Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252483/10/Kü/Pe/Ba

Linz, 05.04.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Ing. X X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X X, X, X, vom 5. Mai 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 23. April 2010, SV96-26-2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Februar 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF            iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991       idgF.

zu II.:   § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 23. April 2010, SV96-26-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X Bau GmbH in X, X, zu verantworten, dass die Firma nachstehenden ausländischen Staatsbürger ohne das Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis beschäftigt hat, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungs­bewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: X X, geb. X

Staatsangehörigkeit: Serbien und Montenegro

Beschäftigungszeitraum: seit 22.07.2009 bis zur Kontrolle

Tatort: Gemeinde X, X, Neubau X

Tatzeit: 27.07.2009, 10:00 Uhr

Ausgeübte Tätigkeit: Eisenflechtarbeiten

Entlohnung: 1.200,00 Euro pro Monat"

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzu­heben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall ein erheblicher Begründungsmangel der belangten Behörde vorliege. Die einzige "Begründung" des gegenständlichen Bescheides sei die lapidare Behauptung, dass festzu­stellen sei, dass der im Spruch angeführte Tatbestand unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige sowie der Aktenlage in objektiver Hinsicht als erwiesen anzunehmen sei sowie dass von der Behörde Fahrlässigkeit angenommen würde. Mit wesentlichen Rechtsfragen und Tatfragen des gegenständlichen Sachver­haltes setze sich der bekämpfte Bescheid aber in keiner Weise auseinander.

 

Zwischen der Firma X Bau GmbH und Herrn X X sei mit 2.2.2009 ein Rahmenwerkvertrag für das Jahr 2009 abgeschlossen worden, dem zufolge die Vertragspartner für die im Einzelfall zu bestimmenden Baustellen die Durch­führung von Bewehrungsarbeiten in Regie durch die Firma X als Subunter­nehmer der Firma X Bau GmbH vereinbart hätten. Die Vereinbarung eines Werkvertrages in Regie bzw. eines Regiestundensatzes stelle kein Indiz für einen Dienstvertrag dar, sondern sei die einzig mögliche und eine völlig übliche Abrechnungsart eines Rahmenwerkvertrages und sei diese Abrechnungsart auch in der ÖNORM B2110 für Bauwerkverträge ausdrücklich geregelt. Es habe somit ein gültiger Rahmenwerkvertrag vorgelegen.

 

Es handle sich bei der gegenständlichen Vorgangsweise um eine im Baugewerbe allgemein übliche Form der Zusammenarbeit zweier selbstständiger Unternehmen. Die Firma X Bau GmbH habe im Auftrag ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Firma X X verpflichtet sei, alle arbeitsrechtlichen und lohnrechtlichen Bestimmungen einzuhalten und auch die Bestimmungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes und dafür die alleinige Verantwortung trage. Eine weitere Kontrolle durch die Firma X Bau GmbH sei daher weder zumutbar noch notwendig gewesen, da von der Einhaltung der Verpflichtungen durch den Subunternehmer ausgegangen werden konnte.

 

Bei Herrn X X habe es sich um einen von der Firma X X an die Firma X zur Verfügung gestellten Arbeiter gehandelt. Dies habe auch Herr X X, Polier der Firma X Bau GmbH, in seiner Aussage vor dem Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr bestätigt. Aus dem Versicherungsauszug ergäbe sich, dass Herr X X seit 20.7.2009 laufen bei der Firma X X beschäftigt sei und er habe dies auch durch seine Aussage vor dem Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr bestätigt, indem er angab, dass sein Chef X X sei.

 

Das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr habe selbst festgestellt, dass die Firma X X Überlasser und die Firma X X Beschäftiger sei. Zwischen der Firma X X und der X Bau GmbH habe ein Subunternehmerwerkvertrag bestanden, weshalb die Firma X Bau GmbH keinesfalls Beschäftiger sein könne.

