Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252541/6/Kü/Hue

Linz, 14.04.2011

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn Dr. X X-X, X, vertreten durch X & Partner Rechtsanwälte GmbH, X, X, vom 6. August 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 13. Juli 2010, Zl. SV96-36,39-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. März 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten       Geldstrafen auf jeweils 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen     auf jeweils 17 Stunden herabgesetzt werden.

 

II.     Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der     Erstbehörde verringert sich auf 100 Euro (zweimal 50 Euro). Zum     Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF             iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 13. Juli 2010, Zl. SV96-36,39-2009, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Übertretungen nach § 3 Abs.1 und  § 6 Abs. 1 und 2 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) Geldstrafen in Höhe von zweimal 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von zweimal 50 Stunden verhängt.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Arbeitgeber zu verantworten, dass die kroatischen StA. X X, geb. X, und X X, geb. X, über einen Zeitraum von 2 Wochen (ab 20.7.2009) bis zur Kontrolle am 3.8.2009 als Bauhilfsarbeiter mit dem Abräumen der Fußbodenschüttung und mit Stemm-, Verputz- und Kalkarbeiten auf der Baustelle X, X, in einem pflichtversicherten Arbeitsverhältnis beschäftigt wurden, ohne dass für die festgestellte – von den ursprünglich für den Einsatz als landwirtschaftliche Hilfsarbeiter erteilten Beschäftigungsbewilligungen abweichende – und eine Woche übersteigende berufliche Tätigkeit vom Arbeitsmarktservice neue Beschäftigungsbewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz für diese Ausländer ausgestellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine gültige Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ´Niederlassungsbewilligung ­ unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt – EG` oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."  

 

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd zu werten sei, dass im gegenständlichen Fall die typischen Erscheinungsformen der "Schwarzarbeit" im Hinblick auf eine Wettbewerbsverzerrung, eines Lohndumpings und der Hinterziehung von Steuern und Abgaben nicht vorgelegen und die Ausländer durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet gewesen seien. Jedoch könne wegen der Beschäftigungsdauer von zwei Wochen nicht mehr auf unbedeutende Tatfolgen geschlossen werden, weshalb ein Absehen von einer Bestrafung nicht infrage gekommen sei und mit der Verhängung der Mindeststrafen das Auslangen gefunden habe werden können.  

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 6. August 2010, in der mit ausführlicher Begründung das erstinstanzliche Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten und im Wesentlichen vorgebracht wird, dass für die beiden Ausländer Arbeits- und Beschäftigungsbewilligungen vorgelegen und diese Arbeiter überwiegend im Betrieb des Bw als landwirtschaftliche Hilfsarbeiter und für kurzfristige Aushilfsarbeiten eingesetzt worden seien. Beantragt wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses.

 

3. Mit Schreiben vom 9. August 2010 legte die belangte Behörde die Berufung vom 6. August 2010 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. März 2011, an welcher der Bw, sein Vertreter sowie ein Vertreter der Organpartei teilgenommen haben. Die belangte Behörde hat ihr Fernbleiben von der Berufungsverhandlung entschuldigt.

 

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkte der (Vertreter des) Bw die Berufung in der Berufungsverhandlung auf die Strafhöhe ein und beantragte aufgrund der speziellen Situation des vorliegenden Falles ein Absehen von einer Bestrafung bzw. eine ao. Milderung der verhängten Geldstrafen. Mildernd sei insbesondere zu werten, dass die Anmeldung der Ausländer bei der Sozialversicherung erfolgt sei, keine Abgaben hinterzogen worden seien und der Bw sein Fehlverhalten grundsätzlich eingestanden habe. Zudem liege Unbescholtenheit vor und der Bw sei sich der Übertretung nicht bewusst gewesen. Er habe angenommen, dass die beanstandeten Hilfsarbeiten von der Beschäftigungsbewilligung umfasst seien. Weiters habe hinsichtlich der Sanierung des Schlosses großer Zeitdruck bestanden, weshalb die Arbeiter auch für diese Hilfsarbeiten eingesetzt worden seien.

 

Somit steht fest, dass die beiden gegenständlichen Ausländer für einen Zeitraum von mehr als einer Woche innerhalb des gleichen Betriebes auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt wurden und dafür gem. § 6 Abs.2 AuslBG eine Änderung der vorliegenden Beschäftigungsbewilligungen erforderlich gewesen wäre. Eine solche Änderung der Beschäftigungsbewilligungen lag jedoch – unbestritten – zur Tatzeit nicht vor.

 

Der Vertreter der Organpartei brachte zu den Anträgen des (Vertreters des) Bw vor, dass einer Anwendung des § 20 VStG nichts im Wege stehe, wenn die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen sollten. Einem Absehen von der Strafe oder dem Ausspruch einer Ermahnung wurde seitens der Finanzamtes nicht zugestimmt.  

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung mildernd gewertet, dass im gegenständlichen Fall die typischen Erscheinungsformen der "Schwarzarbeit" im Hinblick auf eine Wettbewerbsverzerrung, eines Lohndumpings und der Hinterziehung von Steuern und Abgaben nicht vorgelegen und die Ausländer durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet gewesen seien. Jedoch könne wegen der Beschäftigungsdauer von zwei Wochen nicht mehr auf unbedeutende Tatfolgen geschlossen werden, weshalb ein Absehen von einer Bestrafung nicht infrage gekommen sei und mit der Verhängung der Mindeststrafen das Auslangen gefunden habe werden können. 

 

Im gegenständlichen Fall sind jedoch zusätzlich mildernd die Einsicht des Bw, seine Unbescholtenheit und die Tatsache zu werten, dass Beschäftigungsbewilligungen für die beiden Arbeiter vorgelegen sind, die Ausländer aber in fachlicher Hinsicht zeitweise im darüber hinaus gehenden Umfang beschäftigt worden sind.

 

Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).

 

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat die Ansicht, dass eine Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) und eine Herabsetzung der Mindeststrafe auf die Hälfte gerechtfertigt ist. Mit den nunmehr verhängten Strafen ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates die erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft nachhaltig von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten. 

 

Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügigem Verschulden) mangelt: Auch wenn der Bw sich der Übertretung des AuslBG nicht bewusst gewesen ist, ist er darauf hinzuweisen, dass er sich vor Beschäftigung der Ausländer über den konkreten Umfang der Beschäftigungsbewilligungen in Kenntnis hätte setzen müssen. Geringfügiges Verschulden des Bw ist damit nicht gegeben.

 

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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