Linz, 08.04.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg, Nußdorferstraße 90, 1093 Wien, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 30. Dezember 2010, SV96-76-2010, mit dem das gegen Herrn x, vertreten durch x, wegen des Verdachts einer Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben und der Einstellungsbescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides der Ausdruck "§ 33 Abs.2" durch den Ausdruck "§ 33 Abs.1" ersetzt wird.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 38, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 30. Dezember 2010, SV96-76-2010, wurde das gegen Herrn x, vertreten durch x, eingeleitete Strafverfahren wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955 idgF gemäß § 45 Abs.1 Z2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.
In der Begründung führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass auf Anfrage die Oö. Gebietskrankenkasse mit E-Mail vom 17. Dezember 2010 mitteilte, dass im gegenständlichen Fall Herrn x kein Beitragszuschlag im Sinn des § 113 ASVG vorgeschrieben wurde, da aufgrund mangelnder Dienstnehmermerkmale keine Dienstnehmereigenschaft im Sinn des § 4 ASVG festgestellt wurde. Ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Herrn x und Herrn x im Sinn der Definition des § 4 Abs.2 ASVG ist im gegenständlichen Fall nicht erkennbar, sodass davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Ordnungswidrigkeit nach § 111 Abs.1 ASVG nicht begangen hat.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Finanzamt Wien 9/18/19 Klosterneuburg, Nußdorferstraße 90, 1093 Wien, Berufung erhoben. Darin wird zusammenfassend ausgeführt, dass das vom Finanzamt angezeigte und von der BH Perg eingeleitete Verfahren wegen des Verdachts einer Übertretung nach § 111 Abs.1 Z1 iVm § 33 Abs.1 ASVG erfolgte, im Spruch des angefochtenen Bescheides jedoch die Einstellung wegen des Verdachts einer Übertretung nach § 111 Abs.1 Z1 iVm § 33 Abs.2 ASVG verfügt wurde.
In inhaltlicher Hinsicht wird vorgebracht, dass gemäß § 539a ASVG für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Diesbezüglich wird auch auf die Stellungnahme des Finanzamtes vom 30. September 2010 verwiesen, wo auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise des Arbeitsverhältnisses zwischen Herrn x und Herrn x eingegangen wurde. Der Besitz einer UID-Nummer würde nicht eindeutig aussagen, nach welcher Einkommensart der Betreffende unternehmerisch tätig ist. Sowohl Herr x als auch Herr x hätten angegeben, dass sich die Tätigkeit auf reine Hilfsarbeiten bezieht. Ein abgegrenztes Gewerk lässt sich anhand der Angaben nicht feststellen, sondern stellte Herrn x dem Unternehmen von Herr x lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung. Nach Ansicht des Finanzamtes liege daher im gegenständlichen Fall eine zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigung des Herrn x durch Herrn x vor, weshalb beantragt wird, der Berufung stattzugeben und eine Strafe im gesetzlich vorgesehenen Rahmen, in eventu unter Anwendung des § 20 VStG, vorzunehmen.
3. Mit Schreiben vom 17. Jänner 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG). Gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG konnte von der Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung Abstand genommen werden.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-. Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 113 Abs.1 ASVG können den in § 111 Abs.1 genannten Personen (Stellen) Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn
- die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder
- die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs.1a Z2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder
- das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder
- ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.
4.2. Anlässlich einer Baustellenüberprüfung in x, erstattete die Berufungswerberin mit Schreiben vom 29. Juli 2010 an die belangte Behörde einen Strafantrag gegen Herrn x wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs.1 Z1 iVm § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, da er als Dienstgeber Herrn x, geb. am x, am 15. Juli 2010 um 11.30 Uhr beschäftigte, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde und er als Dienstgeber verpflichtet gewesen wäre, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden. Gleichzeitig wurde eine Ablichtung des Strafantrages der Oö. GKK übermittelt.
Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 6. September 2010, SV96-76-2010, wurde daraufhin über den Beschuldigten eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro (EFS 48 Stunden) verhängt, gegen die der Beschuldigte am 20. September 2010 mündlich vor der belangte Behörde Einspruch erhob. Über Anfrage des belangten Behörde im daraufhin eingeleiteten ordentlichen Ermittlungsverfahren und unter Bezugnahme auf die gegenständliche Anzeige der Organpartei teilte die Oö. Gebietskrankenkasse der belangten Behörde mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 mit, dass mangels Dienstnehmermerkmale keine Dienstnehmereigenschaft im Sinn des § 4 ASVG festgestellt werden konnte und dem Beschuldigten kein Beitragszuschlag im Sinn des § 113 Abs.2 ASVG vorgeschrieben wurde. Daraufhin verfügte die Bezirkshauptmannschaft Perg mit dem angefochtenen Bescheid die Einstellung des gegen den Beschuldigten eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens.
Diese vom zuständigen Sozialversicherungsträger in der gegenständlichen Angelegenheit getroffene Feststellung über das (mangelnde) Vorliegen einer Dienstgebereigenschaft des Beschuldigten bildet eine Vorfrage im Sinn des § 38 AVG (der gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist), da deren Beantwortung ein unentbehrliches Tatbestandsmoment für die Entscheidung über das objektive Vorliegen des zur Last gelegten Meldeverstoßes bildet. Aufgrund der Bindungswirkung dieser von der Oö. Gebietskrankenkassa getroffenen Feststellungen für das gegenständliche Verfahren erfolgte die Einstellung des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens mangels Vorliegen einer Meldepflichtverletzung in der Pflichtversicherung somit zu Recht.
Allerdings wurde im Einstellungsbescheides irrtümlich angeführt, dass das gegenständliche Verfahren wegen einer Übertretung nach § 111 Abs.1 Z1 iVm § 33 Abs.2 ASVG eingeleitet wurde, weshalb der Spruch des angefochtenen Bescheides anlässlich des Berufungsverfahrens richtig zu stellen war.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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