 

Die Dokumentierung der Stunden sei ein ganz normaler Vorgang und aus Abrechnungsgründen notwendig. Weiters habe die Tatsache, dass auch Arbeiter der Firma X Bau GmbH an der gegenständlichen Baustelle gewesen seien, mit der Beurteilung einer Arbeitskräfteüberlassung nichts zu tun.

 

Von den Mitarbeitern der Firma X Bau GmbH seien den Arbeitern von Herrn X keinerlei Weisungen erteilt worden. Es sei auch keinesfalls richtig, dass das Werkzeug von der Firma X Bau GmbH zur Verfügung gestellt worden sei. Die Tatsache, dass Eisen von der jeweiligen Baufirma zur Verfügung gestellt würde, habe in diesem Zusammenhang überhaupt keine Bedeutung, da auch der Verwaltungs­gerichtshof ausdrücklich festhalte, dass es den Vertragsparteien freistehe, die Stoffbeistellung (das Material) beliebig zu regeln. Dies habe keinerlei Einfluss auf die gegenständliche Beurteilung.

 

Im Rahmenwerkvertrag hätten die Parteien die Durchführung von Bewehrungsarbeiten in Regie durch die Firma X als Subunternehmer der Firma X Bau GmbH vereinbart. Die Firma X habe nach dem Rahmenwerkvertrag den Auftrag, ihr Gewerk in der Gestalt zu erbringen, dass die Firma X Bau GmbH unmittelbar nach Abschluss der dementsprechenden Arbeiten bereits mit den Betonierungsarbeiten beginnen hätte können.

 

Es habe im gegenständlichen Fall eindeutig ein ganz normaler Subunternehmer-Werkvertrag und keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen und liege daher auch die Haftung für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bzw. des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes alleine bei Herrn X X.

 

Zusammenfassend sei somit auszuführen, dass keine der für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung erforderlichen Voraussetzungen vorliege. Der Bw habe zu keinem Zeitpunkt irgendwelchen Einfluss darauf gehabt, welche Arbeitnehmer Herr X X zur Erfüllung der ihm obliegenden Arbeiten einsetzte noch ein diesbezügliches Weisungsrecht.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Schreiben vom 20. Mai 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde Herr X X als Zeuge einvernommen.  

 

4.1. Folgender Sachverhalt fest:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X Bau GmbH mit dem Sitz in X, X.

 

Zum Tätigkeitsbereich der X Bau GmbH ist allgemein festzuhalten, dass diese vorwiegend auf Großbaustellen tätig wird. Notwendige Bewehrungsarbeiten bei diesen Bauvorhaben werden von der X Bau GmbH in der Regel an Fremdfirmen vergeben, da sie selbst nicht über das erforderliche Personal verfügt. Die X Bau GmbH beschäftigt einen Mitarbeiter, der Bewehrungsarbeiten durchführt, wobei dieser Mitarbeiter nur auf Kleinbaustellen eingesetzt wird. Mit diesen Fremdfirmen, welche die Bewehrungsarbeiten auf den Großbaustellen durchführen, werden auf das Kalenderjahr bezogene Rahmen­werkverträge abgeschlossen und darauf gründend die einzelnen Baustellen dann gesondert vereinbart und beauftragt. Bei diesen Bewehrungsarbeiten handelt es sich um reine Eisenlegearbeiten, wobei Stahlgitter oder Bewehrungseisen zu verlegen sind, aber auch Körbe zu flechten sind. Die Bewehrungsarbeiten werden immer im Zuge von Stahlbetonarbeiten durchgeführt.

 

Die Arbeitseinteilung erfolgt in der Weise, als von der X Bau GmbH die Grund­schalung, wie z.B. bei einer Deckenschalung die untere Schalung und auch teilweise die seitliche Abschalung vorgenommen wird. Danach werden vom Sub­unternehmen, welches mit den Bewehrungsarbeiten beauftragt ist, die laut Be­wehrungsplänen notwendigen Bewehrungseisen in den Bauteil eingelegt. Dabei kann es vorkommen, dass vom Bewehrungsunternehmen kleinere Schalungs­arbeiten wie Aussparungen, aber auch noch fehlende seitliche Abschalungen vorgenommen werden. Dem Subunternehmen wird für die Fertigstellung der Bewehrungsarbeiten ein Termin vorgegeben. Sobald die Eisenverlegearbeiten abgeschlossen sind, werden von der X Bau GmbH die Betonarbeiten durchge­führt.

 

Zwischen der X Bau GmbH und der Firma X X, X, X, wurde für das Jahr 2009 ein Rahmenwerkvertrag mit folgendem - auszugsweise wiedergegebenen - Inhalt abgeschlossen:

 

"X Bau GmbH und Firma X vereinbaren für die im Einzelfall zu bestimmenden Baustellen die Durchführung von Bewehrungsarbeiten in Regie durch die Firma X als Subunternehmer der X Bau GmbH zu den in dieser Vereinbarung festgelegten Bedingungen.

 

Die Arbeiten werden in Regie zu einem Stundensatz von 26 Euro abgerechnet. Die Zahlung erfolgt innerhalb von 8 Tagen ohne Abzug.

...

Die Bewehrungspläne werden von der Auftraggeberin beigestellt. Die Firma X ist verpflichtet, die Arbeiten termingerecht herzustellen und haftet für die ordnungsgemäße Ausführung.

...

Der Auftragnehmer darf bei Durchführung des Auftrages arbeitsrechtliche und lohnrechtliche Bestimmungen der für seinen Betrieb geltenden Kollektivverträge, Satzungen, Mindestlohntarife sowie einschlägige Gesetze und Verordnungen nicht verletzen. Dies bezieht sich insbesondere auf die Bestimmungen des Aus­länderbeschäftigungsgesetzes. Eine Verletzung, insbesondere der Bestimmungen der Ausländerbeschäftigungsgesetzes (§ 28 Abs.6 AuslBG) berechtigt den Auftraggeber zur sofortigen Auflösung des Werkvertrages.

..."

 

Auf Grundlage dieses Rahmenwerkvertrages wird von der X Bau GmbH die Leistung für einzelne Baustellen dann mündlich oder mit Email bei der Firma X beauftragt. Dies geschieht in der Weise, als die X Bau GmbH der Firma X den Beginn eines konkreten Bauvorhabens bekannt gibt sowie zu welchen Terminen zu arbeiten ist bzw. welche Tonnagen an Eisen zu verlegen sind. Anhand dieser Daten bestimmt die Firma X eigenständig wie viele Arbeiter für die Bewehrungsarbeiten eingesetzt werden.

 

Die vom Statiker erstellten Bewehrungspläne werden von der Firma X Bau GmbH an den zuständigen Vorarbeiter der Firma X auf der Baustelle weitergegeben. Die X Bau GmbH bestellt das für die Bewehrungsarbeiten erforderliche Eisen und lässt dies zur Baustelle anliefern. Die Firma X verfügt selbst über die notwendigen Werkzeuge, vorwiegend Zangen und Drähte, für die übernommenen Arbeiten. Nach Abschluss der Eisenverlegearbeiten bei einem Bauteil werden diese vor den Betonierungsarbeiten vom Statiker der Baustelle kontrolliert. Allfällige Mängel sind von der Firma X zu beheben.

 

Auch bei der Baustelle "Neubau X", X, Gemeinde X, wurde die oben beschriebene Vorgangsweise der Zusammenarbeit gewählt und die Bewehrungsarbeiten von der X Bau GmbH bei der Firma X beauftragt. Für die Durchführung der Arbeiten wurden von der Firma X Arbeiter der Firma X X darunter auch der Ausländer X X eingesetzt. Zwischen diesen beiden Firmen bestand eine vertragliche Vereinbarung über die wechselseitige Aushilfe mit Arbeitskräften. Herr X X war bei der Firma X X beschäftigt und auch ordnungsgemäß angemeldet. Er erhielt seine Arbeitsanweisungen auf der Baustelle von Herrn X oder dem jeweiligen Vorarbeiter der Firma X. Arbeitsanweisungen vom Polier der X Bau GmbH hat Herr X nicht erhalten. Auch die Arbeitszeiten wurden vom Vorarbeiter der Firma X vorgegeben, von der X Bau GmbH wurden keine Arbeitszeiten festgelegt. Der Vorarbeiter war im Besitz der Bewehrungspläne, anhand derer er Herrn X die Arbeitsaufträge erteilt hat. Herr X wurde für seine Arbeitsleistungen von der Firma X bezahlt. Der Vorarbeiter führte Stundenaufzeichnungen über die Arbeitsleistungen der Arbeiter Firma X und er unterzeichnete diese.

 

Auch vom Polier der X Bau GmbH wurden Stundenaufzeichnungen geführt, in denen die von der Firma X auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter – darunter auch von der Firma X überlassene Arbeiter – eingetragen waren. Dabei handelte es sich um Kontrollaufzeichnungen, um die nach Abschluss der Arbeiten von der Firma X an die X Bau GmbH gestellte Rechnung, welche entsprechend dem Rahmenwerkvertrag die Verrechnung von Regiestunden beinhaltete, überprüfen zu können.

 

Arbeitsmarktrechtliche Papiere für den Einsatz des serbischen Staatsange­hörigen in Österreich sind nicht vorgelegen, insbesondere war die Firma X nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn X.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den dem Grunde nach übereinstimmen­den Aussagen des Bw sowie des einvernommenen Zeugen. Danach steht fest, dass Herr X in einem Beschäftigungsverhältnis zur Firma X gestanden ist und auf der gegenständlichen Baustelle Eisenverlegearbeiten durch­geführt hat. Zu bemerken ist, dass Herr X bereits bei der Kontrolle angegeben hat, für die Firma X als Eisenbieger zu arbeiten und sein Chef auf der Baustelle Herr X ist. Herr X hat auf der Baustelle Eisenverlege­arbeiten durchgeführt, wobei er nicht zusammen mit Arbeitern der X Bau GmbH diese Eisenverlegearbeiten durchgeführt hat. Auch seine Arbeitszeiten wurden nicht von der X Bau GmbH sondern von seinem Vorarbeiter festgelegt.

 

Auch Zeuge X schildert den Arbeitseinsatz seiner Leute in der Weise, als er selbst oder sein Vorarbeiter die anwesenden Arbeiter seiner Firma bzw. die von der Firma X überlassenen Arbeiter angewiesen hat, welche Eisenver­legearbeiten durchzuführen sind. Er war dabei im Besitz der entsprechenden Bewehrungspläne, die er vom Polier der X Bau GmbH erhalten hat. Seinen Angaben zufolge wurde ihm von der X Bau GmbH immer nur ein Termin für den Abschluss der Arbeiten vorgegeben, nach diesem Termin hat Herr X dann selbst seine Leute auf der Baustelle eingeteilt.

 

Unbestritten geblieben ist, dass das Material für die Eisenverlegearbeiten von der X Bau GmbH bestellt und angeliefert wurde. Werkzeuge für die Arbeiten hatten die Arbeiter der Firma X selbst. Für den Fall, dass etwas benötigt worden wäre, wäre dies von der X Bau GmbH ausgeliehen worden.

 

Kontakte zwischen der X Bau GmbH und der Firma X X konnten im Ermittlungsverfahren nicht nachgewiesen werden. Vielmehr hat nur eine Zusammenarbeit zwischen der Firma X und der Firma X bestanden. Über Anforderung durch die Firma X war der Arbeiter X auf der gegenständlichen Baustelle für Eisenverlegearbeiten im Einsatz. Es besteht daher im Verfahren kein Beweis dahingehend, dass die X Bau GmbH Herrn X als von der Firma X überlassene Arbeitskraft für betriebseigene Zwecke eingesetzt hätte. Das Beweisergebnis bringt vielmehr zu Tage, dass Herr X ausschließlich über Auftrag der Firma X auf der gegenständlichen Baustelle als Eisenverleger zum Einsatz gelangt ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)           in einem Arbeitsverhältnis,

b)           in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)            in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)           nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)           überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.       kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.       die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk­unternehmers leisten oder

3.       organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.       der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

5.3. Den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zufolge, beschäftigt die X Bau GmbH einen Mitarbeiter, der Bewehrungsarbeiten durchführt, welcher allerdings nur auf Kleinbaustellen zum Einsatz kommt. Hinsichtlich größerer Bauvorhaben, diese werden von der X Bau GmbH vorwiegend bearbeitet, werden Aufträge über Eisenverlegearbeiten darauf spezialisierten Firmen erteilt, mit welchen jährlich Rahmen­werkverträge abgeschlossen werden. In dieser Form hat die X Bau GmbH vorwiegend mit dem Einzelunternehmen X X zusammengearbeitet. Inhaltlich sieht der Rahmen­werk­vertrag vor, dass für die im Einzelfall zu bestimmenden Baustellen Bewehrungsarbeiten in Regie zu einem Stundensatz von 26 Euro durchgeführt werden, die Bewehrungspläne von der X Bau GmbH beigestellt werden und die Fa. X für die ordnungsgemäße Ausführung haftet. Die Beauftragung für einzelne Baustellen erfolgt in der Regel mündlich bzw. mit Email, wobei die X Bau GmbH der Firma X den konkreten Termin für das abzuwickelnde Bauvorhaben bekanntgibt. Bei dieser Beauftragung wird festgelegt, zu welchem Termin die Eisenverlege­arbeiten, die nach Tonnagen bestimmt werden, zu erbringen sind. Die Firma X legt aufgrund dieses Auftrages und der erhaltenen Informationen eigenständig fest, wie viele Arbeiter für die beauftragten Bewehrungsarbeiten eingesetzt werden. Noch vor Beginn der Arbeiten werden Herrn X selbst bzw. dem Vorarbeiter der Firma X die vom Statiker des betreffenden Bauvorhabens erstellten Bewehrungspläne vorgelegt. Durch die Übergabe der Pläne ist eine Abgrenzung der von den involvierten Baufirmen zu verrichtenden Tätigkeiten im Vorhinein möglich.

 

Die von Arbeitern der Firma X durchzuführenden Bewehrungsarbeiten ergeben sich konkret aus den Bewehrungsplänen, die von den Arbeitern selbstständig gelesen werden, ohne dass es in diesem Zusammenhang zu Anweisungen des Poliers der X Bau GmbH bzw. gemeinsamen Arbeiten des Personals der X Bau GmbH sowie der Firma X kommt. Die Arbeiter der Firma X verlegen den Baustahl nach den Vorgaben ihres Vorarbeiters zu den von der X Bau GmbH vorgegebenen Terminen. Diese Termine bestimmen sich nach den Zeiten, zu denen von der X Bau GmbH Betonierungsarbeiten im Anschluss an die Be­wehrungsarbeiten durchgeführt werden. Die Bewehrungsarbeiten unterliegen demnach ausschließlich der Dispositionsgewalt der Firma X und ist damit die Eigenverantwortlichkeit der Tätigkeit dokumentiert.

 

Die gewählte Vorgangsweise kann nicht zur Annahme führen, dass Bewehrungsarbeiten schlechthin als einfache Hilfsarbeiten, die in unmittelbarem zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, angesehen werden können, zumal sehr wohl fachtechnische Kenntnisse zur ordnungsgemäßen Ausführung der Arbeiten erforderlich sind. Aus diesem Grunde kann nicht bereits aufgrund der Art der zu verrichtenden Tätigkeit davon ausgegangen werden, dass diese Bewehrungsarbeiten kein selbstständiges Werk darstellen können (vgl. dazu Bachler, Einsatz von Werkverträgen im Ausländerbeschäftigungsrecht – dargestellt am Beispiel von Eisenarmierungsarbeiten, ZAS 2002, Heft Nr.1)

 

Hinsichtlich des Umstandes der Bestellung der Bewehrungseisen durch die X Bau GmbH ist den Ausführungen im Berufungsvorbringen beizupflichten, wonach die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen, oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbeistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu ( VwGH vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173).

 

Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zeigen, dass es ein Vermengen der Arbeitserfolge der handelnden Firmen nicht gegeben hat, sondern von Arbeitern der X Bau GmbH als auch von Arbeitern der Firma X abgrenzbare Bereiche bearbeitet wurden und es kein Zusammenwirken der Arbeitskräfte gegeben hat und jede Firma das unternehmerische Risiko für die fachgerechte Ausführung der jeweiligen Arbeiten getragen hat. Insbesondere kann auch nicht davon gesprochen werden, dass von der X Bau GmbH zur Abdeckung eines Engpasses an Personal von einem anderen Unternehmen Arbeiter zur Durchführung von Bewehrungsarbeiten angefordert wurden, sondern – wie bereits erwähnt – die X Bau GmbH selbst keine Eisenbieger beschäftigt, weshalb auf Großbaustellen der Einsatz von Subfirmen unabdingbar ist. Daraus ist der Schluss zulässig, dass diese Arbeiten, wie in der Baubranche durchaus üblich, an für diese Verlegearbeiten spezialisierte Firmen vergeben werden. Verdeutlicht wird diese Vorgangsweise in der Baubranche auch dadurch, dass größere Baufirmen, eigene Firmen, die sich ausschließlich mit Bewehrungs­arbeiten beschäftigen, gründen und diese sodann zu den entsprechenden Arbeiten als Subunternehmer beigezogen werden.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht im konkreten Fall in Würdigung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Sachverhaltes sowie der wirtschaftlichen Interessenslage davon aus, dass unterscheid­bare Arbeitseinsätze der Arbeiter der X Bau GmbH bzw. der Firma X stattgefunden haben und wechselseitig keine Dienst- oder Fachauf­sicht bestanden hat. Eine Einweisung in Arbeitsabläufe sowie eine begleitende Kontrolle, die über die bloße Kontrolle der fachgerechten Ausführung hinausgeht, hat es gegenständlich durch die X Bau GmbH nicht gegeben.

 

Von der Firma X wurde der zur Erfüllung des übernommenen Auftrages der Eisenverlegearbeiten notwendige Personalbedarf durch Beiziehung von Arbeit­nehmern einer Partnerfirma, und zwar des Einzelunternehmens X abgedeckt. Inwieweit im Verhältnis zwischen der Firma X und der Firma X Arbeitskräfteüberlassung stattgefunden hat, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens und daher nicht zu beurteilen.

 

Auch die vom Polier der X Bau GmbH durchgeführte Stundenaufzeichnung für die Arbeiter der Firma X lassen für sich allein betrachtet keinen Rückschluss auf eine allfällige Arbeitskräfteüberlassung zu. In diesem Zusammenhang wurde vom Bw in der mündlichen Verhandlung schlüssig erklärt, dass anhand dieser Kontrollaufzeichnungen des Poliers die vom Subunternehmen gestellten Rechnungen, die gemäß Rahmenvereinbarung nach Regiestunden­sätzen zusammengestellt sind, auch entsprechend kontrolliert werden konnten. Dies erscheint nachvollziehbar, weshalb darin kein Gegenargument für eine andere Beurteilung des Sachverhaltes gesehen werden kann.

 

Insgesamt gelangt das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungs­senates aufgrund der Beweisergebnisse zum Schluss, dass im gegenständlichen Fall von der Erfüllung eines Werkvertrages ausgegangen werden kann und keine Arbeitskräfteüberlassung nach den Bestimmungen des § 4 Abs.2 AÜG vorliegt. Eine Beschäftigung des Ausländers im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG hat somit nicht stattgefunden hat, weshalb dem Bw der ohne Beschäftigungsbewilligung erfolgte Arbeitseinsatz des Ausländers X X auf der gegenständlichen Baustelle in der vorgeworfenen Tatzeit, nicht angelastet werden kann. In diesem Sinne war daher dem Berufungsvorbringen Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungs­strafverfahren einzustellen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

 

 

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