VwSen-252451/4/Lg/Ba

Linz, 29.03.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwältin Mag. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Braunau am Inn vom 5. März 2010, Zl. SV96-202-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Das angefochtene Straferkenntnis wird dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfrei­heitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass als Tätigkeits­beginn der 30. September 2006 anzusetzen ist.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der Firma X X KG in X, X, zu verant­worten habe, dass der türkische Staatsangehörige X X seit September 2006 bis 1.12.2009 in diesem Unternehmen beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarkt­rechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 3.12.2009 sowie auf Rechtfertigungen des Bw und Stellungnahmen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding. Unter Hinweis auf die Regelung des § 2 Abs.4 AuslBG wird festgestellt, dass bis zum Kontrolltag am 1.12.2009 kein Antrag gemäß § 2 Abs.4 AuslBG beim AMS Braunau eingebracht worden sei. Ein ausländischer Gesellschafter einer Personen­gesellschaft dürfe bis zur Erlassung eines Feststellungsbescheides des AMS nicht beschäftigt werden (VwGH vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0037).

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"... Vielmehr stellt es sich so dar, dass, nachdem X X als Asylsuchender nach Österreich kam und während des anhängigen Asylverfahrens keiner Arbeit nachgehen durfte, dennoch kein Einkommen hatte und auch dem österr. Staat nicht zur Last fallen wollte, dass er von X X als Gesellschafter in der X X KG aufgenommen wurde. Ein Beschäftigungsverhältnis wurde dadurch nicht begründet. Viel­mehr hatte X X keinerlei Arbeitszeiten einzuhalten, war für nichts im Unter­nehmen verantwortlich, weder zeichnungsberechtigt noch hatte er Vollmachten ge­genüber Dritten.

 

Die Subsumtion des festgestellten Sachverhaltes als maßgeblicher Sachverhalt in der Geschäftsführung der X X KG ist daher ausgeschlossen.

 

Zudem hat der Beschuldigte X X als Geschäftsführer der KG auch keinerlei subjektive Tatseite zu verantworten. Wie der Rechtfertigung des Steuerberaters des Herrn X X zu entnehmen ist, erfolgte, nachdem X X seinem Ver­wandten Unterstützung für seinen Aufenthalt in Österreich zukommen lassen wollte, die Beteiligung des X X über Empfehlung des Steuerberaters, sodass X X zurecht davon ausgehen durfte, dass er diesbezüglich keinerlei Gesetze übertreten würde. Durch den legalisierten Aufenthalt im Zuge des Asylverfahrens be­stand für X X auch kein entsprechender Anlass daran zu zweifeln. Dass das Asylverfahren von X X bereits beendet ist und somit der Aufenthalt nicht mehr legal wäre, wurde von X X dem X X nicht mitgeteilt, sodass er das auch nicht wissen konnte. Die subjektive Tatseite ist daher nicht erfüllt.

 

Im Übrigen wurde auch der Tatbestand nicht im Sinne des VStG beschrieben, da X X als Geschäftsführer und nicht als Verantwortlicher dafür Sorge zu tragen hat, dass die Bestimmungen des AuslBG nicht übertreten werden. Der Tatvorwurf ist daher nicht entsprechend konkretisiert, zwischenzeitig allerdings bereits Verfolgungs­verjährung eingetreten."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 3.12.2009. Demnach sei der gegenständliche Ausländer beim Zubereiten von Speisen in einem Kebap-Stand angetroffen worden. Es wird auf die Angabe des Ausländers im Personen­blatt verwiesen, wonach die Arbeitszeit von Montag bis Samstag täglich 9 Stunden betrage bzw. die Öffnungszeit von 9.00 bis 21.00 Uhr sei. Er sei seit  September 2006 beschäftigt und erreiche ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 1.200 Euro, wobei er zu 20 % am Firmengewinn beteiligt sei.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 21.12.2009 dahingehend, dass die Einkünfte des Ausländers steuerlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb behandelt würden. Er erhalte monatlich einen Gewinnvorweg in Höhe von ca. € 800 zur Deckung seines Lebensunterhalts. Mit der Erstellung des Jahresabschlusses werde sein endgültiger Gewinnanteil berechnet und zugewiesen.

 

Der Ausländer sei in den Betrieb nicht in einer Weise eingegliedert, dass ein Dienstverhältnis unterstellt werden könnte. Er wähle seine Arbeitszeiten im Ein­vernehmen mit den übrigen Gesellschaftern während der Öffnungszeiten der Imbisshütte und bringe seine Arbeitsleistung nach eigenem Ermessen und nach den jeweiligen Erfordernissen des Geschäftsbetriebes im Einvernehmen mit den übrigen Gesellschaftern ein.

 

Die irreführenden Angaben des Ausländers im Personenblatt seien auf mangel­hafte Sprachkenntnisse zurückzuführen.

 

In der Stellungnahme vom 20.1.2010 verweist das Finanzamt Braunau Ried Schärding auf die Regelung des § 2 Abs.4 AuslBG sowie auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0037. Ein Antrag auf Feststellungsbescheid sei beim AMS nicht eingebracht worden.

 

Mit Schreiben vom 18.2.2010 nahm der Steuerberater des Bw dahingehend Stellung, dass der Ausländer in seiner Kommanditistenstellung im Betrieb gewerb­lich tätig sei und sehr wohl einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäfts­führung nehme. Diese Meinung würden auch die Finanzverwaltung im Wege der Veranlagung der Einkünfte des Ausländers als Einkünfte aus Gewerbebetrieb sowie die Sozialversicherung durch Vorschreibung von Beiträgen zur gewerb­lichen Sozialversicherung teilen.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unbestritten ist, dass der gegenständliche Ausländer beim Zubereiten von Speisen an einem Kebapstand arbeitend angetroffen wurde. Er hat damit Arbeitsleistungen im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG für die Gesellschaft erbracht, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden.

 

Unbestritten ist ferner, dass der Ausländer Kommanditist der X X KG war. Ferner steht fest, dass ein Feststellungsantrag gemäß § 2 Abs.4 AuslBG nicht eingebracht wurde. Eine bescheidmäßige Feststellung i.S.d. § 2 Abs.4 AuslBG liegt nicht vor.

 

Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG liegt eine Beschäftigung vor, wenn ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des AMS stellt bescheidmäßig fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäfts­führung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausge­übt wird.

 

Die Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.4 AuslBG anzunehmen ist. Zutreffend ist auch die Rechtsauf­fassung der Behörde, wonach die Beschäftigung erst nach Erlass des Feststellungsbescheides (bzw. der in § 2 Abs.4 AuslBG vorgesehenen Frist)  aufgenommen werden darf. Irrelevant ist hingegen die Frage, ob der Ausländer objektiv die Voraussetzungen für den Erlass eines Feststellungsbescheides erfüllt. Unerheblich sind ferner formale Umstände wie die sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Behandlung bzw. das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0217 und vom 25.2.2010, Zl. 2010/09/0094).

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechen. Nicht entschuldigend wirkt die allenfalls durch den Steuerberater bewirkte Rechtsunkenntnis des Bw. Ein Rechtsirrtum wirkt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes nur entschuldigend, wenn der Beschuldigte eine entsprechende Rechtsauskunft durch die zuständige Behörde erhalten hat. Dass dies der Fall gewesen wäre, wurde nicht vorgebracht. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Ergänzend sei angeführt, dass die Stellung des Bw im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses korrekt und hinreichend präzise umschrieben ist. Im Hinblick auf § 44a VStG ist der Beginn des Tatzeitraumes kalendermäßig zu fixieren.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist einerseits die Länge der illegalen Be­schäftigung und andererseits der durch den Steuerberater bewirkte Rechtsirrtum zu berücksichtigen. Im Hinblick darauf kann mit der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Über­wiegende Milderungsgründe im Sinn des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder