Linz, 13.04.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Grof, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bergmayr-Mann) über die auf Strafe eingeschränkte Berufung des X X, geb. X, Geschäftsführer der X, X, X, vertreten durch Dr. X X, Rechtsanwalt in X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 22. Februar 2010, Zl. SanRB 96-198-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 3 des Tabakgesetzes (BGBl Nr. 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 1.200 Euro herabgesetzt wird. Die Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden wird bestätigt.
II. Im erstbehördlichen Verfahren hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 120 Euro zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrags.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma 'X' mit Sitz in X, X die unbeschränkt haftende Gesellschafterin der 'X' mit Sitz in X, X, welche das Einkaufszentrum 'X' betreibt, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass für die nicht vermieteten bzw verpachteten Flächen des Einkaufzentrums 'X', auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde, sowie Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots durch Gäste des Einkaufszentrums zu folgenden Zeiten nicht geraucht wird:
am 13.11.2009 von 13:00 bis 21:00 Uhr fand in der X ein Weinfestival statt. Im Erdgeschoß und auch im Obergeschoß im Bereich des 'X' waren Weinstände aufgebaut und Stehtische aufgestellt, die nicht von den anwesenden Weinbetrieben, sondern vom Einkaufszentrum X zur Verfügung gestellt wurden. Zumindest von 17:30 bis 18:45 Uhr rauchten zahlreiche Personen im gesamten Bereich des Einkaufszentrums an den aufgestellten Stehtischen. Auf allen Stehtischen waren Aschenbecher bereitgestellt, die regelmäßig von schwarz gekleideten Personen – deren Kleidung die Aufschrift 'X' trug – gewechselt wurden, wenn sie voll waren. Weder die Inhaberin, noch die Personen, die die Aschenbecher ausgewechselt haben, haben das Rauchen unterbunden oder unterbinden lassen.
Sie haben dadurch §§ 13 Abs 1 iVm 13c Abs 1 Z 2, Abs 2 Z 3 und § 14 Abs 4 Tabakgesetz (BGBl Nr 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008), verletzt.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eine Geldstrafe von 6.000,- Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 600,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe. Im Fall des Vollzuges der Ersatzfreiheitsstrafe sind außerdem die Kosten des Strafvollzugs zu ersetzen (§ 54 d VStG)."
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines Rechtsvertreters am 26. Februar 2010 zugestellt wurde, wendet sich die rechtzeitige Berufung vom 12. März 2010, die am 15. März 2010 bei der belangten Behörde einlangte und mit der die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Anwendung des § 21 VStG oder eine wesentliche Herabsetzung der Geldstrafe angestrebt wird.
Mit Eingabe vom 6. Dezember 2010 schränkte der Bw die Berufung auf die Anfechtung des Strafmaßes ein und verzichtete auf eine mündliche Berufungsverhandlung. Dabei weist er darauf hin, dass zwischenzeitig gesetzeskonforme Raucherräume eingerichtet wurden, weshalb das gegenständliche Verfahren historischer Natur sei. Die Sach- und Rechtslage sei bis zuletzt unklar gewesen und auch nach den Erkenntnissen des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes bestünden noch Auslegungsdifferenzen, die das Verschulden massiv reduzieren würden, weshalb mit einer Ermahnung oder Strafe im untersten Bereich das Auslangen gefunden werden könne.
2. In der Begründung des Straferkenntnisses verweist die belangte Behörde zum Verschulden zunächst auf § 5 Abs 1 VStG, wonach fahrlässiges Verhalten zur Strafbarkeit genügt, wenn nichts anderes bestimmt ist, was im § 14 Abs 4 Tabakgesetz nicht geschehen ist. In der Folge geht sie aber auf Grund der gegebenen Tatumstände nicht mehr bloß von Fahrlässigkeit, sondern von zumindest bedingtem Vorsatz aus. Im Hinblick auf das gänzliche Fehlen von Hinweisen auf ein Rauchverbot auf den Tischen und das Aufstellen und Auswechseln von Aschenbechern durch Personal der X, könne nicht mehr von bloßer Fahrlässigkeit ausgegangen werden. Zuvor hat die Behörde zur weitreichenden Durchsetzungs- und Bemühungspflicht nach § 13c Abs 2 Z 3 Tabakgesetz von Inhabern von Räumen eines öffentlichen Ortes auf das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 07.10.2009, Zl. VwSen-240701/19/Ste, und auf Judikatur des Verfassungsgerichthofs abgestellt (VfGH 01.10.2009, Zl. B 776/09). Das Aufstellen von Aschenbechern sei jedenfalls eine Verletzung dieser Pflichten und als Einladung zum Rauchen anzusehen.
Die belangte Behörde hat keine besonderen Erschwerungs- und Milderungsgründe festgestellt, aber auf den erhöhten Strafrahmen im Wiederholungsfall abgestellt, weil der Bw bereits einmal wegen eines Verstoßes gegen das Tabakgesetz rechtskräftig bestraft worden sei (Hinweis auf Straferkenntnis vom 02.03.2009). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei eine entsprechende Erhöhung der Strafe im Wiederholungsfall nicht rechtswidrig, wenn das bisherige Maß nicht ausreichte, um eine Person zur Einsicht und Einhaltung der Vorschriften zu bringen (Hinweis auf VwGH 22.10.1999, Zl. 98/02/0401). Mit dem vorangegangenen Erkenntnis sei der Bw wegen des Verstoßes gegen die Kennzeichnungspflicht nach dem Tabakgesetz bestraft worden. Trotzdem habe er beim gegenständlichen Weinfestival durch das Aufstellen und Auswechseln der Aschenbecher in Verbindung mit der erneut fehlenden Kennzeichnung des Rauchverbots das Rauchen der Gäste unterstützt. Ein Wiederholungsfall liege auch dann vor, wenn gegen eine andere Bestimmung des Tabakgesetzes verstoßen wurde. Nach dem Schutzzweck der Nichtraucherbestimmungen des Tabakgesetzes sollen Nichtraucher vor Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen geschützt werden. Die früher ausgesprochene Strafe habe ihre spezialpräventive Wirkung offenbar grob verfehlt.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung und ihren Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt, ohne eine Gegenschrift zu erstatten. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte nach Einschränkung der Berufung auf Strafe von einem nicht mehr strittigen Schuldspruch auszugehen. Im Rahmen der Strafberufung waren nur mehr Rechtsfragen zu beurteilen.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz (BGBl Nr. 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008) begeht eine Verwaltungsübertretung – sofern die Tat keine gerichtlich strafbare Handlung oder eine strengere Verwaltungsübertretung bildet - und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen,
wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt.
Nach § 13c Abs 2 Z 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird.
Gemäß § 13c Abs 1 haben im Fall der Z 2 die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 leg.cit. für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Nach § 13 Abs 1 Tabakgesetz gilt, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
Gemäß § 13 Abs 2 können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 Räume bezeichnet werden, im denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
Das Tatbild begeht daher, wer als Inhaber von Räumen eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass - sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht - nicht geraucht wird.
4.2. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 10. Juli 2009, Zl. VwSen-240672/10/Ste, dem Rechtsvertreter des Bw zugestellt per Telefax am 2. September 2009, wurde das gegen den Bw erlassene Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 2. März 2009, Zl. SanRB 96-70-2007, wegen einer Übertretung des damaligen § 14a iVm § 13a Tabakgesetz bestätigt. Der Verfassungsgerichthof lehnte mit Beschluss vom 23. Februar 2010, Zl. B 1091/09-6, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichthof ab. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 20. April 2010, Zl. 2010/11/0041-5, ab.
Im oben zitierten Verfahren wurde dem Bw vorgeworfen, dass am 12. Mai 2007 im gesamten Einkaufszentrum "X" nicht die geforderten Rauchverbote durch Anbringung eines Hinweises oder Symbols in ausreichender Zahl und Größe so kenntlich gemacht wurden, dass dies überall klar ersichtlich war.
Nach dem mittlerweile (seit der Novelle BGBl I Nr. 120/2008) weggefallenen § 14a Tabakgesetz beging eine Verwaltungsübertretung und war mit Geldstrafe bis zu 720 Euro zu bestrafen, wer die Kennzeichnungspflichten von Rauchverboten nach § 13a Tabakgesetz in der Altfassung verletzt.
§ 13a Abs 1 und 2 Tabakgesetz in der Altfassung enthielten Kennzeichnungsvorschriften, die heute im § 13b Abs 1 bis 3 Tabakgesetz zu finden sind. Der geltende § 13a idF BGBl I Nr. 120/2008 enthält Bestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie.
4.3. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von Einkommens- und Vermögensverhältnissen aus, die unwidersprochen geblieben sind. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24. November 2009 teilte die belangte Behörde dem Bw für den Fall der Nichtbekanntgabe seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse die Schätzung seiner monatlichen Nettoeinkünfte mit 6.000 Euro, seines Vermögens mit 500.000 Euro bei fehlenden Unterhaltspflichten mit. Diese unwidersprochen gebliebenen persönlichen Verhältnisse des Bw sind auch im Berufungsverfahren maßgeblich.
Nach Ansicht der erkennenden Kammer hat die belangte Behörde grundsätzlich mit Recht angenommen, dass durch das Aufstellen von Aschenbechern auf bereitgestellten Stehtischen und das Wechseln der vollen Aschenbecher durch Personal mit der Aufschrift "X" das Rauchen an den in der Mall aufgestellten Stehtischen gefördert wurde. Unter solchen Umständen muss auch zumindest bedingter Vorsatz in dem Sinne angenommen werden, dass man sich von Seiten der "X" mit dem Rauchen der Gäste des Weinfestivals von vornherein abgefunden hat. Da § 14 Abs 4 Tabakgesetz keine Verschuldensform voraussetzt, hätte für die Strafbarkeit gemäß § 5 Abs 1 VStG bereits Fahrlässigkeit genügt. Das Vorliegen von Vorsatz fällt in so einem Fall bei der Strafzumessung als Erschwerungsgrund ins Gewicht, auch wenn dies die belangte Behörde nicht ausdrücklich feststellte. Andererseits kann der erkennende Verwaltungssenat dann aber nicht finden, dass auf jedem Stehtisch gleichzeitig ein Hinweis auf das Rauchverbot hätte stehen müssen. Denn wenn man einen Aschenbecher auf jedem Tisch mit dem Erklärungswert einer Einladung zum Rauchen vorsieht, dann erscheint der gleichzeitig verlangte Hinweis auf ein Rauchverbot auf jedem Tisch in sich widersprüchlich. Dies hätte nur einen Sinn, solange man auf der Fahrlässigkeitsebene argumentiert, weil es sich dabei um eine mögliche Vorkehrung bzw Sorgfaltspflicht handelt, das gesetzliche Rauchverbot noch einmal für jedermann deutlich zu machen, sollte es nicht schon an anderen geeigneten Stellen der Mall hinreichend geschehen sein.
Entgegen der Ansicht der belangten Behörde liegt kein Wiederholungsfall im Verhältnis zu der dem Bw angelasteten Tat im Straferkenntnis vom 2. März 2009, Zl. SanRB96-70-2007 (= VwSen-240672 vom 10.07.2009) vor. Es handelte sich damals bei § 14a Tabakgesetz um einen anderen Tatbestand mit anderer Strafdrohung (vgl oben 4.2.). Die fehlende oder unzureichende Kennzeichnung des gesetzlichen Rauchverbots im gesamten Einkaufszentrum wurde gegenständlich nicht vorgeworfen. Die undifferenzierte Ansicht, dass für die Annahme eines Wiederholungsfalles keine gleichartige Übertretung vorliegen müsse, sondern irgendein Verstoß gegen Bestimmungen des Tabakgesetzes genüge, kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Mit der enormen Strafschärfung im Wiederholungsfall (Anhebung der Höchststrafe von 2.000 auf 10.000 Euro) soll rechtskonformes Verhalten eines uneinsichtigen Täters erzwungen werden, für den das bisherige Strafmaß in spezialpräventiver Hinsicht offenbar nicht ausreichte. Soll die Strafe diesem Strafzweck Rechnung tragen, kann nicht irgendein vorangegangener Verstoß gegen das Tabakgesetz genügen, sondern muss vielmehr angenommen werden, dass nur ein einschlägige Vorstrafe einen solchen Erschwerungsgrund darstellt, der die Anwendung eines erhöhten Strafrahmens rechtfertigt. Der ganz allgemeine Hinweis der belangten Behörde auf den übergeordneten Zweck des Schutzes von Nichtrauchern vor den Gefahren des Passivrauchens erklärt zwar das Motiv für die Nichtraucherbestimmungen im Tabakgesetz, stellt aber noch kein taugliches Kriterium für einen Wiederholungsfall mit Strafschärfung dar.
4.4. Der Bw hatte im Verfahren bisher die Auffassung vertreten, dass die Mall im Einkaufszentrum X kein Raum eines öffentlichen Ortes sei, sondern auf Grund des höheren Luftangebotes mit einem Ort im Freien vergleichbar wäre. Durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichthofs vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, wurde klargestellt, dass ein Einkaufszentrum einen Raum eines öffentlichen Ortes im Sine des § 13 Abs 1 Tabakgesetz darstellt. Zuvor hatte schon der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09, die Wendung "in Räumen öffentlicher Orte" im § 13 Abs 1 Tabakgesetz für ausreichend bestimmt gehalten.
Die Auffassung, dass eine Mall in einem Einkaufszentrum wegen des höheren Luftangebotes kein Raum eines öffentlichen Ortes mit Rauchverbot sei, stellt einen die Strafbarkeit nicht ausschließenden Rechtsirrtum dar, der nicht von vornherein unvertretbar erscheint, weil die Mall ein viel höheres Volumen aufweist und nicht in gleicher Weise wie gewöhnliche Räumlichkeiten dreidimensional begrenzt wird. Für die Tatzeit am 13. November 2009 kann dieser Rechtsirrtum noch mildernd ist § 34 Z 12 StGB gewertet werden, zumal das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes dem Bw erst viel später bekannt wurde und dem Bw zur Tatzeit noch nicht klar auf der Hand liegende Zweifel an seiner Rechtsauffassung kommen mussten. Grundsätzlich darf sich ein Beschuldigter bei unsicherer Rechtslage nicht einfach für die günstigere Variante entscheiden, ohne kompetente Rechtsauskünfte einzuholen (vgl Hauer/Laukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] E 160 zu § 5 VStG).
Im Ergebnis steht die erschwerend ins Gewicht fallende vorsätzliche Förderung des Rauchens dem Milderungsgrund des vorwerfbaren Rechtsirrtums gegenüber. Im Hinblick auf die Anlastung iSd § 13c Abs 2 Z 3 Tabakgesetz mit Zeiten an einem Tag, an dem "zumindest von 17:30 bis 18:45 Uhr" zahlreiche Personen an Stehtischen rauchten, und unter Anwendung des Grundstrafrahmens bis 2.000 Euro hält es die erkennende Kammer nach Abwägung der Strafzumessungsgründe für tat- und schuldangemessen und den günstigen persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst, eine Geldstrafe in Höhe von 1.200 Euro zu verhängen. In spezialpräventiver Hinsicht war keine höhere Strafe erforderlich, zumal in der X mittlerweile abgesonderte Raucherräume geschaffen wurden, die gleichgelagerte Verwaltungsübertretungen nicht erwarten lassen.
Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb von 2 Wochen festzusetzen. Die im Straferkenntnis mit nur 72 Stunden bemessene Ersatzfreiheitsstrafe war zu bestätigen.
Ein geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen konnte bei dem zu beurteilenden Sachverhalt nicht angenommen werden. Da keine Rede von einer hinter dem typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibenden Tat sein konnte, war dem Begehren auf Anwendung des § 21 Abs 1 VStG nicht näher zu treten.
5. Bei diesem Ergebnis reduzierte sich der gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG vorzuschreibende Kostenbeitrag im erstbehördlichen Strafverfahren auf 120 Euro (10 % der Geldstrafe). Im Berufungsverfahren entfiel gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. G r o f
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