens jedoch bis Ende April 2009

bei entsprechender Qualifikation des überlassenen Personals

4.) Einsatzort, Zuständigkeit

Bauvorhaben in Österreich

die zuständigen Bauleiter/Poliere werden jeweils bei Abruf bekanntgegeben

5.) Zahlung

30 Tage netto ab Eingang der vollständigen Rechnung und Übermittlung der vertraglich vereinbarten Unterlagen gem. Pkt. C

6.) Überstundenvergütung

50 %: 20 % Aufschlag

Verrechnung ab 50. Stunde, ausgenommen Sonn- und Feiertage

100%: 40% Aufschlag

7.) Schlechtwetter

Keine Vergütung

8.) Abrechnung

14-tägig - anhand von der örtlichen Bauleitung des AG bestätigten Stundenberichten lt. Normalarbeitszeit des AG (39 Std-Woche - kurz – lang/lt. Kalender)

9.) Pönale

EUR 400,00 /Tag je ausgefallener Arbeitskraft

10.) Sicherstellung

Der Überlasser übermittelt dem Beschäftiger nach Erhalt des Auftragschreibens zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung sowie zur Absicherung der aus der Bürgschaftserklärung gem. § 14 AÜG resümierenden Zahlungsverpflichtung des Beschäftigers eine Bankgarantie in vereinbarter Höhe lt. beiliegendem Muster. Sollte keine Bankgarantie übermittelt werden, wird zur Absicherung der Bürgschaftsverpflichtung ein Betrag in Höhe von 20 % jeder Teilrechnung in bar einbehalten. Die Retournierung der Bankgarantie bzw. die Auszahlung des Bareinbehaltes kann erst nach Vorliegen des Prüfberichtes der Gebietskrankenkasse (über den Zeitraum, in weichem die Leiharbeiter beim Beschäftiger im Einsatz waren) samt eventuellen Tilgungsnachweis erfolgen.

Bei bereits Vorliegen einer Garantie entfällt dieser Punkt.

11.) Gültigkeitsbereich

X X m.b.H. ÖSTERREICH &

X & X Baugesellschaft m.b.H. & Co KG inkl. sämtlicher Filialen & X GmbH

12.) Sonstige Vereinbarungen

12.1.)Mit dieser Beauftragung ist keine Verpflichtung über eine bestimmte Personalabnahmemenge verbunden.

12.2.)Der Überlasser bestätigt, dass seine Firma im österreichischen Firmenbuch mit

- Firmenbuchnummer .............................................

- Sitz der Gesellschaft .............................................

- Geschäftsadresse .............................................

- Datum der Gesellschaftsgründung .............................................

protokolliert ist.

12.3.) Der Fragebogen SGU - Selbstauskunft Personaldienstleister und die Sicherheits- und Umweltbestimmungen Subunternehmer gem. Anhang sind innerhalb von 2 Wochen nach Erhalt, ausgefüllt, unterschrieben und mit den geforderten Nachweisen versehen zurückzusenden."

Diese Rahmenvereinbarung enthält weitere, hier nicht wiedergegebene ergänzende Vertragsbedingungen betreffend die Pflichten des Überlassers.

Weiters ist dem Strafantrag das bereits zitierte Auftragsschreiben der Firma X an die Firma X GmbH vom 4.4.2008 beigelegt.

Weiters sind dem Strafantrag Rechnungen der Firma X an die Firma X und an die Firma X GmbH vom 30.4.2008 und vom 29.2.2008 beigelegt.

Weiters sind dem Strafantrag ungarische Schweißer-Prüfbescheinigungen für die einzelnen Ausländer beigelegt.

Weiters sind dem Akt Versicherungsdatenauszüge für die betreffenden Ausländer beigelegt, aus denen hervorgeht, dass die Ausländer bei der Firma X (Ausnahme: X X: bei der Firma X) sozialversichert waren.

Weiters liegt dem Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.6.2008 bei. Der Akt schließt mit dem angefochtenen Straferkenntnis.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wies der Vertreter des Bw auf den in Rechtskraft erwachsenen Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Perg vom 30.11.2010, Zl. Sich96-295-2008 hin, mit welchem das Verwaltungsstrafverfahren gegen Dipl.Ing. X X, den handelsrechtlichen Geschäftsführer der X X m.b.H. mit Sitz in X, X, wegen der Beschäftigung der hier gegenständlichen Ausländer auf derselben Baustelle zur selben Zeit als seitens der Firma X GmbH überlassene Arbeitskräfte gemäß § 45 Abs.1 VStG eingestellt wurde. In der Begründung dieses Bescheides wird ausgeführt:

"Weiters galt es herauszufinden, ob im gegenständlichen Fall die Arbeiten im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses und somit vom Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht belangbar geleistet wurden oder doch im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung, welches als Beschäftigung gegolten hätte und zu ahnden wäre.

Dazu ist auszuführen, dass einiges in diesem Fall für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechen würde. Das zur Verfügung stellen von Arbeitsmitteln – in dem Fall vor allem der Schweißgeräte – aber auch die Anweisungsmöglichkeiten sowie die Stundenaufzeichnungen durch den Auftraggeber X X m.b.H. würden für eine Leistung im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung sprechen. Dem entgegenstehen stehen jedoch die nachvollziehbaren Aussagen mehrerer Zeugen. Bedeutend dabei ist auch jene zeugenschaftliche Aussage des von der Firma freigesetzten ehemaligen Mitarbeiters, Herrn X. Auch dieser – obwohl er keine Veranlassung mehr hat, seinen ehemaligen Arbeitgeber zu unterstützen – erklärt eindeutig, dass es sich bei gegenständlicher Leistung um einen Werkvertrag handelte. Schließlich sprechen auch der vorgelegte Werkvertrag mit dem wesentlichen Inhalt der Bereitstellung von Schweißgeräten durch den Auftragsgeber für dieses Werkvertragsverhältnis. Auch die Pauschalvorschreibung der Leistungsfortschritte untermauert diese Behauptung. Ebenso weist der Auszug der Versicherungsdaten darauf hin, dass die betroffenen Arbeiter bei der X GmbH beschäftigt waren und im Rahmen dieses Werkauftrages handelten. Auch die zeugenschaftlichen Aussagen des Herrn X und des Herrn X haben den Vorwurf der Arbeitskräfteüberlassung widerlegt."

Weiters wird in diesem Bescheid auf eine Zeugenaussage des Montageleiters der Firma X, X X, hingewiesen, welcher ausgeführt habe, "dass sämtliches Handwerkzeug von der Firma X GmbH zur Verfügung gestellt wurde, die Firma X X m.b.H. stellte lediglich die Schweißgeräte bereit. Als Montagefirma bekomme er grundsätzlich sämtliches Material beigestellt. Da er die Schweißgeräte von der Firma X X m.b.H. angemietet habe, konnte der Pauschalpreis für die zu erledigenden Arbeiten aufgrund der Beistellung der Schweißgeräte geringer angeboten werden. Die Arbeitsabläufe wurden von ihm einmal wöchentlich kontrolliert. Die Schweißnähte selber mussten von der Firma X X m.b.H. kontrolliert werden, da er nicht über die dafür erforderliche Qualifikation – Schweißprüfung – verfüge. Herr X sei der Polier der Firma X X m.b.H. auf dieser Baustelle gewesen und habe die technische Ausführung der Schweißnähte kontrolliert. Bei Bemängelung wurde die beanstandete Schweißnaht von der Firma X GmbH wieder aufgeschliffen und neu verschweißt. Die Abnahme der Arbeitsleistungen der Firma X GmbH erfolge laufend – er würde sogar sagen tageweise – da eine Gesamtabnahme erst nach Endfertigstellung unvorstellbar technische Schwierigkeiten mit sich gebracht hätte. Mangelhafte Schweißnähte wurden deshalb sofort behoben."

Der Vertreter des Bw legte die Teilrechnungen der Firma X GmbH an die Firma X vom 30.4.2008, 31.5.2008 und 30.6.2008 betreffend den Auftrag vom 4.4.2008 sowie eine Regierechnung der Firma X an die Firma X GmbH vom 16.6.2008 mit einer Leistungssumme von Euro 7.360 vor.

Weiters legte der Bw einen Zusatzauftrag vom 11.8.2008 betreffend "zusätzliche Schweißverbindungen an den beiden Eisenbahntragewerken gemäß übermittelter Ausführungspläne" mit einer Gesamtauftragssumme in Höhe von Euro 17.600 vor.

Der Bw führte aus, er habe zwei Unternehmen, die X GmbH und die X GmbH. Das erstgenannte Unternehmen mache Montagen, das zweigenannte Unternehmen Personalleasing. Gegenständlich sei die Firma X GmbH involviert. Diese sei, wie das Auftragsschreiben vom 4.4.2008 zeige, im Rahmen eines Werkvertrags tätig gewesen. Für den Auftrag sei die in diesem Auftragsschreiben genannte Pauschalsumme vereinbart worden. Später sei noch ein Zusatzauftrag erfolgt.

Kalkulationsgrundlage für den Preis seien die Pläne gewesen. Der Bw habe am Sitz der Firma X mit Herrn Hess die Planunterlagen durchgesehen, aufgrund dieser sei der Auftrag erfolgt. Keineswegs seien die von X geführten Stundenlisten maßgeblich für die Preisbildung gewesen.

Die im Auftragsschreiben vorgesehene Schweißaufsicht beinhalte die technisch bedingt notwendige laufende Qualitätskontrolle der Schweißnähte. Mängel seien auf Kosten des Auftragnehmers (gemeint: infolge der Baulogistik) sofort und zwar nach technischen Normvorschriften durchzuführen.

Dieses Ineinandergreifen von Schweißen und Prüfverfahren sei Stand der Technik und werde "überall so ausgeübt". Aufgrund dieses Ineinandergreifens sei eine gesonderte Haftungsvereinbarung nicht nötig gewesen.

Aufgrund eines unvorhergesehenen Zeitdrucks in einer bestimmten Bauphase sei die Firma X genötigt gewesen, für bestimmte Teile, die an sich die Firma X hätte schweißen sollen, von der Firma X Regiestunden zuzukaufen, die dann auch von der Firma X von der Firma X mit einer Summe von Euro 7.630 in Rechnung gestellt worden seien. Solche spontanen Kooperationen seien aufgrund der Notwendigkeit der Einhaltung der Terminpläne durchaus üblich.

Die im Strafantrag aufscheinende Rahmenvereinbarung habe mit dem gegenständlichen Bauvorhaben nichts zu tun. Über die Firma X GmbH sei der Bw schon lange zuvor mit der Firma X in Kontakt gewesen. Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehungen seien öfter Rahmenvereinbarungen abgeschlossen worden, weil sich ja auch die Kollektivverträge ständig ändern würden. Die zeitliche Nähe der Rahmenvereinbarung zur gegenständlichen Kontrolle sei zufällig. Die Beziehung hinsichtlich des Personalleasings zwischen den beiden Unternehmen sei viel längerfristiger als jene hinsichtlich der Montagen. Dass die Mitarbeiterin der Firma X den Kontrollorganen die Rahmenvereinbarung übermittelt habe, beruhe offensichtlich auf einem Irrtum dieser Mitarbeiterin. Solche Rahmenvereinbarungen seien natürlich nicht auf konkrete Leasingarbeiter bezogen, weshalb auch der Vorwurf nicht stimmen könne, dass die Rahmenvereinbarung die Namen von Leasingarbeitern bzw. der gegenständlichen Ausländer enthalten habe.

Die Frage, warum sich im Akt drei Rechnungen der Firma X GmbH an eine Firma X GmbH befinden, beantwortete der Bw dahingehend, dass er solche Rechnungen vorgelegt habe, um die Unterstellung zu entkräften, dass er gar kein Montageunternehmen führe.

Vor Ort habe sich der Montageleiter, Herr X von der Firma X GmbH, befunden, welcher mehrere Baustellen betreut habe. Er habe im Absprache mit der Firma X die Einteilung der gegenständlichen Ungarn hinsichtlich ihrer Arbeitstätigkeit vorgenommen. Es habe aber nicht viel einzuteilen gegeben, weil ja die Teile vorgegeben gewesen seien und sich die Arbeitsschritte aus der Logik des Arbeitsfortschritts ergeben hätten. Die Teile seien montiert gewesen und hätten einfach zusammengeschweißt werden müssen. Für die Besprechungen habe es ausgereicht, dass X einmal pro Woche auf die Baustelle gekommen sei.

Sämtliche Ungarn hätten über die nötigen Zertifikate verfügt. Sie seien berechtigt gewesen, sämtliche Schweißarbeiten vorzunehmen.

Das Schweißgerät sei von der Firma X zur Verfügung gestellt worden. Das Kleinwerkzeug hätten die Leute von der Firma X GmbH selbst mitgehabt.

Der Zeuge X (damals Firma X) sagte aus, er sei auf der gegenständlichen Baustelle Polier gewesen. Als solcher sei er auch mit der Schweißaufsicht betraut gewesen. Dies beinhalte keineswegs die Dienstaufsicht. Die Abfolge der Schweißtätigkeiten habe sich aus dem Montagekonzept ergeben, das praktisch ein Teil der Pläne gewesen sei. Nach diesem Konzept seien die Leute vorgegangen. Diesbezügliche Erklärungen des Schweißfolgeplanes habe der Zeuge gegenüber einem Vorarbeiter der Ungarn gegeben. Der Zeuge habe lediglich die ordnungsgemäße Durchführung der Schweißarbeiten überprüft und die Überprüfung protokolliert. Eine weitere Prüfung jeder Naht sei seitens des TÜV erfolgt. Daran, dass zwischendurch auch X-Leute tätig wurden, könne sich der Zeuge dunkel erinnern. Es habe aber kein "Durcheinanderarbeiten" gegeben. Auch im Nachhinein sei aufgrund der Protokolle festgestanden, welche Schweißnähte der Firma X GmbH zuzuordnen gewesen seien.

Von Herrn X habe der Zeuge gehört, dass Frau X (Firma X) einen falschen Vertrag übermittelt habe. Seine frühere Aussage, dass es sich bei den Ungarn um Leasingarbeiter gehandelt habe, beruhe auf seiner Unkenntnis des rechtlichen Unterschieds zwischen einem Leasing- und einem Werkvertrag. Die Verträge habe der Zeuge selbst nie gesehen. Auch hinsichtlich der Abrechnung habe er keine Kenntnis.

Die Stundenaufzeichnungen habe der Zeuge für die Ungarn wie sonst für die Leute der Firma X geführt. Zur Aufzeichnung der Stunden hinsichtlich der gegenständlichen Ausländer sei er nicht seitens der Firma X angewiesen gewesen. Er habe diese Aufzeichnungen eigeninitiativ geführt und der Dokumentation beigelegt, einfach faktisch und ohne dazu angewiesen gewesen zu sein. Es sei vom Zeugen seitens der Fa. X auch nicht die Vorlage der Stundenrechnungen zum Zweck der Abrechnung verlangt worden.

Dass es zwei verschiedene Unternehmen (X GmbH und X GmbH) gegeben habe, sei dem Zeugen nicht zu Bewusstsein gekommen. Die Firma X GmbH sei deshalb ins Spiel gekommen, weil von dieser Firma X herumgelegen seien.

Die Leute der Firma X seien deshalb hinzugekommen, weil infolge einer Reparatur eine Zeitverzögerung entstanden sei. Dabei habe es sich höchstens um ein paar Tage gehandelt.

Der Zeuge X (Bauleiter der Firma X) sagte aus, die Firma X GmbH sei aufgrund eines Auftrags tätig gewesen, nicht aufgrund einer Rahmenvereinbarung für Leasingleute. Gegenstand des Auftrags sei die Weitergabe sämtlicher Montageschweißarbeiten bei dem gegenständlichen Brückenprojekt gewesen. Auf der Baustelle seien vorgefertigte Einzelteile von Tragewerken, die vor Ort montiert worden seien, zu verschweißen gewesen. Bei Vertragsabschluss seien die Pläne vorgelegen, da sie ja die Kalkulationsgrundlage dargestellt hätten. Die punktuelle Arbeit von X-Leuten habe einen Ausnahmefall dargestellt.

Schweißaufsicht bedeute, dass die Schweißnähte zunächst visuell kontrolliert würden. Die Kontrolle mit Geräten führe in sinnvollen Abständen der TÜV durch.

X X (Finanzamt Baden Mödling) führte aus, die Stundenaufzeichnungen seien dem Finanzamt gemeinsam von Frau X (Firma X) mit einem Email übermittelt worden, das die Namen der gegenständlichen Ausländer und den Rahmenvertrag enthalten habe. Als Vertreter des Finanzamtes erläuterte X X, dass sämtliche der hier gegenständlichen Ausländer bei der Firma X GmbH versichert gewesen seien. Der Eindruck, dass X X bei der Firma X sozialversichert gewesen sei, sei auf die Unordnung des vom Magistrat Linz vorgelegten Aktes zurückzuführen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Betreffend den Sachverhalt ist davon auszugehen, dass Grundlage der Tätigkeit der Ausländer der Auftrag vom 4.4.2008 und nicht die Rahmenvereinbarung vom 6.5.2008 war. Die diesbezügliche Behauptung des Bw ist im Hinblick auf die Vertragstexte plausibel und wurde zeugenschaftlich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt. Dass der Mitarbeiterin der Firma X (Frau X) ein Fehler bei der Übermittelung von Unterlagen unterlief, erscheint möglich und widerlegt die Behauptung des Bw daher nicht.

Gegenstand des Auftrags war das "Herstellen sämtlicher Schweißverbindungen an den beiden Eisenbahntragewerken gemäß den übergebenen Ausführungsplänen." Für diese Leistung wurde ein Pauschalpreis auf der Grundlage der Pläne vereinbart. Eine Zusammenarbeit mit Personal der Firma X hinsichtlich gleichgearteter Tätigkeiten war nicht vorgesehen. Insoweit punktuell der Zukauf von Regiestunden erfolgte, war dies nicht essentieller Vertragsgegenstand und selbst hier aufgrund der Protokolle abgrenzbar. Es handelte sich um zertifikationspflichtige Arbeiten, nicht bloß um Hilfsarbeiten.

Die Tragwerkselemente waren bereits montiert und wurden unter Verwendung der (branchenüblich) von der Firma X beigestellten Schweißmaschinen verschweißt, wobei (so X) die Nutzung der Maschinen im Preis berücksichtigt war. Das Kleinwerkzeug wurde, wie im Zweifel anzunehmen ist, auch von den Leuten der Firma X GmbH mitgebracht.

Die gegenständlichen Ausländer unterlagen weder der Dienst- noch der Fachaufsicht der Firma X. Für eine Dienstaufsicht ergeben sich ohnehin keine Anhaltspunkte. Die Schweißaufsicht war eine herstellungstechnisch bedingte laufende Kontrolle des Auftraggebers, die diesen nicht zu Weisungen berechtigte sondern lediglich zur Anregung der unverzüglichen Ausbesserung. Der Arbeitsfortschritt wurde nicht in Form von Weisungen der Firma X an die Ausländer gesteuert und ergab sich aus einem von vornherein feststehenden Schweißplan, der gegenüber dem Vorarbeiter der X-Leute erläutert wurde. Aus der herstellungstechnisch bedingten laufenden Kontrolle des Auftraggebers in Verbindung mit der Pflicht zur allfälligen sofortigen Nachbesserung auf Kosten der Firma X GmbH ergab sich eine Situation, die die Normierung gesonderter Haftungsregelungen im Auftragsschreiben entbehrlich machte.

Gemäß § 2 Abs.1 lit.e AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 AÜG. Rechtlich maßgebende Norm für die Abgrenzung von Arbeitskräfteüberlassung und Werkvertrag ist § 4 Abs.2 AÜG. Dieser lautet:

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 liegt eine Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Im Lichte dieser Bestimmung ist davon auszugehen, dass gegenständlich ein Werkvertrag vorlag, bei dem die Leistungen des Auftragnehmers von vornherein im Sinne des § 4 Abs.2 Z 1 AÜG abgrenzbar feststanden und diesem zurechenbar waren, ohne dass die Ausländer organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert waren bzw. dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstanden, wobei die Nachbesserungspflicht auf Kosten des Auftragnehmers einer Erfolgshaftung gleichkommt. Dass die Tragewerke vorgefertigt waren, liegt in der Natur der Sache, sodass lediglich die – allerdings in der Preisbildung berücksichtigte – Beistellung der Schweißmaschinen für eine Arbeitskräfteüberlassung ins Treffen geführt werden könnte. Da dies jedoch bei wertender Gesamtbetrachtung nicht für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung ausreicht, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger