Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420634/46/WEI/Ba VwSen-440126/39/WEI/Ba

Linz, 06.05.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der X X, X, X, vertreten durch X Rechtsanwälte GmbH, X, X, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 25. März 2010 durch dem Bürgermeister der Marktgemeinde X zurechenbare Organe und durch dem Bezirkshauptmann von Eferding zurechenbare Organe des Bezirkspolizeikommandos Eferding zu Recht erkannt:

 

 

I.            Die Beschwerde gegen die von Organen des Bürgermeisters der Marktgemeinde X am 25. März 2010 veranlasste Abgrabung und Entfernung von Bodenmaterial auf dem an die Grundstücke Nr. X, X und X, je KG X, der Beschwerdeführerin angrenzenden Teilabschnitt des gemeindeeigenen Weges, öffentliches Gut X der KG X, wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

II.        Die Beschwerde gegen die am 25. März 2010 erfolgte Entfernung von auf dem Weg eingeschlagenen Holzpflöcken samt Absperrband, die der Kennzeichnung des vermeintlichen Grenzverlaufs der Grundstücke der Beschwerdeführerin zum öffentlichen Gut Nr. X, KG X, dienen sollten, durch den Amtsleiter der Marktgemeinde X wird als unbegründet abgewiesen.

 

III.    Die Beschwerde gegen die am 25. März 2010 erfolgte Wegweisung vom Weg, öffentliches Gut X der KG X, durch den Bezirkspolizeikommandanten und die anschießende Wegführung bzw Eskortierung der Beschwerdeführerin über wenige Meter an den Rand des Weges bzw zu einem angrenzenden Grundstück durch zwei Polizeiorgane des Bezirkspolizeikommandos Eferding wird als unbegründet abgewiesen.

 

IV.      Die Beschwerdeführerin hat der Marktgemeinde X (belangte Behörde Bürgermeister) den Verfahrensaufwand in Höhe von 887,20 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

V.          Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich (belangte Behörde Bezirkshauptmann von Eferding) den Verfahrensaufwand in Höhe von 887,20 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs 1 Z 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) iVm § 67a Abs 1 Z 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; §§ 67c bis 67g, 79a AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr. 456/2008.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit der beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 6. Mai 2010 eingelangten Eingabe vom 3. Mai 2010 hat die Beschwerdeführerin (im Folgenden nur Bfin) durch ihre Rechtsvertreter Beschwerde gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erhoben und unter Vorlage von 14 Beilagen einleitend vorgebracht:

 

Der Amtsleiter X X der Marktgemeinde X hätte am 25. März 2010 im Bereich der Grundstücke Nr. X (öffentliches Gut, Eigentümerin: Marktgemeinde X) und Nr. X, X und Nr. X (Eigentümerin: Bfin X X), jeweils KG X, Bodenmaterial ohne einen zivil- oder öffentlich rechtlichen Titel abgraben und dieses auf benachbarte Felder verbringen lassen. Der Amtsleiter hätte weiters eigenmächtig Vermessungszeichen im Grenzlauf der Grundstücke der Beschwerdeführerin entfernt. Zu Beginn der Bauarbeiten hätten Organe der Polizeiinspektionen Eferding und X die auf ihren Grundstücken anwesende Bfin angehalten und unter körperlichem Einsatz weggewiesen.

 

Gegen dieses behördliche Einschreiten erhebt die Bfin Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ohne gesetzliche Grundlage und macht Verletzung ihres Eigentums, Entfernung von Vermessungszeichen und Eingriff in die persönliche Freiheit geltend. Die Anfechtung wird dann wie folgt umschrieben:

 

"1.       Bezeichnung des angefochtenen Verwaltungsaktes

 

          Von der Beschwerdeführerin angefochten werden

 

1.1.           die Anordnung und Durchführung von Maßnahmen am 25.3.2010 zur Abgrabung und Entfernung von Bodenmaterial in Teilbereichen der im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Grundstücke Nr. X, X und X, KG X und in einem Teilabschnitt des öffentlichen Gutes X KG X, zum 'Bau einer öffentlichen Straße' in der Marktgemeinde X durch den Amtsleiter der Marktgemeinde X, ohne einer straßenrechtlichen Bewilligung gemäß § 31 Oö Straßengesetz 1991, LGBl Nr.84 i.d.F. LGBl Nr.61/2008 und ohne zivilrechtliche Vereinbarung mit der berührten Grundeigentümerin und Beschwerdeführerin X X.

 

1.2.           die eigenmächtige Entfernung von Vermessungszeichen am 25.3.2010 im Grenzverlauf des öffentlichen Gutes X zu den Grundstücken der Beschwerdeführerin Nr. X und X, KG X durch den Amtsleiter der Marktgemeinde X, ohne eine Bewilligung gemäß § 6 Abs. 2 VermG seitens des örtlich zuständigen Vermessungsamtes und

 

1.3.           die Anhaltung und Wegweisung der Beschwerdeführerin am 25.3.2010 durch Organe der Polizeiinspektion X und X als sich die Beschwerdeführerin lediglich weigerte ihr Grundstücke Nr. X und X, KG X zu verlassen, dies deshalb um ihr Eigentum wegen der unter Punkt 1. lit. a) angestandenen Baumaßnahmen gewaltlos zu verteidigen und ohne dabei einen Anlass zu einem sicherheits- oder strafrechtlichen Tatbestand gegeben zu haben."

 

Nach Angabe der handelnden Organe und Behörden schildert die Beschwerde unter Punkt 3 den folgenden Sachverhalt:

 

3.             Sachverhalt

 

5.1              Am 25.3.2010, 7:20 Uhr kamen fünf Schwerfahrzeuge – drei LKWs, zwei Tieflader und ein Bagger der Fa. X, X sowie ein Kranfahrzeug der Fa. X, X – ohne vorherige Ankündigung vor dem Haus X, Marktgemeinde X, vorgefahren. Aufgetreten sind X X, Vizebürgermeister der Marktgemeinde X und X X, Amtsleiter.

 

5.2              Zu Beginn der Amtshandlungen beorderte Vizebürgermeister X die Fa. X, das am Rande des Güterweges 'X', öffentliches Gut X, KG X, stehende Baggergerät weg zu schaffen und auf das Grundstück der Beschwerdeführerin zu stellen.

 

5.3              Anmerkung zum Abstellen des Baggergeräts:

 

          Der Bagger konnte wegen eines durch einen Sabotageakt in der Nacht vom 2. zum 3.10.2009 herbeigeführten Kurzschlusses nicht mehr in Betrieb genommen werden. Das Gerät blieb seitdem am Rande des Güterweges 'X' und dem Grundstück der Beschwerdeführerin stehen. Trotz vielfacher Bemühungen gestalteten sich die Reparaturarbeiten bisher mangels verfügbarer Ersatzteile als nicht durchführbar. X X, Inhaber des Baggergerätes, wendete ein, dass durch ein Wegschaffen die Hydraulik beschädigt werden könnte. Diesbezüglich ist die Gemeinde am 26.1.2010 schriftlich informiert worden.

 

          Beweis:  -die zur Reparatur beauftragt Fa. X X GmbH, X, X;

                      X X, X, X;

                      - PV.

 

3.4     Nach der Entfernung des Baggergerätes um ca. 8:30 Uhr ist Amtsleiter X X eingeschritten. Er ordnete die Fa. X an, die Bauarbeiten für die Straße aufzunehmen. Unter Einsatz von Baugeräten ist im Bereich des öffentlichen Gutes X und der Grundstücke der Beschwerdeführerin, GstNr. X, X und X KG X begonnen worden, Bodenmaterial auszuheben und dieses auf Lastkraftfahrzeuge zu verladen.

 

3.5     Beschreibung des Baustellenbereiches

 

          Das öffentliche Gut X wird, vom Güterweg 'X' GstNr. X kommend, auf einer Länge von ca. 40 Metern beiderseits von ihm Gutsbestand der Beschwerdeführerin stehender Grundstücke benachbart. Linksseitig des öffentlichen Gutes X grenzt das Grundstück Nr. X und rechtsseitig die Grundstücke Nr. X und X an. Die Breite des öffentlichen Gutes X beträgt in diesem Bereich laut Grundsteuerkataster 170 cm. Erst im weiteren Verlauf des ca. 1,2 km langen öffentlichen Gutes X weitet sich die Breite auf durchschnittlich 200 cm aus.

 

          Die Bauarbeiten für eine Straße beschränkten sich jedoch nur auf eine Länge von ca. 500 m. Gegen Ende des Baustellenbereiches sind die Baumaßnahmen nicht dem öffentlichen Gut X folgend, sondern hin zum landwirtschaftlichen Anwesen X fortgeführt worden.

 

3.6     Die Einwendungen der Ehegatten X gegen die Bauarbeiten und zum Verlauf der Grundstücksgrenzen der Beschwerdeführerin sind unbeachtet geblieben. Dort vorhandene Vermessungszeichen sind von X X eigenhändig entfernt und auf das Grundstück des Nachbarn X X, X, geworfen worden. Zum Vorbehalt der Ehegatten X, dass mit dem anstehenden Bodenaushub in rechtswidriger Weise in das Eigentum der Frau X X eingegriffen werde, äußerte X X, er bestimme bzw. sage wie der Grenzverlauf festgelegt sei. Nach welchen Anhaltspunkten bzw. Unterlagen der Amtsleiter den Grenzverlauf geprüft bzw. ausgelegt hat, ist der Beschwerdeführerin nicht bekannt gegeben und auch nicht erkennbar worden.

 

3.7     Anmerkungen zur Strittigkeit des Grenzverlaufes

 

          Am 10. März 1995 hat die Beschwerdeführerin das Anwesen X mit einem Gutsbestand von etwa 6 ha käuflich erworben. Der Verlauf der Grundstücksgrenzen zwischen dem öffentlichen Gut X und den Grundstücken der Beschwerdeführerin, GstNr. X, X und X KG X ergibt sich aus dem Grundsteuerkataster. Wie üblich, haben auch dort Vermessungszeichen (Grenzpflöcke) den Grenzverlauf gekennzeichnet. Aus verschiedenen Anlässen, z.B. Errichtung einer Bodenaushubdeponie, Verkauf von Grundstücken durch den Rechtsvorgänger X und in Auseinandersetzungen mit der Gemeinde sind die Vermessungszeichen durch Naturaufnahmen von mehreren Zivilgeometern ermittelt und dokumentiert worden. Eine Eintragung in den Grenzkataster der KG X ist mangels einer Zustimmungserklärung seitens der Gemeinde bisher nicht möglich geworden. Für eine Festlegung des Grenzverlaufes sind daher ausschließlich die in der Natur vorgefundenen Vermessungszeichen maßgeblich und nicht die einseitige Willenserklärung des Amtsleiters X X. Diese Vermessungszeichen sind um die Jahre hinweg von einem eingeschränkten Personenkreis – X, X, X – immer wieder entfernt worden. X, Gemeinderat, rühmte sich damit sogar in der Gemeinderatssitzung vom 26.6.2003. Zuletzt sind Vermessungszeichen zum Grundstück der Beschwerdeführerin in der Nacht vom 2. zum 3.10.2009 entfernt worden. Die von Amtsleiter X X entfernten Vermessungszeichen entsprechen der Naturaufnahme eines Zivilgeometers.

 

          Entlang des öffentlichen Gutes X steht auf einer Länge von 170 m ein herkömmlicher Weidezaun, aufgestellt am 12.4.1995, der einen Großteil der landwirtschaftlichen Betriebsfläche zum Schutz von Ziegen, Pferden und Federvieh eingrenzt. Der Weidezaun steht auf dem Grundstück Nr. X und ist zum Grenzverlauf des öffentlichen Gutes bis zu 250 cm entfernt, bezogen auf eine Naturaufnahme im Zeitraum 1992.

 

          Seit dem Jahre 1997 sind der Verlauf der Grundstücksgrenze und der Weidezaun Anlass für eine Vielzahl von Verfahren, ausgelöst durch einen Entfernungsauftrag vom 6.11.1998.

 

3.8     Beschreibung der Bauarbeiten

 

          Bei den Aushubarbeiten ist Bodenmaterial durchgehend auf eine Breite von über drei Meter abgegraben worden. Bis auf eine Länge von 170 m, also im Bereich des beschriebenen Weidezaunes, ist der Boden bis zu einer Tiefe von 40 bis 50 cm ausgehoben und das angefallene Bodenmaterial zur Gänze abtransportiert worden.

 

          Dadurch ist bei den durchgeführten Bauarbeiten Bodenmaterial in einer menge von mindestens ca. 229,5 m3 ausgehoben und entfernt worden. Diese Menge ergibt sich aus 170 m (Länge) x 3 m (Breite) und 45 cm (Tiefe). Das waren ca. 10 LKW-Fuhren, à 20 m3 bis 25 m3.

 

          Davon wiederum entfallen auf die Grundstücke der Beschwerdeführerin, GstNr. X, X und X KG X eine verfrachtete Menge von ca. 99,5 m3. Diese Menge ergibt sich aus der Differenz der Gesamtkubatur von ca. 229,5 m3 zur Kubatur des öffentlichen Gutes X aus 170 m x 1,7 m x 0,45.

 

          Wiederum auf den Abschnitt der ersten 40 m bezogen – in diesem Bereich ist die Beschwerdeführerin beiderseits des öffentlichen Gutes Grundeigentümerin – ergibt sich eine aus dem Gutsbestand der Beschwerdeführerin entfernte Menge von ca. 25,9 m3. Diese Menge ergibt sich aus der Differenz der Gesamtkubatur aus 40 m (Länge) x 3 m (Breite) x 0,45 m zur Kubatur des öffentlichen Gutes X aus 40 m x 1,7 m x 0,45.

 

          Das ausgehobene und auf ca. 10 LKW-Fuhren verladene Bodenmaterial ist von der Straße aus auf landwirtschaftliche Felder der Landwirte X, X, X und X gekippt und von dort mit landwirtschaftlichen Geräten verteilt worden.

 

          Hingegen ist in der weiteren räumlichen Abfolge der Baustelle, also nach 170 m (Bereich ab Weidezaun) bis zum Ende des Baustellenbereiches kein Bodenaushub erfolgt. Es ist lediglich mittig des öffentlichen Gutes die leichte Wölbung des Bodens – der so genannte 'Hufschlag' – in einer Gesamtmenge von ca. 40 m3 abgezogen worden. Dieses Material ist nicht abtransportiert, sondern mit dem Bagger unmittelbar auf die angrenzenden Grundstücke X und X X verteilt worden. Herr X war weder anwesend noch ist dazu seine Zustimmung eingeholt worden.

 

          Beweis: - X X, X.

 

3.9     Zum Abschluss der Bauarbeiten ist die gesamte Länge der bearbeiteten Wegstrecke von ca. 500 m mit Schotter in einer Schicht von maximal drei 3 cm eingekiest worden. Bei diesen Arbeiten ist kein technisches Gerät verwendet worden. Der Schotterkies, Körnung 0/30, ist lediglich vom LKW während des Fahrens abgekippt worden. Dabei ist die rückwärtige Bordwand leicht angehoben und der Schotter durch die Schwerkraft auf den Boden aufgefallen.

... "

 

Im Punkt 3.10 führt die Beschwerde zu fehlenden gesetzlichen Grundlagen des Einschreitens der Marktgemeinde X aus, dass kein Verfahren im Sinne der Bestimmungen der §§ 31 ff Oö. Straßengesetz betreffend den Bau, die Änderung oder den Umbau einer "öffentlichen Straße" durchgeführt worden sei. Auch eine zivilrechtliche Vereinbarung mit der Bfin als der berührten Grundeigentümerin sei nicht eingeholt worden.

 

Das öffentliche Gut X KG X sei erstmals im Entfernungsauftrag vom 6. November 1998, Bau-233, als öffentliche Straße bzw. "Gemeindestraße" dargestellt worden. Erst mit Eintragung in das Grundbuch am 10. Juni 1997 sei die Gemeinde Eigentümerin des Grundstückes X KG X geworden. Zum Beweis wird auf angeschlossene Beilagen verwiesen, nämlich den Berufungsbescheid der Gemeinde X (Beilage 1), das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. September 1999, Zl. 99/05/0137 (Beilage 2) und die Stellungnahme der Gemeinde in einem verwaltungsgerichtlichen Wiederaufnahmeverfahren vom 23. Jänner 2008 (Beilage 3). Die Gemeinde widerspreche sich selbst. Das öffentliche Gut X sei in Verfahren vor Zivil- und Strafgerichten nicht einmal als Weg bezeichnet worden (Hinweis auf Beilage 4: Berufung zu 6C 688/03z des BG Eferding; Beilage 5: Schreiben vom 26.09.2005, Zl. Bau-233).

 

Die Bfin habe bisher erfolglos den Auftrag vom 6. November 1998 bekämpft, den entlang des öffentlichen Gutes X, KG X, errichteten Weidezaun entfernen zu müssen. In diesem und den nachfolgenden Verfahren werde das öffentliche Gut X KG X als "Gemeindestraße" und wichtige Verbindungsstraße zu Ortschaften in der Umgebung dargestellt. Dagegen verweise die Bfin in zahllosen Eingaben darauf, dass dieses öffentliche Gut keine öffentliche Straße sein könne, weil es die Gemeinde drei Landwirten als AMA-geförderte Wiesen- und Ackerfläche überlassen habe und dort kein allgemeiner Verkehr stattfinden könne und nie stattgefunden habe. Ein "allgemeiner Verkehr" bilde aber gemäß dem § 5 Abs 2 Oö. Straßengesetz 1991 eine wesentliche Tatbestandsvoraussetzung, damit einem öffentlichen Gut die Eigenschaft einer öffentlichen Straße beigemessen werden könne. (Beilage 6: Schreiben des Transportunternehmers X vom 14.07.2005, Beilage 7: BEV-Klassifizierung, Doris-map, AMA Förderung zu Grundstücksliste X).

 

Im Punkt 3.11 führt die Beschwerde zum Anhalten und Wegweisen der Bfin aus, dass sich diese vor Beginn der Bauarbeiten im Bereich ihrer eigenen Grundstücke GstNr. X und X KG X aufgehalten habe. Unmittelbar vor dem Beginn hätten Organe der Polizeiinspektionen Eferding und X die Bfin angehalten und mit Handgriffen von ihren Grundstücken so weit weggebracht, dass die beauftragte Bauunternehmung mit den Bauarbeiten beginnen habe können. Einwendungen der Bfin und ihres Gatten X X seien ohne Erfolg geblieben, obwohl der Gatte gegenüber den Polizeiorganen mehrmals erklärte, dass ihnen mangels eines zivil- oder öffentlichrechtlichen Titels und mangels eines sicherheitspolizeilich relevanten Sachverhalts die Legitimation für ein Einschreiten fehlte. Zum Beweis wird auf Beilage 8 (8 Farbfotos zur Situation), abermals auf Beilage 7, einen (noch vorzulegenden) ATV-Fernsehfilm und die Einvernahme des Gatten der Bfin hingewiesen.

 

Punkt 4 der Beschwerde enthält Ausführungen zu den Gründen für die Rechtswidrigkeit. In allen drei Beschwerdepunkten mangle es an einer gesetzlichen Grundlage.

 

Zu den Baumaßnahmen (Punkt 4.2) wird gerügt, dass die Marktgemeinde X keine Bewilligung nach §§ 31 f Oö. Straßengesetz 1991 beantragt habe, weshalb es an einer öffentlich rechtlichen Grundlage gefehlt habe. Unabhängig davon habe es die Gemeinde unterlassen, die Betroffenen vier Wochen vor Baubeginn zu verständigen (Hinweis auf § 32 Abs 5). Die vom Amtsleiter X X abgewickelten Baumaßnahmen würden sich mangels eines Beschlusses des zuständigen Gemeindeorgans als eigenmächtig erweisen. Entscheidungen über Baumaßnahmen seien nach §§ 43, 56 und 58 Oö. Straßengesetz 1991 dem Gemeinderat oder Gemeindevorstand sowie dem Bürgermeister als Straßenbehörde vorbehalten.

 

Im Punkt 4.3 bezweifelt die Beschwerde die Beurteilung des öffentlichen Gutes X als "öffentliche Straße" aus mehrfachen Gründen.

 

Zum Unterschied von seinem Vorgänger X, habe Bürgermeister Ing. X X die Rechtmäßigkeit des Weidezaunes entlang des öffentlichen Gutes in Streit gestellt. In dem rechtskräftig gewordenen Entfernungsauftrag habe die Gemeinde das öffentliche Gut X als Gemeindestraße und damit als höchste Straßenkategorie dargestellt. Dies sei durch eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung der Gemeinde möglich geworden, die zu bekämpfen, der Bfin bis heute nicht gelungen sei (Hinweis auf Beilagen 1 bis 3).

 

Tatbestandsvoraussetzung für einen Entfernungsauftrag nach § 18 f Oö. Straßengesetz 1991 sei eine "öffentliche Straße". Ausgenommen nach § 8 Abs 2 Z 3 seien Radfahrwege, Fußgängerwege, Wanderwege. Nur aus diesem Grund sei nach Ansicht der Bfin das öffentliche Gut X als "öffentliche Straße" dargestellt worden.

 

Die Bfin habe diese Darstellung bekämpft: mit Anträgen (vom 5.9., 19.10. u 18.11.2009) auf Feststellung, dass das öffentliche Gut X KG X keine öffentliche Straße sein könne, weil dort kein allgemeiner Verkehr stattfinde; weiters mit dem Vorbringen, dass das 1,2 km lange und durchschnittlich 2 Meter breite öffentliche Gut nicht den Anschein einer öffentlichen Straße erwecke, weil es von drei Landwirten als AMA-Fläche bewirtschaftet werde und daher keine Befestigung habe, die eine Straße für einen allgemeinen Verkehr benötige; mit Unterlagen auf gegenteilige Bewertungen laut Beilage 7 und mit dem Hinweis auf ein Gutachten des verkehrstechnischen Amtssachverständigen Dipl.-Ing. X (Beilage 9), der in der Stellungnahme vom 21. Dezember 2007 zu folgender Schlussfolgerung komme:

 

"Eine Benützung des Weges im gegebenen Zustand hat keine über eine felderschließende Nutzung hinausgehende Bedeutung und stellt keine befahrbare Verbindung zu anderen Güterwegen dar. Das dem Entfernungsauftrag zu Grunde gelegte Gutachten Ing. X beschreibt einen 'SOLL-Zustand' im Sinne des Gemeindeauftrages."

 

Die Anträge der Bfin auf Feststellung der Eigenschaft des öffentlichen Gutes X und Aufhebung nach § 68 AVG seien bisher unbehandelt geblieben, ein Ermittlungsverfahren nicht durchgeführt worden (Hinweis auf Beilage 11: Antrag vom 18.11.2009; Beilage 12: Schreiben der Gemeinde vom 01.03.2010, Zl. Bau-233/Wb/str; Beilage 13: Antrag auf Aufhebung des Entfernungsauftrages vom 07.12.2009). Das Vorbringen in der Berufung vom 15. März 2010 (Beilage 14) gegen das Schreiben vom 1. März 2010 (Beilage 12), wonach das öffentliche Gut X nicht den Anschein einer öffentlichen Verkehrsfläche erwecke, und die in den letzten Monaten eingebrachten Anträge dürften die Gemeinde nach Ansicht der Bfin veranlasst haben, zumindest den Anschein einer öffentlichen Straße erwecken zu müssen.

 

Die Umstände, dass das öffentliche Gut X nur auf etwa 500 m eingekiest und im weiteren Verlauf noch immer eine Ackerfläche sei, sowie die mangelnde Befahrbarkeit bei nassen Witterungsverhältnissen, seien gegen die Eigenschaft als eine "öffentliche Straße" einzuwenden.

 

Die Gemeinde bezwecke mit den am 25. März 2010 durchgeführten Baumaßnahmen in einem Teilbereich des öffentlichen Gutes X zumindest den Anschein einer öffentlichen Verkehrsfläche iSd §§ 1 ff StVO zu erwecken. Zusammenfassend erweise sich, dass das öffentliche Gut X zumindest nach Darstellung der Gemeinde eine öffentliche Straße nach § 5 Abs 2 Oö. Straßengesetz 1991 ist. Aus diesem Grunde hätten die Baumaßnahmen nur nach Bewilligung gemäß § 31 f Oö. Straßengesetz 1991 durchgeführt werden dürfen.

 

Die Bfin bezweifle aber die Eigenschaft des öffentlichen Gutes X als eine "öffentliche Straße". Hätte die Gemeinde die bisherigen Anträge der Bfin in einem Ermittlungsverfahren nach den Grundsätzen der Offizialmaxime und materiellen Wahrheit bearbeitet, dann hätte sich ergeben, dass eine landwirtschaftlich bewirtschaftete Wiesen- und Ackerfläche nicht gleichzeitig eine öffentliche Straße "Gemeindestraße" sein könne. Die rechtliche Würdigung des tatsächlichen Sachverhaltes hätte ergeben müssen, das öffentliche Gut X sei keine "öffentliche Straße" iSd § 2 Z 3 Oö. Straßengesetz 1999 und iSd §§ 1 ff StVO.

 

Zur Abrundung werde darauf hingewiesen, dass die am 12. April 2002 verfügte Ersatzvornahme nach § 4 VVG zur Entfernung des entlang der "Straße" aufgestellten Weidezaunes bis heute nicht vollzogen sei. Die Herstellung der vermeintlichen straßenrechtlichen Ordnung dürfte der Gemeinde kein besonderes Anliegen sein.

 

Im Punkt 4.4 "Zur Entfernung der Vermessungszeichen" stellt die Beschwerde einleitend fest, dass Vermessungszeichen nach § 6 Vermessungsgesetz nur von Organen des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen und der Vermessungsämter verändert oder entfernt werden dürfen. X X sei kein Organ des Vermessungsamtes, weshalb die Entfernung von Vermessungszeichen zu den Grundstücken X und X KG X eigenmächtig, ohne Befugnis als Vermessungsorgan und ohne sachliche Grundlage erfolgt sei und damit Rechtswidrigkeit ausgelöst habe.

 

Den Grenzverlauf könne der Amtsleiter nicht einseitig festlegen. Für Grundstücksgrenzen, die nicht im Grenzkataster einer KG erfasst sind, sei der Verlauf im Grundsteuerkataster maßgeblich und zwar auf Grundlage der Vermessungszeichen. Diese seien in Naturaufnahmen dokumentiert. Eine Entfernung von Vermessungszeichen durch andere Personen als Vermessungsorganen widerspreche dem § 6 Vermessungsgesetz.

 

Die Beschwerde führt weiter aus:

 

"4.5    Zur Anhaltung und Wegweisung

 

          Mit ihrem Einschreiten haben die Organe der Polizeiinspektionen X und X eine unmittelbare behördliche Befehls- und Zwangsgewalt ausgeübt, weil deren Einschreiten ohne irgendeine diesbezügliche gesetzliche Rechtsgrundlage erfolgt ist. Außerdem ermangelt es an gesetzlichen Vorschriften, die einer Gemeinde die Beiziehung von Organen der Polizeiinspektion ermöglicht. Das hätten die anwesenden Organe der Polizeiinspektionen ob ihrer Ausbildung und Erfahrung wissen müssen. Die Anwesenheit eines Amtsleiters und dessen zudem rechtsgrundlosen Anordnungen vermögen den Organen der Polizeiinspektionen weder einen 'Assistenzeinsatz' für die Gemeinde noch ein unmittelbares polizeiliches Einschreiten rechtfertigen.

 

          Der von Organen der Polizei ausgeübte körperliche Zugriff auf die Beschwerdeführerin bei deren Aufenthalt auf ihrem eigenen Grundstück greift in deren persönliche Sphäre ein, und verletzt das Recht auf Eigentumsfreiheit und persönliche Freiheit. Da es einem Anhalten und Wegweisen an einer gesetzlichen Grundlage ermangelt, ist das Einschreiten der Polizeiinspektion in keiner Weise zu rechtfertigen.

 

4.6              Aus den oben angeführten Gründen sieht sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Schutz des Eigentums und der persönlichen Freiheit verletzt.

 

          Als Folge des Einschreitens der Gemeinde- und Polizeiorgane ist der Beschwerdeführerin ein Schaden entstanden, dessen Höhe und mögliche Auswirkungen zum Zeitpunkt des Beschwerdevorbringens noch nicht abgeschätzt werden können, z.B. Geländeabschwemmungen, Geländerutschungen aus dem Böschungsbereich des Grundstücks Nr. X oder nachteilige Auswirkungen zu Folge eines Eingriffes in den natürlichen Abfluss, der sich auf dem öffentlichen Gut X und angrenzender Grundstücke ansammelnder und abfließender Oberflächenwässer, die geeignet sein werden am Gebäude X Schäden zu verursachen (§ 39 Wasserrechtsgesetz).

 

          Zum Schutz des Eigentums werden daher zivilrechtliche Ansprüche auf eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes und den Ersatz des erlittenen Schadens einzufordern sein.

 

Nach wiederholten Ausführungen zu Rechtsverletzungen beantragt die Bfin schließlich, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge

 

"6.2.2  die unter Punkt 1 bezeichneten Verwaltungsakte, nämlich

 

a)     die Anordnung und Durchführung von Maßnahmen am 25.3.2010 zur Abgrabung und Entfernung von Bodenmaterial in Teilbereichen der im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Grundstücke Nr. X, X und X, KG X und in einem Teilabschnitt des öffentlichen Gutes X KG X, zum 'Bau einer öffentlichen Straße' in der Marktgemeinde X durch den Amtsleiter der Marktgemeinde X, ohne einer straßenrechtlichen Bewilligung gemäß § 31 Oö Straßengesetz 1991, LGBl Nr.84 i.d.F. LGBl Nr. 61/2008 und ohne zivilrechtliche Vereinbarung mit der berührten Grundeigentümerin und Beschwerdeführerin,

 

b)     die eigenmächtige Entfernung von Vermessungszeichen am 25.3.2010 im Grenzverlauf des öffentlichen Gutes X zu den Grundstücken der Beschwerdeführerin Nr. X und X, KG X durch den Amtsleiter der Marktgemeinde X, ohne eine Bewilligung gemäß § 6 Abs. 2 VermG seitens des örtlich zuständigen Vermessungsamtes und

 

c)      die Anhaltung und Wegweisung der Beschwerdeführerin am 25.3.2010 durch Organe der Polizeiinspektion Eferding und X als sich die Beschwerdeführerin lediglich weigerte ihr Grundstück Nr. X und X, KG X zu verlassen, dies deshalb um ihr Eigentum wegen der unter Punkt 1. lit. a) angestandenen Baumaßnamen gewaltlos zu verteidigen und ohne dabei einen Anlass zu einem sicherheits- oder strafrechtlichen Tatbestand gegeben zu haben

 

          für rechtswidrig erklären und

 

6.2.3   die der Beschwerdeführerin erwachsenen Aufwendungen – nämlich Stempel- und Kommissionsgebühren, Barauslagen, Fahrtkosten (in einer von der Beschwerdeführerin noch zu verzeichnenden Höhe) und Pauschbeträge für Schriftsatz und Verhandlungsaufwand – gemäß § 79a AVG bestimmen und den Rechtsträgern der belangten Behörden, sohin der Marktgemeinde X und dem Bund den Ersatz dieser Aufwendungen auferlegen, indem diese für schuldig erkannt werden, der Beschwerdeführerin zu Handen der Vertreterin der Beschwerdeführerin diese Aufwendungen binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen."

 

2. Der unabhängige Verwaltungssenat hat auf Grund der bekämpften Verwaltungsakte zu 1.1 bis 1.3 (bzw 6.2.2 a bis c) der Maßnahmenbeschwerde als belangte Behörden den Bezirkshauptmann von Eferding als zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu Punkt 1.3 und im Übrigen den Bürgermeister von X am Verfahren beteiligt und deren Gegenschriften dem Parteiengehör unterzogen.

 

2.1. Der Bezirkshauptmann von Eferding erstattete die Gegenschrift vom 15. Juni 2010, Zl. Sich01-73-2010-H/Am, unter Vorlage von 4 Beilagen und beantragte die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu Abweisung der Beschwerde betreffend die Anhaltung und Wegweisung der Bfin am 25. März 2010. Der in der Beschwerde geschilderte Sachverhalt wird als teilweise unrichtig bezeichnet und dazu auf die vorgelegte Sachverhaltsdarstellung des Mjr X, Bezirkspolizeikommandant (BPK) von X, vom 8. Juni 2010 (Beilage 4) hingewiesen. Dieser habe die Bfin aufgefordert den Güterweg zu verlassen, damit ein defekter Bagger entfernt werden kann. Wie aus den der Sachverhaltsdarstellung beigelegten Lichtbildern ersichtlich, sei der defekte Bagger auf dem Güterweg X X KG X gestanden. Er habe sich direkt auf dem Feldweg und nicht am Rand des Güterwegs und Privatgrund der Bfin befunden.

 

Ergänzend teilt die BH Eferding mit, dass BPK Mjr X am 25. März 2010 um ca. 08.00 Uhr den Sachbearbeiter Dr. X zur Entfernung des defekten Baggers anrief und die Rechtsauskunft erhielt, dass gemäß § 89a Abs 2 StVO die Entfernung ohne weiteres Verfahren zu veranlassen sei, wenn durch einen Gegenstand auf der Straße (Fahrzeug, Schutt, Baumaterial, Hausrat und dgl.) der Verkehr beeinträchtigt wird (vgl Beilage 3: Aktenvermerk vom 25.03.2010).

 

Zur Beschwerdeschilderung zum Anhalten und Wegweisen der Bfin (Punkt 3.11) wird betont, dass Mjr X die Bfin aufgeforderte, den Feldweg zu verlassen, damit der defekte Bagger entfernt werden könne. Er habe telefonisch der Bezirkshauptmannschaft dazu Mitteilung gemacht. Dr. X habe ihm erklärt, dass die Gemeinde bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen gemäß dem § 89a Abs 2 StVO entsprechend zu unterstützen sei und die notwendigen Maßnahmen gesetzt werden müssen. Auf den Lichtbildern sei das maßvolle Einschreiten der Polizeibeamten erkennbar.

 

Zur Beurteilung des öffentlichen Gutes X als öffentliche Straße verweist die BH Eferding auf zwei Erkenntnisse des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 21. Dezember 2007, VwSen-162502/8/Kei/Ps (Beilage 1), und vom 7. Jänner 2008, VwSen-162507/Zo/Jo (Beilage 2), denen Privatanzeigen des X X gegen Nachbarn (wegen Übertretungen des KFG) zu Grunde lagen.

 

Zur Rechtmäßigkeit des Einschreitens der Polizeiorgane wird darauf hingewiesen, dass die Gemeinde bei der im § 89a StVO zu vollziehenden Angelegenheit im eigenen Wirkungsbereich die Organe der Straßenaufsicht gemäß § 97 StVO um Unterstützung ersuchen könne.

 

2.2. Der Bürgermeister der Marktgemeinde X hat mit Schreiben vom 17. Juni 2010 unter Vorlage von Beilagen eine Stellungnahme bzw Gegenschrift erstattet, in der er der Beschwerde entgegen tritt und sinngemäß deren Abweisung anstrebt.

 

Die Marktgemeinde habe am 3. Juli 2009 als zuständige Straßenverwaltung ein Teilstück der öffentlichen Verkehrsfläche Parz.Nr. X KG X gesperrt, weil bei einem Starkregenereignis von einem südwestlich angrenzenden Feld größere Mengen Erdreich auf die Fahrbahn geschwemmt wurden. Diese Vermurung sei wegen der feuchten Witterung vorerst nicht beseitigt worden. Bei einem Lokalaugenschein am 11. August 2009 habe der Amtsleiter ca 25 m südlich des Güterweges X auf der in der Natur bestehenden Fahrbahn eingeschlagene Latten mit Absperrbändern betreffend den behaupteten Grenzverlauf der Ehegatten X vorgefunden, die ein Befahren mit zweispurigen Fahrzeugen verhinderten (Beilage 1: Aktenvermerk vom 11.08.2009 mit 2 Fotos). Am 2. Oktober 2009 habe Herr X einen Bagger am Güterweg X bzw auf der öffentlichen Verkehrsfläche X KG X so abgestellt, dass ein Durchfahren nicht möglich gewesen sei. Die erforderlichen Instandsetzungsarbeiten auf der öffentlichen Verkehrsfläche X KG X wären damit nicht möglich gewesen. Herr X habe Polizeibeamten die Entfernung des Baggers zugesagt (Hinweis auf Beilage 2: Aktenvermerk vom 05.10.2009).

 

Da der Bagger nicht entfernt worden wäre, forderte der Bürgermeister mit Schreiben vom 19. Jänner 2010 (Beilage 3) zur Entfernung bis 8. Februar 2010 auf. Mit weiterem Schreiben vom 11. Februar 2010 (Beilage 5) reagierte der Bürgermeister auf ein Schreiben der Ehegatten X vom 16. Jänner 2010 (Beilage 4) und setzte eine Nachfrist bis zum 19. Februar 2010. Da die Ehegatten auch dieser Aufforderung nicht nachgekommen wären, hätte der Bürgermeister bzw dessen Stellvertreter gemäß § 89a Abs 2 StVO die Entfernung des Baggers veranlasst.

 

Gemäß § 89a Abs 2 StVO seien auch die im Fahrbahnbereich der öffentlichen Verkehrsfläche Parz. Nr. X KG X eingeschlagenen Holzlatten mit den daran befestigten Absperrbänder vom Amtsleiter X X entfernt worden. Es habe sich dabei keinesfalls um Vermessungszeichen gehandelt. Die ohne Zustimmung der Grundeigentümer vorgenommene "Vermarkung" sei von den Ehegatten X so angebracht worden, dass ein Befahren der öffentlichen Verkehrsfläche nicht mehr möglich gewesen sei. Der Vorwurf einer eigenmächtigen Entfernung von Vermessungszeichen werde entschieden zurückgewiesen.

 

Nach der Entfernung der Hindernisse von der Fahrbahn habe man die Vermurung beseitigt, die Fahrspuren eingeebnet und Schotter aufgebracht. Es habe sich dabei um Instandhaltungsarbeiten und nicht um den Bau einer öffentlichen Straße gehandelt. Für derartige Maßnahmen sei kein straßenrechtliches Verfahren erforderlich. Zum Beweis verweist die Gegenschrift auf 2 Fotos (Beilage 6: Wegzustand 1997), die einer Berufung vom 19. November 1997 der Xs angeschlossen worden wären. Diese Fotos zeigten die vorhandene Fahrbahn der öffentlichen Verkehrsfläche X KG X im Jahr 1997 sehr deutlich.

 

Bei der Amtshandlung am 25. März 2010 habe Amtsleiter X keine Angaben über einen etwaigen Grenzverlauf gemacht. Er habe auch nicht geäußert, dass er bestimme, wie der Grenzverlauf festgelegt sei. Hinsichtlich der Entfernung der Hindernisse (Bagger, Absperrungen) habe er auf die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung und hinsichtlich der Instandhaltungsarbeiten auf das Oö. Straßengesetz verwiesen.

 

Die Straßeneigenschaft des öffentlichen Gutes Parz.Nr. X KG X im Bereich zwischen Güterweg X und Güterweg X sei in mehreren Verfahren eindeutig bestätigt worden. Mit Schreiben der Gemeinde vom 1. März 2010 (Beilage 12 der Beschwerde) sei dies den Ehegatten X mitgeteilt worden. Deren wiederholte Eingaben könnten daher nur als mutwillig bezeichnet werden.

 

Die mit der Gegenschrift vorgelegte Beilage 7 betrifft ein Schreiben des Bürgermeisters vom 12. Februar 2010 an alle Gemeinderatsmitglieder in Reaktion auf ein Schreiben der Ehegatten X vom 1. Februar 2010. Zur Beilage 8 (2 Farbfotos) vermerkt die Gegenschrift "Fotos Wegzustand nach den Instandhaltungsarbeiten 2010".

 

2.3. Mit Stellungnahme vom 11. August 2010 bestritt die Bfin das Vorbringen in den Gegenschriften der belangten Behörden und legte weitere 16 Beilagen vor. Die belangten Behörden hätten zum Beschwerdevorbringen keine Gründe vorgebracht, die ihr Handeln als den Gesetzen entsprechend rechtfertigen könnten.

 

Die Entfernung des Baggergerätes am 25. März 2010 als eine aus der Sicht der Gemeinde straßenpolizeiliche Maßnahme sei nicht bekämpft worden und damit nicht Gegenstand der Maßnahmenbeschwerde. Im Zusammenhang mit dieser Entfernung sei die Bfin weder angehalten noch weggewiesen worden. Dies gehe auch aus dem Bericht des BPK Mjr X hervor (Hinweis auf den Bericht vom 8.6.2010, Seite 2, Abs 1 und 2). Die Ausführungen der BH Eferding seien insofern unrichtig, als ein physischer Widerstand gegen die Entfernung des Baggers vorgehalten wird. Die BH Eferding vermenge den Sachverhalt und widerspreche sich dabei. Der Bagger sei zu keiner Zeit auf dem Feldweg X gestanden, sondern im Schnittbereich des Güterweges X Parzelle X und dem Privatgrundstück der Bfin. Unrichtig sei auch die Rede von einem "Güterweg Parzelle X KG X", weil diese Parzelle nicht als Güterweg verordnet worden sei. Der Güterweg X betreffe die Parzelle X KG X.

 

Zur Entfernung des Baggergerätes wird - wenngleich ohne Bedeutung für die Maßnahmenbeschwerde – zum Verständnis der gesamte Schriftverkehr (Beilagen 1 bis 12) zum Beweis vorgelegt, dass keine Veranlassung zur Entfernung bestanden habe. Herr X machte geltend, dass das Gerät durch einen Sabotageakt Dritter (Kurzschluss der Elektrik) in der Nacht vom 2. auf 3. Oktober 2009 außer Betrieb gesetzt worden wäre. Erst nachdem der die Amtshandlung leitende Vizebürgermeister für allfällige Schäden am Baggergerät die Verantwortung übernommen habe, sei die Entfernung geduldet worden.

 

Zu den Abgrabungsarbeiten am 25. März 2010 wird wiederholt, dass die Bfin vor Beginn nur ihr Eigentum (Grundstücke Nr. X und X KG X) gewaltlos verteidigen wollte. Das polizeiliche Anhalten und Wegweisen werde im Bericht des BPK vom 8. Juni 2010 nicht bestritten. Unrichtig sei aber die Formulierung auf Seite 2 letzter Satz: "vom Güterweg weggeführt werden". Die Bfin hätte sich stets auf ihren Grundstücken X und X aufgehalten und wäre von dort polizeilich abgeführt und auf das Nachbargrundstück des X X verbracht worden. Die Parzelle X sei mangels Verordnung der Gemeinde kein Güterweg.

 

Das Abtragen mit einem Bagger und Abtransportieren von etwa 230 m3 Erdmaterial und das Einkiesen mit Schotter hätte die Grundstücke X und X KG X der Bfin berührt, die von der Gemeinde ohne einen Titel in Anspruch genommen worden wären. Die Polizei hätte daran mitgewirkt und ihre Befugnisse überschritten (Beweis: Hinweis auf Lichtbildaufnahmen und ATV Fernsehfilm).

 

Der BPK Mjr X habe durch seinen Hinweis auf Zwangsmaßnahmen, wenn die Bfin die notwendige Instandhaltung des Güterweges durch ihr Verhalten behindere, seine Befugnisse überschritten (Bericht vom 8.06.2010, letzter Absatz). Der Polizei stehe es nicht zu, Sachverhalte zu baulichen Maßnahmen nach dem Oö. Straßengesetz zu beurteilen. Es komme ihr auch keine Mitwirkungspflicht nach dem Oö. Straßengesetz 1991 zu. Zur Glaubwürdigkeit des Berichts des BPK sei anmerkungsbedürftig, dass die Bfin keine Möglichkeit zur Stellungnahme hatte und er erst beinahe elf Wochen später erstellt worden sei.

 

Die Gemeinde hätte in Teile der Substanz und Beschaffenheit der Grundstücke der Bfin eingegriffen und dabei etwas Neues geschaffen. Instandhaltungsarbeiten würden sich schon begrifflich auf etwas Bestehendes beziehen. Die Gemeinde hätte den Rahmen von Instandhaltungsarbeiten unzulässiger Weise überschritten und in rechtswidriger Weise ins Eigentum der Bfin eingegriffen. Zum Beweis wird auf ein vorgelegtes Gutachten vom 28. Juli 2010 (Beilage 16, Seite 31) des DI X X, Sachverständiger für Straßen- und Wegebau, hingewiesen.

 

Im Punkt 3.2 der Stellungnahme wird zum Verständnis - wenngleich ohne Bedeutung für die Maßnahmenbeschwerde - auf die Frage der Straßeneigenschaft eingegangen. Den Ausführungen der Gemeinde, dass das öffentliche Gut X eine "öffentliche Verkehrsfläche" sei, wird widersprochen. Der Entfernungsauftrag vom 6. November 1998 wäre nur durch Irreführung im Sachverhalt zustande gekommen. Die öffentliche Parzelle X KG X weise in diesem Bereich eine durchschnittliche Breite von zwei Metern auf. Die Anforderungen an eine öffentliche Straße seien nicht erfüllt (Hinweis auf Gutachten DI X, Seiten 36 bis 42).

 

Für die Parzelle im beschwerdeverfangenen Bereich bestünde überhaupt kein Verkehrsbedürfnis und sei ein öffentlicher Verkehr nicht möglich. Ein diesbezügliches Feststellungsbegehren sei unerledigt geblieben. Einem Auskunftsbegehren habe sich die Gemeinde entzogen. Ein Straßenverzeichnis liege noch immer nicht auf. Die Parzelle X sei im digitalen Ortsplan der Gemeinde nicht als Straße ausgewiesen (Gutachten DI X, Seite 39). Die Parzelle X sei Landwirten zur landwirtschaftlichen Nutzung überlassen und werde von der AMA gefördert (Hinweis auf Gutachten DI X, Seiten 19 bis 24 und 34; Beilage 15: AMA Fördernachweis). Die Bauarbeiten am 25. März 2010 hätten dazu gedient, auf einem Teilabschnitt der öffentlichen Parzelle von ca. 430 m Länge den Anschein einer Straße zu erwecken. (Hinweis auf Gutachten DI X, Seiten 36 ff).

 

Unter Punkt 4 wird vorgebracht, dass die Bfin den Verlauf der Grundstücksgrenze entsprechend dem Grundsteuerkataster an drei Vermessungspunkten mit ca 60 cm Holzstangen ausgewiesen und einem handelsüblichen Absperrband verbunden habe. Anlass wäre gewesen, dass Grenzzeichen über Jahre hinweg von Nachbarn entfernt worden wären (Hinweis auf Beilage 13: Gedächtnisprotokoll zur Gemeinderatssitzung vom 26.06.2003). Nachdem X X mit dem Geländeauto und X X mit einem Traktor die Wegspur auf das Grundstück der Bfin verlagert hätten, habe diese am 23. Juni 2009 die Grenzzeichen mit den beschriebenen Holzstangen ersichtlich gemacht, um ihr Eigentum zu verteidigen (Hinweis auf Beilage 14: Schreiben vom 3.07.2009 an X). In der Nacht vom 2. auf 3. Oktober 2009 seien die Grenzzeichen und Markierungsstangen samt Bändern entfernt sowie das Baggergerät sabotiert worden.

 

Das Befahren der öffentlichen Parzelle X mit zweispurigen Fahrzeugen sei nicht möglich, wenn sie nicht über die erforderliche Breite verfügt, was gegenständlich zutreffe. Der Bfin könne nicht vorgehalten werden, wenn sie ihren Besitzstand verteidigt. Eine zu geringe Breite rechtfertige nicht, Grenzzeichen zu entfernen.

 

Der Grundsteuerkataster bestimme nach dem Vermessungsgesetz den Verlauf der Grundstücksgrenze. Eine solcherart festgelegte Grundstücksgrenze sei zu respektieren. Der Grenzverlauf sei aus der Doris map und beim Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen ersichtlich und nachvollziehbar. Die Aneignung von Privateigentum, wie am 25. März 2010 geschehen, sei durch nichts zu rechtfertigen. Es wird wiederholt, dass im beschwerdeverfangenen Bereich überhaupt kein Verkehrsbedürfnis bestünde und ein öffentlicher Verkehr nicht möglich wäre.

 

2.4. Mit Eingabe vom 13. August 2010 wurde die Beweismittelvorlage eines ATV-Fernsehfilms in DVD-Version voraussichtlich bis 31. August 2010 angekündigt. In weiterer Folge erschien am 13. September 2010 der Ehegatte der Bfin und überreichte zur angekündigten Dokumentation einen USB-Stick mit der Bitte, die Daten als Beweismittel zu übernehmen. Diese wurden von Herrn OAR X heruntergeladen. Es handelte sich um zwei Filmdateien und 4 Ordner Fotos, die jeweils auf eine DVD bzw CD gebrannt wurden (vgl Aktenvermerk vom 13.09.2010). Die in 4 Ordnern abgelegten Fotos wurden mit Farblaser auf DIN A4 ausgedruckt und entsprechend den vorgegebenen Bezeichnungen der Ordnerstruktur als Sammelbeilage 1 (Abgrabungen 25.3.10: 11 Fotos), Sammelbeilage 2 (Schotterung 26.3.10: 9 Fotos), Sammelbeilage 3 (Schwemmkanal 28.5.10: 2 Fotos) und Sammelbeilage 4 (Ist-Zustand 13.9.2010: 4 Fotos) zum Akt genommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat am 11. November 2010 eine ganztägige öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart der Bfin und ihres Rechtsvertreters RA Mag. X X, des RA Dr. X X als Rechtsvertreter des Bürgermeisters von X sowie des Dr. X X als Vertreter des Bezirkshauptmanns von Eferding durchgeführt. Beweis wurde aufgenommen durch Erörterung der Aktenlage, Demonstration von Fotos, Verlesung von Urkunden und Einvernahme der Zeugen Vizebürgermeister X X, Amtsleiter X X, BPK Mjr X X, RI X X, BI X X und X X, Ehegatte der Bfin. Außerdem wurden zwei auf eine DVD gebrannte Filme in der Dauer von ca 18 und 13 Minuten vorgeführt.

 

Auf Grund der Aktenlage und der durchgeführten Verhandlung geht das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

 

3.1. Am 25. März 2010 zwischen 08:00 und 08:30 Uhr verständigte X X, der Amtsleiter der Marktgemeinde X, telefonisch die Polizeiinspektion (PI) X und ersuchte um Unterstützung beim Anwesen X, weil die Bfin die Entfernung eines defekten Baggers, der monatelang auf öffentlichem Gut abgestellt war, behindern und sich dem Bergefahrzeug (Kranwagen) der Firma X in den Weg stellte. Dieser Bagger der Familie X stand auf der Fahrbahn des Güterweges X (Parz. X KG X) im Grenzbereich zu dem diesen Güterweg fortsetzende öffentlichen Gut X der KG X, wie auf einem Foto zum Aktenvermerk des Amtsleiters vom 5. Oktober 2009 (Beilage 2 zu ON 7) und wie auf mit Bericht des Bezirkspolizeikommandanten (BPK) Mjr X vom 8. Juni 2010 (Beilage 4 zur Gegenschrift der BH Eferding ON 6) vorgelegten Fotos vom 25. März 2010 ersichtlich ist. Als Vertreter des Bürgermeisters waren an diesem Tag der Vizebürgermeister X X und der Amtsleiter X X mit Schwerfahrzeugen der Firma X vor Ort erschienen.

 

Nach etwa 15 Minuten kam ein Streifenwagen mit den Polizeibeamten RI X X und BI X X. Noch während der Fahrt verständigte die Polizeistreife das Bezirkspolizeikommando. RI X sah die Bfin auch noch in stehender Position vor dem Kranwagen sinngemäß erklärend, dass sie sich nicht wegbewegen werde. Die Polizeibeamten warteten vor Ort auf das Eintreffen des BPK Mjr X, der etwa eine weitere Viertelstunde später kam, weil es sich um einen Problemfall handelte und die Polizeibeamten wussten, dass der BPK mit den Ehegatten X bekannt ist. Es gab Diskussionen wegen allfälliger Schäden am zu entfernenden Bagger. In Gegenwart des BPK Mjr X einigte man sich schließlich darauf, den Bagger auf den Privatgrund der Bfin unmittelbar neben den Güterweg zu stellen. Die Entfernung des Baggers mit Hilfe des Kranwagens verlief dann problemlos ohne weiteren Widerstand der Bfin. Die Entfernung des Baggers wird mit der vorliegenden Beschwerde nicht bekämpft.

 

Danach hatten die Vertreter des Bürgermeisters der Marktgemeinde X geplant, Vermurungen auf dem öffentlichen Gut X zu entfernen, die im Bereich der Linkskurve begannen, welche auf dem in Richtung Süden aufgenommenen Foto zur Stellungnahme des BPK (Beilage 4 zu ON 6) ersichtlich ist. Nach einem Starkregenereignis, bei dem größere Mengen Erdreichs auf die Wegparzelle X KG X vom südwestlich angrenzenden Feld geschwemmt wurden, hatte die Straßenverwaltung der Gemeinde im Juli 2009 ein Teilstück gesperrt (vgl Fotobeilage zum AV des Amtsleiters vom 5.10.2009: Gefahrenzeichen mit Zusatztafel "Vermurung"). Als der Amtsleiter am 11. August 2009 einen Lokalaugenschein durchführte, um nachzusehen, ob eine Beseitigung der Vermurung auf dem öffentlichen Gut X schon möglich wäre, fand er im Bereich der erwähnten Linkskurve des Weges mitten auf der in der Natur sichtbaren Fahrbahn eingeschlagene Holzlatten sowie ein daran befestigtes Absperrband vor. Diese Absperrmaßnahme sollte den Grenzverlauf nach Ansicht der Ehegatten X entsprechend dem Grundsteuerkataster (Grundbuchsmappe) darstellen. Herr X drohte schon damals, jede Grenzverletzung bei Instandsetzung des öffentlichen Gutes anzuzeigen (vgl Beilage 1 zu ON 7: AV vom 11.08.2009 mit Foto).

 

Seit 2. Oktober 2009 war der Kleinbagger der Ehegatten X am Ende des Güterweges X X so abgestellt, dass er die Weiterfahrt auf die anschließende Wegparzelle, öffentliches Gut X der KG X, verhinderte. Der Amtsleiter X X informierte die PI X über die Situation vor Ort am 5. Oktober 2009 (vgl Beilage 2 zu ON 7: AV vom 5.10.2009 mit Foto) und erfuhr, dass Herr X der PI X angezeigt hatte, dass jemand seinen Bagger in der Nacht zum 3. Oktober 2009 durch Kurzschließen beschädigte und die Grenzpflöcke und Absperrbänder entfernt hätte. Der gegenständlich nicht relevante Schriftverkehr zur Baggerentfernung zwischen der Gemeinde und den Ehegatten X ist den Beilagen 3 bis 5 zur Stellungnahme der Gemeinde ON 7 ebenso wie Beilage 1 zur Stellungnahme ON 10 der Bfin zu entnehmen.

 

3.2. Am 25. März 2010 fanden die Gemeindevertreter und Polizeiorgane mitten auf dem in der Natur ersichtlichen Weg, Parzelle X KG X, im Bereich der Linkskurve (vom Güterweg X kommend Richtung Süden), wo dieses öffentliche Gut auf der einen Seite von den Grundstücken Nr. X und X der Bfin und auf der anderen Seite vom Grundstück Nr. X der Bfin begrenzt wird (vgl Lageplan Beilage A zum Verhandlungsprotokoll), die von der Bfin durch ihren Gatten veranlasste Markierung des vermeintlichen Grenzverlaufs zwischen ihren Grundstücken und der Wegparzelle mittels Holzpflöcken und rot-weißem Absperrband wie auf dem Foto zur Stellungnahme des BPK (Beilage 4 zu ON 6) bzw an den gleichen Positionen wie auf den Fotos zum Aktenvermerk des Amtsleiters vom 11. August 2009 vor (vgl Beilage 1 zu ON 7 und Verhandlungsprotokoll, im Folgenden VP, Seite 9 f). Die Bfin und ihr Ehegatte X X gaben in der Verhandlung bekannt, dass Herr X den Grenzverlauf entsprechend den Farbmarkierungen eines privat beigezogenen Geometers bereits im Juni 2009 auf die beschriebene Weise kennzeichnete, wobei das Ende des Absperrbandes an einem Baum am Rande des Grundstücks Nr. 526 der KG X (Eigentümer X X) befestigt worden ist. Der Geometer hatte Herrn X nämlich erklärt, dass er ohne Einverständnis der Grundeigentümer keine gültigen Grenzmarkierungen setzen könne. Für die vom Geometer gekauften Originalholzpflöcke, die in der Nacht zum 3. Oktober 2009 von Unbekannten entfernt worden waren, besorgte Herr X die am Foto des BPK vom 25. März 2010 ersichtlichen Ersatzpflöcke, die er bereits am 3. Oktober 2009 an denselben Positionen anbrachte wie die zuvor entwendeten (Zeuge X, VP, Seite 22 f). Die Bfin erklärte zu den Fotos des Amtsleiters laut Beilage 1 zur Gegenschrift ON 7, dass sich ihrer Meinung nach die Wegparzelle X auf den Bereich links des Absperrbandes beschränke und an einer im Lageplan (Beilage A zum VP) angedeuteten Engstelle nur 170 cm breit sei (VP, Seiten 4 f). Ein Befahren mit mehrspurigen Fahrzeugen wäre danach nicht mehr möglich gewesen.

 

Die Bfin und ihr Ehegatte sprachen sich am 25. März 2010 gegen die von den Gemeindevertretern geplanten Abgrabungsarbeiten entlang des öffentlichen Gutes X aus, die mit einem Bagger der Firma X durchgeführt werden sollten. Sie befürchteten dadurch im Hinblick auf die von ihnen vorgenommene Grenzmarkierung, die bekanntlich mitten am Weg verlief und ein Befahren mit zweispurigen Fahrzeugen ohne Verletzung dieser Markierung nicht möglich erscheinen ließ, eine Benutzung und Verletzung des Grundeigentums der Bfin. Die Bfin und ihr Ehegatte erklärten den Gemeindevertretern, dass es keine gültige (gemeint: in den Grenzkataster eingetragene) Grundgrenze zum öffentlichen Gut X gebe und wollten die Kriterien wissen, nach denen vorgegangen werde (Zeuge X, VP, Seite 23). Die vor Ort geführten Diskussionen können auch dem in der Verhandlung vorgeführten ATV-Film 1 entnommen werden. Darin wirft der Zeuge X den Gemeindevertretern Willkür vor und, dass die Gemeinde eine Klärung durch koordinative Erfassung der Grundgrenzen verhindert hätte. Der Amtsleiter berief sich auf die Straßenverkehrsordnung, das Oö. Straßengesetz und die Fahrspuren in der Natur.

 

Der BPK äußerte sich dahingehend, dass für ihn der Grenzverlauf nicht ersichtlich sei. Den Feldweg in der Natur kannte er so wie auf dem Foto seit Jahren. Schon im Jahr 2002 hatte sich Mjr X die Situation vor Ort mit Herrn X einmal angeschaut, wobei er keine örtlichen Grenzzeichen erkennen konnte, die den genauen Verlauf der Grenze zum öffentlichen Gut hätten beurteilen lassen (vgl Zeuge X, VP, Seiten 15 f). Die Bfin und ihr Gatte wollten den Verlauf der Wegparzelle wie in der Natur nicht akzeptieren und betonten, dass der Grund der Bfin nicht befahren werden dürfe. Die Bfin hat sich gegen das Entfernen der am Weg eingeschlagenen Pflöcke mit Absperrband ausgesprochen und sich neben einen Pflock bzw das Absperrband gestellt, um das Entfernen zu verhindern. Der BPK sah diese Gegenstände als Hindernisse auf dem öffentlichen Gut der Gemeinde und als Benützung des Weges zu verkehrsfremden Zwecken an. Er erklärte der Bfin auch, dass sie das Entfernen der Hindernisse und den Beginn der Arbeiten nicht verhindern dürfe. Als die Bfin, die dem BPK von einem Jagdausbildungskurs persönlich bekannt war, ihren Widerstand noch nicht aufgegeben hatte, sagte der BPK zu ihr: "X, du kannst dich hinsetzen oder hinlegen, wir müssen dich dennoch wegtragen." Der BPK sah seine Aufgabe darin, in der strittigen Situation eine Eskalation zu vermeiden. Da die Bfin auf die Wegweisung des BPK nicht reagierte und weiterhin den Weg mit ihrem Körper blockierte, schritten schließlich auf Anweisung des BPK die Polizeibeamten X X und X X ein, um die Bfin unter dem Arm zu ergreifen und mit sanfter Gewalt vom Weg wegzuführen und einige Meter bis zum angrenzenden Grund eines Nachbarn zu eskortieren (vgl Zeuge Mjr X, VP, Seiten 16 f und Fotobeilage 8 zur Beschwerde). Dies wurde vom BPK als ein gelinderes Mittel zur Festnahme angesehen und war eine Angelegenheit von wenigen Sekunden. Aus der Sicht von RI X geschah dies ohne Gewalt und leistete die Bfin auch keinen Widerstand (Zeuge X, VP, Seite 19).

 

Mit dem Einverständnis des Vizebürgermeisters X X entfernte dann der Amtsleiter X X die am Weg eingeschlagenen Pflöcke samt dem Absperrband, damit die Abgrabungsarbeiten beginnen konnten. Die etwa in der Linkskurve auf dem Foto des BPK (vgl Beilage 4 zur Gegenschrift ON 6) beginnende Vermurung vom südwestlich angrenzenden Feld, das in einer Böschung zur Wegparzelle abfällt, war bis zu 50 cm stark und wurde mit Hilfe eines Baggers der Firma X beseitigt. Der Weg wurde auch entlang des Weidezaunes der Bfin und danach noch bis zum Anwesen X abgezogen und der sog. Hufschlag entfernt, der durch seitliche Absenkung der von den Fahrzeugen hinterlassenen Fahrrinnen entsteht. Die Arbeiten erfolgten auf eine Gesamtlänge von rund 430 m (Zeuge X, VP, Seite 25).

 

Auf den von der Bfin in digitaler Form vorgelegten Fotos (vgl ON 12: AV vom 13.09.2010) ist der Zustand des Weges nach den Grabungsarbeiten ersichtlich. Die ersten 3 Fotos der Sammelbeilage 1 zeigen den Zustand nach den Abgrabungen am 25. März 2010 bis zum Ende des Weidezaunes der Bfin. Die weiteren 8 Fotos der Sammelbeilage 1 zeigen den Verlauf des Weges nach Entfernung des Hufschlages bis etwa zum Anwesen X. Zur Menge des abtransportierten Erdreiches gehen die Bfin und ihr Gatten allein bis zum Ende ihres Weidzaunes von 230 m3 aus (vgl Beschwerde ON 1, Seite 6 Punkt 3.8. und Zeuge X, VP, Seite 26). Der Amtsleiter teilte mit Telefax vom 11. November 2010 mit, dass insgesamt nur etwa 50 m3 von der Wegparzelle X KG X abtransportiert wurden und verwies auf handschriftliche Aufzeichnungen und seinen Aktenvermerk vom 19. April 2010, wonach das abgezogene Erdreich auf Felder von Nachbarn verbracht wurde.

 

3.3. Am 26. März 2010 wurden die Arbeiten mit der Schotterung der Wegparzelle bis zum Anwesen X fortgesetzt und abgeschlossen. Dabei wurde von einem LKW während langsamer Fahrt entlang des Weges mittels Kippens der Ladefläche und angehobener rückwärtiger Bordwand Schotter in der Stärke von wenigen Zentimetern auf der Fahrbahn verteilt. Die 9 Fotos der Sammelbeilage 2 zeigen die Wegparzelle am 26. März 2010 und die beschriebene Methode der Ausbringung und Verteilung von Schotter durch einen roten LKW mit drei Achsen.

 

Aus dem von der Bfin privat eingeholten straßenbautechnischen Gutachten des DI X X (Beilage 16 zur Stellungnahme ON 10), das im Befund die Lage der Parzelle X im Überblick (Längenschnitt) zeigt und eine Fotodokumentation für je 25 m zum 28. Juli 2010 enthält, geht eine durchschnittliche Fahrspurbreite ("zwischen Bewuchs") für den Abschnitt 0+425 m etwa zwischen 2,50 und 3,00 m hervor. Im beschwerdegegenständlichen Abschnitt 0+25 m bis 0+175 m der Wegparzelle X KG X entlang des Weidezaunes der Bfin ergibt sich aus den Angaben des straßenbautechnischen Sachverständigen zur Fahrspurbreite ("zwischen Bewuchs") eine durchschnittlich Breite von 2,82 m.

 

Im Gutachten DI X wird auf Seite 33 für den Teil 0+550 m bis 0+976,5 m der Wegparzelle X ausgeführt, dass der Weg in der Natur nicht mehr vorhanden sei und nach Auskunft des Herrn X bei der Befundaufnahme seit mehr als 40 Jahren landwirtschaftlich genutzt werde und ersessen worden sei. Über Vorhalt dieser Ausführungen bestätigte der Amtsleiter der Gemeinde in der mündlichen Verhandlung, dass in diesem Bereich Ersitzungen durch landwirtschaftliche Nutzung der Landwirte X und Eder stattgefunden haben können. Auf alten Luftbildern aus dem Jahre 1958 war der Weg ab 0+550 m schon nicht mehr erkennbar (vgl Zeuge X, VP, Seiten 11 f). Für diesen Teilabschnitt des öffentlichen Gutes X KG X ist daher auch die von der Bfin wiederholt ins Treffen geführte AMA-Förderung für landwirtschaftliche Bewirtschaftung (vgl als Feld ausgewiesene Anteile am Grundstück X in Flächenbögen laut Beilage 15 zur Stellungnahme ON 10 der Bfin) erklärbar.

 

3.4. Auf der Wegparzelle X der KG X erfolgt etwa bei Station O+425 m nach der Gerätehalle des Anwesens X in Richtung Westen die Abzweigung in die Wegparzelle 1155, den Güterweg X (vgl Fotos und Luftaufnahmen im Gutachten DI X, Seiten 17 f und 29). Der im Gutachten angesprochene "X" ist eine durch ein EU-Projekt ausgewiesene Wanderroute, die teilweise auch über die Wegparzelle X führt. Von dieser kann man beim Anwesen X nach rechts in den Güterweg X abbiegen. Von der Ortschaft Polsenz kann man über X und die Wegparzelle X zum Güterweg X X und weiter auf die X Gemeindestraße und über die X Landestraße zum Lagerhaus in St. Thomas fahren. Der Amtsleiter selbst hat mit dem PKW immer wieder diese Strecke und damit die Wegparzelle X als Abkürzung benutzt. Sie kann mit zweispurigen Kraftfahrzeugen genutzt werden, für ein Befahren mit LKWs ist sie weniger geeignet (vgl Zeuge X, VP, Seite 11 und 14). Es gibt keine Einschränkung auf einen bestimmten Benutzerkreis. Die Wegparzelle X KG X kann allgemein von jedermann genutzt werden (Zeugen X, X und RI X, VP, Seiten 8, 11, 19). Sie wird von Landwirten mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen, kann aber bei günstiger Witterung auch mit normalen PKWs befahren werden, auch wenn die Fahrbahn nicht so befestigt ist, wie bei einem neu gebauten Güterweg. Auch Mopeds und Radfahrer und Fußgänger können den Weg nutzen. Aus Anzeigen ist dem ortskundigen RI X auch bekannt geworden, dass die Nachbarn mit Traktoren und geländegängigen Fahrzeugen den Weg benutzen (vgl VP, Seite 19). Der Weg wird vorwiegend von den Nachbarn der Familie X zu landwirtschaftlichen Zwecken befahren. Ein Befahren mit dem PKW war erst nach der Instandsetzung wieder möglich (Mjr X, VP, Seite 17).

 

Im Jahr 2007 hatte Herr X in einigen Sammelanzeigen Nachbarn, von denen er sich gestört fühlte, wegen verkehrswidrigen Verhaltens (Fahren ohne Licht, ohne Sicherheitsgurt oder Kennzeichen) beim häufigen Vorbeifahren am Anwesen X auf der Wegparzelle X KG X mit Kraftfahrzeugen bei der BH Eferding angezeigt (Zeuge X, VP, Seite 26; Schreiben vom 11.11.2010 der BH Eferding mit Vorlage der Privatanzeigen samt Lichtbildbeilage). In Erkenntnissen des Oö. Verwaltungssenats vom 21. Dezember 2007, VwSen-162502/8/Kei/Ps, und vom 7. Jänner 2008, VwSen-162507/7/Zo/Jo, wurde die öffentliche Wegparzelle X KG X zwar als Straße mit öffentlichem Verkehr iSd Straßenverkehrsordnung, die angelasteten Übertretungen nach dem KFG aber als nicht erwiesen angesehen (vgl Beilagen 1 und 2 zur Gegenschrift ON 6).

 

3.5. Zwischen der Bfin und der Gemeinde bestehen seit mehr als 13 Jahren Streitigkeiten über den Verlauf der Wegparzelle X entlang des Grundstückes X KG X der Bfin. Den vom Rechtsvertreter der Gemeinde vorgelegten Urkunden betreffend Zivilprozesse ist dazu zu entnehmen:

 

3.5.1. Mit dem unbekämpft gebliebenen und damit rechtskräftig gewordenen Endbeschluss vom 27. Juni 1997, Zl. 6 C 421/97y, erkannte das Bezirksgericht Eferding in einem vom der Gemeinde X betriebenen Besitzstörungsverfahren, dass die beklagten Parteien X und X X (am 24. April 1997) durch Aufbringen von Erde, Versetzen eines Zaunes, Anbringen von zwei Eisenpflöcken sowie Anpflanzen von Jungbäumen auf dem bisher in der Natur ersichtlichen öffentlichen Weg Grundstück Nr. X, KG X, auf dem zwischen den Punkten 3. und 4. liegenden Bereich in der im Sachverhalt befindlichen Skizze, die einen integrierenden Bestandteil des Spruches bildet, die Klägerin in ihrem ruhigen Besitz gestört hat und dass die beklagten Parteien schuldig sind, die Erdaufschüttungen, den Zaun, die Eisenpflöcke sowie die Jungbäume, soweit sie sich im geschotterten Bereich des öffentlichen Weges, insbesondere von der früheren rechten Weghälfte des öffentlichen Gutes X, KG X (angrenzend an das Grundstück X, KG X) befinden, zu entfernen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen.

 

Der Begründung des Endbeschlusses ist zu entnehmen, dass am 24. April 1997 Grabungs- und Schotteraufbringungsarbeiten im Auftrag der Gemeinde auf der gegenständlichen Wegparzelle stattfanden. Vom gegenüberliegenden Grundstück 526 KG X wurde zur Verbreiterung des Weges die Böschung auf etwa 1 m abgegraben und Schotter aufgebracht. Den Aushub habe sich Herr X vom Baggerfahrer außerhalb des damaligen Weidezaunes entlang einer von ihm zwischen zwei Metallpflöcken gespannten Schnur ablagern lassen. Der Zaun sei daraufhin nach außen versetzt worden, und zwar etwa 6 m nach dem Grenzpunkt 1405 beginnend (Punkt 3 der Skizze) bis zum Punkt 4 der Skizze, so dass er sich bis zu 90 cm durchgehend im geschotterten Bereich des Weges befunden habe, wie durch Probegrabungen bei einem Lokalaugenschein ermittelt werden konnte (vgl näher Endbeschluss, Seiten 10 ff). Der Evidenzpunkt 47 habe sich bei Begehungen in den Jahren 1969, 1984 und 1994 von der Mitte des Weges 3 m entfernt befunden. Nunmehr sei er unmittelbar am südlichen Wegrand positioniert gewesen. Eine Vereinbarung der Verlegung des Weges auf Grund der von den Ehegatten X im Jahr 1996 beauftragten Vermessung des DI X X hat das Bezirksgericht Eferding beweiswürdigend ausgeschlossen (vgl Endbeschluss, Seiten 12 f).

 

3.5.2. Nach dieser Verurteilung im Besitzstörungsverfahren brachte die Bfin die Eigentumsfreiheitsklage vom 9. Dezember 1997 ein und begehrte die Feststellung, dass eine Dienstbarkeit des Fahrens im Bereich des neben dem öffentlichen Weggrundstück X, KG X, auf dem Grundstück X, KG X, errichteten Zaunes und der zwei Eisenpflöcke, der in diesem Bereich gelagerten Erde sowie der gepflanzten Jungbäume nicht bestehe und dieser Bereich im Eigentum der Bfin stehe, weshalb die Gemeinde sich aller Handlungen zu enthalten habe, die sich als Ausübung einer solchen Dienstbarkeit oder eines Eigentums darstellen.

 

Dieses Klagebegehren wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Eferding vom 5. Juli 2000, ZL. 6 C 1003/97m-39, abgewiesen. Der Berufung wurde mit Urteil des Landesgerichts Wels vom 8. November 2000, Zl. 22 R 431/00i-44, keine Folge gegeben und die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt. Das Berufungsgericht sah weder die Tatsachenrüge, noch die Rechtsrüge der Bfin als berechtigt an. Die Zivilgerichte gingen von folgendem Sachverhalt aus:

 

          "Am 7.5.1996 wurden über Auftrag der Ehegatten X durch DI X X die Grundgrenzen, unter anderem auch die Grenze zwischen den Grundflächen X und X vermessen. DI X hat dabei versucht, das Mappenblatt im Maßstab 1: 1000 des Vermessungsamtes Linz in die Natur zu übertragen. Er hat den Grenzpunkt 5714 vermessen und mit einer Metallmarke versehen. Ob zu diesem Zeitpunkt bereits ein Zaun um die gesamte Liegenschaft gezogen war, steht nicht fest. Jedenfalls seit Oktober 1996 war im Bereich der Grundgrenze zwischen den Grundstücken X und dem Weg X ein Weidezaun vorhanden. Zu diesem Zeitpunkt wandten sich die Ehegatten X an den Bürgermeister der beklagten Partei, weil immer wieder Wegbenützer den Weidezaun beschädigten. Der Bürgermeister besichtigte daraufhin noch im Oktober 1996 den strittigen Bereich und erklärte, den Weg, der aufgrund herabgeschwemmten Erdreiches südseitig eingeengt war, im Frühjahr herzurichten. Am 24.4.1997 wurden sodann von X X, einem Beschäftigten der Fa. X Grabungs- und Schotteraufbringungsarbeiten mit einem Bagger im Auftrag der Gemeinde X in der Weise durchgeführt, dass am südlichen Rand des Weges in einer Breite von etwa 1 m die Böschung abgegraben und dort Schotter aufgebracht wurde, sodass es zu einer Wegverbreiterung Richtung Süden um ca. 1 m kam.

 

          Nach Abschluss dieser Arbeiten errichtete der Ehegatte der Klägerin den hier zur Beurteilung stehend Zaun dergestalt, dass er nunmehr innerhalb des vorherigen Fahrweges verläuft und sich der entlang dem Zaun verlaufende Grasstreifen als Mitte des ursprünglichen Weges darstellt, sodass innerhalb des Zaunes sich die ursprüngliche Fahrspur befindet. Als der Bürgermeister der beklagten Partei davon am 24.4.1997 informiert wurde, forderte er unverzüglich die Klägerin auf, den Zaun wieder zu entfernen. Dies wurde von der Klägerin mit der Bemerkung verweigert, dass sie und ihr Gatte mitten im Arbeiten seinen und nicht aufhören könnten, da ansonsten die Tiere entkommen würden.

 

          Ob der hier zu beurteilende Zaun nun tatsächlich noch auf dem Grundstück der Klägerin oder aber auf dem öffentlichen Weggrundstück 1194/1 steht, kann nicht festgestellt werden.

 

          Die Klägerin kaufte 1995 die Liegenschaft so, wie sie sich in der Natur darstellte und gab es vor diesem Kauf keine Vermessung der Liegenschaft."

     

In seiner vom Berufungsgericht geteilten rechtlichen Beurteilung nahm das Bezirksgericht Eferding auf § 523 ABGB Bezug und führte aus, dass die Klägerin als erste Voraussetzung für eine erfolgreiche Eigentumsfreiheitsklage ihr Eigentum zu beweisen habe. Lasse sich der richtige Grenzverlauf nicht mehr feststellen, sei die Klage mangels Nachweises der Verletzung des Eigentumsrechtes abzuweisen. Ein bestimmter behaupteter Grenzverlauf könne weder durch Grundbuchauszüge noch durch Mappenkopien bewiesen werden. Da die Vermessung des DI X auf der Mappe im Maßstab 1:1000 beruhe, sei der Klägerin der Beweis einer Eigentumsverletzung nicht gelungen.

 

Die Klägerin habe bei ihrer Einvernahme selbst angegeben, die Liegenschaft 1995 so gekauft zu haben, wie sie sich in der Natur darstellte. Damit sei klargestellt, dass die gesamte Liegenschaft übertragen werden sollte und sich der Titel auf die wahre Grundstücksgrenze erstreckt habe. Maßgeblich für die Eigentumsübertragung sei der tatsächliche Grenzverlauf. Es sei davon auszugehen, dass auch im Jahre 1995, als die Klägerin die Liegenschaft erwarb, der tatsächliche Straßenverlauf sich so dargestellt habe, dass der nunmehr gesetzte Zaun, die in diesem Bereich gelagerte Erde, die angebrachten zwei Eisenpflöcke sowie die angepflanzten Jungbäume sich auf dem vorher bestandenen Weg befinden.

 

3.5.3. Am 9. Oktober 2003 beantragte die Bfin schließlich beim Bezirksgericht Eferding die gerichtliche Festsetzung der zwischen den Parzellen X der EZ 1 Grundbuch X X und der Parzelle X Sonstige (Weg) der EZ X Grundbuch X X verlaufenden Grenze vom Grenzpunkt 4466 bis zum Grenzpunkt 1405 nach dem Lageplan des DI X X vom 14. Mai 1996 und brachte vor, dass der Grenzverlauf zumindest in diesem Bereich iSd §§ 850 ff ABGB unkenntlich bzw strittig sei, wobei Versuche, die Grenze einvernehmlich festzulegen, gescheitert wären.

