VwSen-240793/2/BP/Ga

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Februar 2011, GZ.: 0008894/2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden) verhängt, weil sie es als Betreiberin und aufgrund eines Mietvertrages als Inhaberin des Restaurants X, im Einkaufszentrum X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass für den als "X" bezeichneten Bereich des Raums des öffentlichen Orts "X" das Personal dieses Restaurants nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen worden sei, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen und damit nicht Sorge getragen worden sei, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots durch Gäste des Restaurants am 26. Februar 2010 um 12:10 Uhr nicht geraucht worden sei, obwohl sie bereits ha. rechtskräftig mit Straferkenntnis vom 16. Juni 2009, GZ.: 0012637/2009, wegen Übertretung des Tabakgesetzes bestraft worden sei.

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 13 Abs. 1 iVm § 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 und § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. I Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt
BGBl. I Nr. 120/2008 genannt.

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde in einer eingehenden Begründung sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als erfüllt an. Die Strafbemessung sei tat- und schuldangemessen erfolgt. Zumindest die wiederholte Begehung von derselben Art von strafbaren Handlungen, nämlich die Verletzung von Durchsetzungs- und Bemühungspflichten nach dem Tabakgesetz, sei eindeutig gegeben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Bw rechtzeitig Berufung mit Schreiben vom 21. Februar 2011.

Darin führt sie aus, dass sie Anfang des Jahres 2010 eine Glastüre bzw. Abtrennung im Lokal habe errichten lassen, wodurch der Nicht-Raucherschutz im Speiselokal eindeutig gewährleistet sei. Darüber hinaus stellt sie den Tatvorwurf in Frage und fordert eine entsprechende Beweisaufnahme. Abschließend beantragt sie sinngemäß die Aufhebung des in Rede stehenden Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

2.1. Mit Schreiben vom 1. März 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt.

Zusätzlich führte das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates Erhebungen hinsichtlich des Zeitpunkts des Einbaus der Verglasung im – in Rede stehenden - Lokal durch.

Dahingehend wurde von der nunmehrigen Betreiberin des "Restaurant X", X, auf die telefonische Anfrage vom 9. März 2011 hin am 10. März mitgeteilt, dass diesbezüglich verfügbare Rechnungen vom 18. Jänner 2010 aufliegen würden, die den kompletten Einbau der Verglasung betreffen. Telefonisch hatte Frau X schon am 9. März mitgeteilt, dass ihrer Erinnerung nach (sie war zu diesem Zeitpunkt im Lokal beschäftigt) der Einbau hauptsächlich im Dezember 2009 stattgefunden habe, und dass es damals auch schon im Dezember sehr kalt gewesen sei.

Zur Mall hin ist das Lokal seit diesem Zeitpunkt völlig verglast. Im vorderen Teil ist das Rauchen gestattet. Dahinter schließt ein, ebenfalls durch Glaswände völlig abgetrennter, Nicht-Raucherbereich an.

Aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates bestand kein Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieser Mitteilungen – zumal auch die nunmehrige Betreiberin keine Nach- bzw. Vorteile aus dem Ergebnis dieses Berufungsverfahrens ziehen kann.

Es ergeben sich im Rahmen der Beweiswürdigung somit eindeutige – und zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr auflösbare – Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Bescheid. 

2.3. Da nach der Aktenlage somit feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, hatte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51c Abs. 2 VStG zu entfallen. Im Übrigen besteht auch kein darauf gerichteter Parteienantrag.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. I Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 leg. cit. gegen eine im
§ 13c Abs. 2 leg. cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt (vgl. Z. 3) bzw., dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z. 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht werden (vgl. Z. 4).

3.1.2. Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot.

Gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.

3.2.1. Die im hier relevanten Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

3.2.2. Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegen-stand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter oder sonstige Bestandnehmer einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.).

Die Bw war zum möglichen Tatzeitpunkt unbestritten Bestandnehmerin und damit Inhaberin des als Café Restaurant X bezeichneten Bereichs X.

3.2.3. Öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Es ist wohl unbestritten, dass ein Einkaufszentrum unter diesem Begriff zu subsumieren ist, da es für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort iSd. Tabakgesetzes ist.

3.2.4. Raum iSd. Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz (vgl. etwa für den Anwendungsbereich der Oö. Bauordnung 1994 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juli 2000, 2000/05/0081, mwN.).

Ein Einkaufszentrum ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich.

Das in Rede stehende Restaurant verfügte zum Tatzeitpunkt bereits über - der oben genannten Definition entsprechende - abgetrennte Räume  (und nicht mehr über eine offene Front zur Halle hin). Es ist somit nicht als Teil dieses Raums anzusehen. Aus diesem Grund kann sich die Bw zurecht auf die Ausnahmebestimmung des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz stützen.

Sogar, wenn man der Anzeige folgend – davon ausgehen würde, dass im Lokal tatsächlich geraucht worden sei, ist dieser Umstand per se nicht geeignet, die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens der Bw anzunehmen; dies auch schon unabhängig davon, ob die Bw die oben beschriebenen Sorgfaltspflichten verletzte oder nicht. Auch diesbezüglich finden sich im Akt keine expliziten Hinweise. Die Tatsache alleine, dass allenfalls geraucht wurde (ohne nähere Erhebung der Umstände wie etwa die Dauer, die Duldung, die Information an die Bediensteten
über deren Vorgehen bei Verstößen, das Vorhandensein von Rauchverbotsschildern oder Aschenbecher, udgl) ist nicht geeignet die Verletzung von Sorgfaltspflichten ohne weiteres zu bejahen.

3.3. Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass im vorliegenden Fall schon die objektive Tatseite nicht als gegeben anzusehen ist, weshalb das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw gemäß §§ 65f. VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree