VwSen-222475/10/Kl/Pe

Linz, 12.04.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, xstraße x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 24.1.2011, Ge96-16-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.3.2011 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des § 44a Z2 VStG um die Zitierung „iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001“ und die Verwaltungsstrafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG um den Begriff „Einleitung“ zu ergänzen ist.

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 24.1.2011, Ge96-16-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 114 und § 367a GewO 1994 verhängt, weil er als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber (Gastgewerbe in der Betriebsart „Cafe“ in der weiteren Betriebsstätte in x, x x) zu verantworten hat, wie aus der Anzeige der Polizeiinspektion x vom 5.3.2010, GZ. A1/1476/01/2010-1 hervorgeht, dass in der Nacht vom 12.2.2010, 20.30 Uhr, auf 13.2.2010, 00.15 Uhr, in seinem Lokal in x, x x, an den bereits alkoholisierten Jugendlichen x (geb. am x) vier Halbe Bier und somit Alkohol in übermäßigem Ausmaß ausgeschenkt wurde (dieser Jugendliche war stark alkoholisiert), sodass ein durchgeführter Alkotest einen Wert von 0,60 mg/l (Atemluft) ergab, obwohl es Gewerbetreibenden untersagt ist, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Dieser Jugendliche war zu diesem Zeitpunkt 16 Jahre alt, wobei der übermäßige Alkoholkonsum für ihn (ab dem vollendeten 16. Lebensjahr) nach § 8 Abs.1 des Oö. Jugendschutzgesetzes 2001 verboten war.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Alkoholisierungswert des Jugendlichen nicht verbindlich gemessen worden sei, auch nicht aus dem Bescheid hervorgehe, innerhalb welcher Zeit der Jugendliche den Alkohol getrunken habe, welcher Umstand aber für die Beurteilung der Alkoholisierung entscheidend sei. Es sei die Alkoholisierung zum Zeitpunkt des letzten Ausschankes an den Jugendlichen zu beurteilen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Jugendliche schon zu Hause ein Bier und im Lokal des Beschuldigten zwei Bier getrunken habe, bevor die letzte Bestellung erfolgt sei. Es hätte daher die starke Alkoholisierung nicht bemerkt werden müssen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die Anzeige und die bereits durchgeführten Zeugeneinvernahmen sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.3.2011, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die belangte Behörde ist nicht erschienen. Weiters wurden die Zeugen x und x geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Bw ist Gewerbeinhaber des Lokales „x“ in der Betriebsart „Cafe“ am Standort x, x x. Er betreibt dieses Lokal mit seiner Gattin, die im Lokal als Kellnerin tätig ist. Das Lokal weist Sitzplätze für ca. 80 Personen auf und ist in drei Raumbereiche gegliedert. Personen, bei denen die Erreichung des gesetzlichen Alters fraglich ist, werden vom Bw und der Kellnerin nach ihrem Alter und Ausweis gefragt.

Der Jugendliche x, geb. am x, besuchte in der Zeit vom 12.2.2010, 20.30 Uhr bis 13.2.2010, 00.15 Uhr das Lokal „x“. Unmittelbar vor dem Besuch konsumierte er eine Halbe Bier zu Hause. Das Lokal besuchte er mit zwei Freunden, ebenfalls Jugendlichen. Im Lokal wurden ihm auf Verlangen zwei bis drei oder auch vier Halbe Bier ausgeschenkt. Diese Biere hat er auch selbst bestellt und bezahlt. Er wurde nach seinem Ausweis gefragt und er hat auch das Alter von nicht ganz 17 Jahren angegeben. Er wurde auch nach seinem Ausweis gefragt. Trotz des Alters hat er Bier bekommen. Er ist dann Mitternacht gleich nach Hause gegangen. In der Zeit zwischen dem Verlassen des Lokals und der Ankunft zu Hause hat er keinen Alkohol mehr konsumiert und er wurde dann zu Hause von der Polizei angehalten und es wurde über Aufforderung ein Alkovortest vorgenommen. Er hat die Alkoholisierung gespürt. Der Jugendliche ist Lehrling in x und er trinkt öfters am Wochenende einige Bier. Bei der Anhaltung wies der Jugendliche deutliche Alkoholisierungsmerkmale auf, nämlich gerötete Augenbindehäute und Alkoholgeruch aus dem Mund. Der Alkovortest ergab 0,60 mg/l. Bei der Kontrolle gab der Jugendliche an, drei bis vier Halbe Bier im Lokal „x“ getrunken zu haben. Anzeichen eines Alkoholkonsums im Zimmer des Jugendlichen waren nicht vorhanden.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen, auf die Anzeige und im Akt befindliche Einvernahmen. An der Glaubwürdigkeit der Aussagen der Zeugen wird kein Zweifel gehegt. Im Übrigen stimmen die Aussagen auch mit dem Akteninhalt des erstbehördlichen Aktes überein. Darüber hinaus legte der Zeuge x ein Protokoll über eine Vernehmung vor der Polizeiinspektion x vom 14.2.2010 vor, welches die Aussagen in der mündlichen Verhandlung bestätigt und untermauert.

Die vom Bw bereits im Verfahren erster Instanz vorgelegten Erklärungen der Jugendlichen x und x können hingegen die getroffenen Feststellungen nicht erschüttern. Insbesondere wurden diese Erklärungen im Nachhinein in späterer zeitlicher Abfolge vom Vertreter des Bw abgefasst. Dem ist gegenüber zu stellen, dass Aussagen unmittelbar nach der Tatbegehung vorliegen und diese aufgrund des zeitlichen Nahverhältnissees nach der allgemeinen Lebenserfahrung eher der Wahrheit entsprechen. Im Übrigen liegt eine diesbezügliche Erklärung des nunmehr einvernommenen Jugendlichen x nicht vor. Es wurde daher die Aussage dieses Zeugen nicht durch eine entsprechende Erklärung erschüttert. Vielmehr war das allgemeine Erscheinungsbild des Zeugen x in der mündlichen Verhandlung derart, dass er die, seiner nunmehrigen Erinnerung nach abgelaufenen Ereignisse sehr glaubwürdig darlegte. Es war daher im Tatzeitraum von einem erheblichen Alkoholkonsum des Jugendlichen x im Lokal „x“ auszugehen. Dieser Alkohol wurde vom Bw bzw. seiner Kellnerin ausgeschenkt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 367a Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. In diesen Fällen haben die Gastgewerbetreibenden an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf dieses Verbot hingewiesen wird.

Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.

5.2. Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass der Jugendliche nach Konsum einer Halbe Bier zu Hause mindestens zwei bis drei Halbe Bier im Lokal des Bw bestellt, erhalten und bezahlt hat. Der Jugendliche x hatte das 18. Lebensjahr zum Tatzeitpunkt noch nicht vollendet und wurden ihm trotz Angabe seines Alters die Biere ausgeschenkt. Diese Menge ist für einen noch nicht ganz 17-jährigen Jugendlichen übermäßig. Im Übrigen hat eine in diesem Zusammenhang stehende Kontrolle des Alkoholgehaltes der Atemluft einen Wert von 0,60 mg/l bei einem Vortest ergeben. Der Jugendliche wies auch deutliche Alkoholisierungsmerkmale wie gerötete Augenbindehäute und Alkoholgeruch aus dem Mund auf. Es hätte daher dem Bw bzw. der Kellnerin nach der Ausschank der weiteren Halbe Biere auffallen müssen, dass der Jugendliche deutlich alkoholisiert ist. Der Jugendliche selbst gibt auch an, dass er den Alkohol gespürt hat. Dadurch, dass der Jugendliche schon leicht alkoholisiert in das Lokal kam, war der weitere Alkoholkonsum von weiteren Halbe Bieren als übermäßiger Alkoholkonsum auch für einen Kellner, der stets mit dem Ausschank von Alkohol an Jugendliche konfrontiert ist, bemerkbar. Es ist daher der objektive Tatbestand einwandfrei erwiesen. Der Bw ist Gewerbeinhaber und daher als solcher verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.

Die weiteren Einwendungen des Bw, dass der Jugendliche auf dem Weg nach Hause oder in seinem Zimmer zu Hause noch Alkohol getrunken haben könnte, diesen Konsum aber verleugnet bzw. verschwiegen haben könnte, sind lediglich Mutmaßungen, die durch keinerlei Beweise nachgewiesen werden können. Diesbezügliche Beweise wurden vom Bw nicht erbracht und auch nicht vor dem Oö. Verwaltungssenat namhaft gemacht. Auch das Vorbringen hinsichtlich des Verstreichens eines erheblichen Zeitraumes bis zum Alkovortest kann den Bw nicht entlasten, zumal diesbezügliche Nachweise für die Behauptungen des Bw eines weiteren Alkoholkonsums nicht vorliegen und auch diesbezügliche Anzeichen nicht erkennbar waren. Darüber hinaus zeigt aber das Ergebnis des Vortestes, dass bei dem behaupteten längeren Zeitraum bis zum Vortest dann zum Zeitpunkt des Lokalbesuchs noch eine wesentliche höhere Alkoholisierung vorliegen hätte müssen, weil auch innerhalb eines verstrichenen Zeitraumes wieder Alkohol abgebaut wird. Dies wurde in der Argumentation des Bw nicht berücksichtigt.

Wesentlich für die Tatbestandsmäßigkeit war allerdings, dass der Bw nach dem Alter und dem Ausweis fragte und trotzdem einem Jugendlichen eine übermäßige Menge an Alkohol servierte.

5.3. Der Bw hat die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Die Verantwortung des Bw, dass er selbst nach dem Alter fragt und auch die Kellnerin unterwiesen ist, nach dem Alter zu fragen und keinen Alkohol an Jugendliche auszuschenken, reicht für eine Entlastung nicht. Vielmehr hat er auch zu kontrollieren, dass seine Unterweisungen und Anordnungen an das Personal auch tatsächlich ausgeführt werden. Darüber hinaus ist auch aus den Feststellungen ersichtlich, dass trotz Angaben über das Alter erhöhte Mengen an Alkohol ausgeschenkt werden. Es ist daher jedenfalls von einer groben Pflichtverletzung des Bw und daher von einer groben Fahrlässigkeit auszugehen. Gerade im Hinblick auf den Schutz der Gesundheit des Jugendlichen legt daher die gesetzliche Bestimmung dem Bw als Gewerbetreibenden eine erhöhte Sorgfaltspflicht auf, welche eine erhöhte Kontrollpflicht beinhaltet. Dieser gesetzlichen Verpflichtung ist der Bw nicht nachgekommen.

Das Argument, dass die Kellnerin bzw. der Bw dem Jugendlichen nicht anmerken, dass dieser schon vor dem Lokalbesuch schon alkoholische Getränke konsumiert habe bzw. wie viele alkoholische Getränke im Lokal selbst konsumiert werden bzw. eine Alkoholisierung aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes nicht erkennbar sei, zieht insofern nicht, als es nicht der Lebenserfahrung entspricht, wenn Gewerbeinhaber bzw. Kellner eines Cafes bzw. Pubs, die jeden Tag Jugendliche bewirten oder an Jugendliche alkoholische Getränke ausschenken, deren Alkoholisierungsgrad nicht erkennen. Vielmehr gehört es zur Berufserfahrung, entsprechende Anzeichen bei den Gästen zu bemerken. Der Bw hat daher nicht alle Maßnahmen getroffen, die die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften aus gutem Grund erwarten lassen. Es ist daher dem Bw mit seinem Vorbringen nicht gelungen, sich von seinem Verschulden zu befreien.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG, welcher auch gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren gilt, in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat in ihrer Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro geschätzt und kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Diesen Ausführungen hat der Bw nichts entgegengehalten und keine geänderten Umstände vorgebracht. Auch hat er keine Milderungsgründe geltend gemacht. Solche wurden auch von der Behörde nicht gefunden und kamen auch im Berufungsverfahren nicht hervor.

Gerade im Hinblick auf den besonderen Schutzzweck der Norm, nämlich dass Jugendliche besonders schützenswert sind und mit diesen Schutzbestimmungen betreffend den Alkoholkonsum das Leben und die Gesundheit der Jugendlichen geschützt werden sollen, wurde in besonderem Maße der Unrechtsgehalt der Tat erfüllt und wurden genau jene Gefährdungen herbeigeführt, die die gesetzlichen Bestimmungen hintanhalten sollen. Da nicht in ausreichendem Maße bzw. letztendlich hinsichtlich eines übermäßigen Alkoholkonsums ausreichende Kontrollen durchgeführt wurden, war eine Sorgfaltsverletzung im Rahmen des Verschuldens des Bw gegeben und musste dieses Verschulden auch bei der Strafbemessung berücksichtigt werden. Im Übrigen wurden die persönlichen Verhältnisse der Strafbemessung zugrunde gelegt. In Anbetracht der von der Behörde aufgezeigten Strafbemessungsgründe kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen ist. Vielmehr beträgt die verhängte Geldstrafe einen Geldbetrag, der nur unerheblich über der gesetzlichen Mindeststrafe von 180 Euro liegt. Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und nicht als überhöht zu betrachten. Gründe für eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG liegen jedoch nicht vor, weil kein erhebliches Überwiegen von Milderungsgründen festzustellen war. Die verhängte Geldstrafe war vielmehr erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Auch waren die Voraussetzungen nach § 21 VStG nicht gegeben, weil Geringfügigkeit des Verschuldens nur dann gegeben ist, wenn das Tatverhalten hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Dies war nicht der Fall.

Es war daher die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

5.5. Die Spruchberichtigung ist in den gesetzlichen Bestimmungen begründet.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung: Jugendliche, übermäßiger Alkoholkonsum, Kontrollsystem