 

Nach Durchführung eines umfangreichen Verfahrens setzte das Bezirksgericht Eferding mit Beschluss vom 5. Juli 2007, 1 NC 25/03i-136, eine Grenze im Bereich der Grenzpunkte X bis X zwischen den Parzellen X KG X und der Wegparzelle X KG X fest. Dem dagegen eingebrachten Rekurs der Bfin gab das Landesgericht Wels als Rekursgericht mit Beschluss vom 12. September 2007, Zl. 22 R 246/07v, keine Folge und erklärte den Revisionsrekurs für jedenfalls unzulässig.

 

Die gerichtliche Grenzfestsetzung lautet:

 

Vom Grenzpunkt MN 4466 beginnend Richtung Osten gerade verlaufend über eine Strecke von 10,03 Meter zu MN 7261, über 11 Meter zum Grenzpunkt MN X, 5,69 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 5,31 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 12,7 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 3,66 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 2,77 Meter zum Grenzpunkt X, über 3,52 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 21,61 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 18,07 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 8,36 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 6,27 Meter zum Grenzpunkt X, über 29,17 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 10,87 Meter zum Grenzpunkt MN X, über 13,56 Meter zum Grenzpunkt MN X, sowie über eine Strecke von 9 Metern zum Grenzpunkt X, wobei zur näheren Verdeutlichung auf den einen integrierenden Bestandteil dieses Spruches bildenden Lageplan des Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen DI X X vom 15.9.2006 verwiesen wird.

 

Das Bezirksgericht hält begründend auf Seite 4 des Beschlusses vom 5. Juli 2007 zunächst fest, dass auch im bezirksgerichtlichen Außerstreitverfahren wiederum keine einvernehmliche Lösung zu erreichen war, weshalb sich die Entscheidung auf die nach §§ 850, 851 Abs 1 ABGB festzusetzende Grenze beschränke, die von den Streitteilen nach § 851 Abs 2 ABGB durch Geltendmachung des besseren Rechts im Prozesswege abgeändert werden könne.

 

Folgende zusätzliche (zu den dargestellten Besitzstörungs- und Eigentumsfreiheitsverfahren) Tatsachenfeststellungen lagen den im Instanzenzug ergangenen Gerichtsentscheidungen zugrunde:

 

Die Antragstellerin (Bfin) erwarb mit Kaufvertrag vom 10.3.1995 die Liegenschaft EZ 1 Grundbuch X X 'X in X'.

 

Der im Besitzstörungsverfahren im Spruch des Endbeschlusses vom 27. Juni 1997, 6 C 421/97, zitierte Punkt 4 entspricht im Längsverlauf der strittigen Grenze gesehen etwa dem im Grenzberichtigungsverfahren im Spruch genannten Punkt MN X, der Punkt 3 etwa dem Punkt MN X.

 

Im Jahr 2002 ersetzte die Bfin den im Jahr 1997 - auf dem Weg X (vgl oben 3.5.1 und 3.5.2.) - gesetzten Weidezaun mit Holzstehern durch einen neuen Weidezaun mit Plastikstehern, der gegenüber dem früheren Zaun in einem nicht mehr feststellbaren Ausmaß in Richtung des (eigenen) Grundstücks X zurückgesetzt wurde. Seit der Errichtung des Zaunes mit Plastikstehern im Jahr 2002 bis zur Antragstellung im Grenzberichtigungsverfahren wurde das öffentliche Gut X ohne Beeinträchtigung des Zaunes von der Öffentlichkeit als Fahrweg benützt. Die Antragstellerin bzw Bfin benützte ihre nördlich des Zaunes gelegene Grundfläche X ungestört.

 

Das Bezirksgericht Eferding führte in seiner rechtlichen Beurteilung aus, dass die Antragstellerin (Bfin) nach der verlorenen Eigentumsfreiheitsklage auf das außerstreitige Grenzfestsetzungsverfahren nach §§ 850 f ABGB angewiesen sei. Der Grenzverlauf zwischen den Grundstücken X und X sei unkennbar geworden und streitig, sodass die Grenze gemäß § 851 Abs 1 ABGB nach dem letzten ruhigen Besitzstand festzusetzen sei. Wenn sich dieser nicht feststellen lässt, sei die strittige Fläche nach billigem Ermessen zu verteilen.

 

Durch die Neuerrichtung des Zaunes im Jahr 2002 sei zwingend davon auszugehen, dass sich nördlich dieses Zaunes die Antragstellerin (Bfin) und südlich davon bis zu einem gewissen Nahbereich die Antragsgegnerin (Gemeinde) im ruhigen Besitz der Grundflächen befand und dieser bis zur Antragstellung und darüber hinaus bis zur Durchführung des Lokalaugenscheins am 13. September 2006 andauerte. Es sei daher gemäß § 851 Abs 1 ABGB im Nahbereich des Zaunes die Grenzfestsetzung vorzunehmen gewesen, wobei zu berücksichtigen gewesen sei, dass die Besitzausübung der Antragsgegnerin (durch Benützung des öffentlichen Gutes durch Fahrzeuge) nicht bis unmittelbar an den Zaun heran, sondern nur knapp zu diesem heran gereicht habe und ein gewisser "Sicherheitsabstand" zum Zaun geschaffen werden sollte, in einem Abstand von 15 cm bzw im Kurvenbereich von etwas mehr, um einen kontinuierlichen Verlauf der Grenze zu erreichen. Diese Grenzziehung entspreche auch dem billigen Ermessen, weil dadurch ein Befahren des öffentlichen Gutes – zumindest seit der Zaunrücksetzung 2002 -  hindernisfrei möglich sei, andererseits der Zaun doch nur so weit von der Fahrspur entfernt ist, dass landwirtschaftliche Maschinen und Geräte mit größerem Überhang knapp an den Zaun heranreichen. Ein Verschieben der Grenze Richtung öffentliches Gut hätte auch die Verschiebung des Weges Richtung Nachbargrundstück zur Folge, andererseits würde ein Grenzverlauf nördlicher die knapp hinter dem Zaun stehende Baumreihe gefährden. Auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin (Bfin), es sei Anfang der 90er Jahre eine Naturaufnahme der Grenze erfolgt und sei auf der vorliegenden Vermessung die Grenze zwischen öffentlichem Gut und Parzellen der Antragstellerin (Bfin) dokumentiert, sei nicht einzugehen gewesen, weil damit bestimmte Grenzen als richtig behauptet werden, wofür der streitige Rechtsweg vorgesehen sei.

 

Das Rekursgericht billigte sowohl die tatsächlichen als auch die rechtlichen Feststellungen des Bezirksgerichts Eferding. Die Verfahrensrüge der Bfin wegen Nichtberücksichtigung der Naturaufnahme bei einer vom Rechtsvorgängers Anton X in Auftrag gegebenen Vermessung zum Nachweis des letzten ruhigen Besitzstandes, welche allein die damaligen Verhältnisse richtig wiedergebe, während die fotogrammetrischen Auswertungen des beigezogenen Sachverständigen DI X nur untaugliches Hilfswerk darstellten, um eine Basis zur Grenzfestsetzung zu finden, wurde verworfen.

 

Das Landesgericht Wels bekräftigte, dass für die Grenzfestsetzung nach § 851 Abs 1 ABGB primär der letzte ruhige Besitzstand maßgeblich sei und kein Raum für die Ermittlung der "richtigen" Grenze im Außerstreitverfahren bleibe. Für die Abgrenzung zwischen streitigem und außerstreitigem Verfahren in einem Grenzstreit sei entscheidend, ob nach den Behauptungen die unkenntliche Grenze nach dem letzten Besitzstand, allenfalls nach billigem Ermessen, festzusetzen ist, weil die richtige Grenze nicht beweisbar ist, oder ob eine bestimmte Grenze als richtig behauptet wird und deren Verlauf festgestellt werden soll (Hinweis auf SZ 54/144 und SZ 69/187). Ein ruhiger Besitzstand liege nur dann vor, wenn darüber kein Streit herrscht. Unter Hinweis auf Literatur und Judikatur wird der letzte ruhige Besitzstand als der – wenn auch unrechtmäßige und unredliche - jedoch echte körperliche Besitz, der einige Zeit unangefochten bestanden hat, definiert.

 

Ein letzter ruhiger Besitzstand kann nach Ansicht des Rekursgerichts auch nach rechtskräftiger Erledigung eines Grenzstreits vorliegen, wenn jede der Parteien sich längere Zeit im unangefochtenen Besitz eines bestimmten Teils des strittigen Grundstreifens befunden hat. Dies sei nach der zutreffenden Beurteilung des Erstgerichts nach der im Jahr 2002 vorgenommenen Errichtung des Zaunes mit Plastikstehern, der gegenüber dem Weidezaun aus 1997 in Richtung Grundstück X zurückgesetzt wurde, der Fall, zumal nach den Verfahrensergebnissen jeglicher Anhaltspunkt für ein Weiterbestehen eines Besitzstreits nach der Maßnahme der Zaunversetzung bis zur Antragstellung am 9. Oktober 2003 fehle und damit von einer unbeanstandeten Besitzausübung beider Teile an einem bestimmten Teil des strittigen Grundstreifens auszugehen sei.

 

Die von der Antragstellerin (Bfin) vorgelegte Naturaufnahme (samt Koordinatenverzeichnis) aus "Anfang der 90-iger Jahre" sei nicht relevant, weil es nicht auf den strittigen Besitzstand im Zeitpunkt des Erwerbes des Grundstücks X durch die Antragstellerin (Bfin) ankomme. Abgesehen davon müsse dieser Naturaufnahme auch jegliche Beweiskraft für den tatsächlichen Besitzstand am strittigen Grundstreifen zum damaligen Zeitpunkt abgesprochen werden, weil diese von X unterfertigte Urkunde ohne jede Beteiligung der Antragsgegnerin (Gemeinde) errichtet wurde, keine Angabe über den Zeitpunkt dieser angeblichen Naturaufnahme enthalte und auch keine Vermessungsurkunde darstelle, sondern eine völlig laienhafte Darstellung der Wegparzelle X ohne Zugrundelegung eines bestimmten Maßstabs enthalte und schließlich auch völlig im Dunkeln bleibe, wann und von wem das angeblich dazu gehörige Koordinatenverzeichnis angefertigt wurde. Schon gar nicht könne mit dieser Urkunde der Nachweis einer unangefochtenen Besitzausübung am strittigen Grundstreifen durch den Rechtsvorgänger der Antragstellerin (Bfin) im Eigentum der Parzelle X erbracht werden. Eine derartige Urkunde könne ein gerichtliches Sachverständigengutachten über die fotogrammetrische Auswertung des auf einer Luftaufnahme sichtbaren Weges keineswegs entkräften. Das Erstgericht sei daher zu Recht von fehlender Entscheidungsrelevanz ausgegangen. In dem für die Antragstellerin günstigsten Fall wäre von mangelnder Feststellbarkeit des letzten ruhigen Besitzstandes auszugehen gewesen, in welchem Fall die streitige Fläche gemäß § 851 Abs 1 Satz 2 ABGB nach billigem Ermessen zu verteilen wäre. Gegen die erstgerichtliche Rechtsansicht, dass die vorgenommene Grenzfestsetzung auch dem billigen Ermessen entspreche, habe der Rekurs überhaupt nichts ausgeführt und sei daher vom Rekursgericht darauf nicht weiter einzugehen. Der gegen die Grenzfestsetzung erhobene Rekurs der Antragstellerin (Bfin) müsse sohin erfolglos bleiben.

 

3.6. Mit dem am 6. Dezember 2010 per Telefax eingelangten Schriftsatz ("Vorinformation Urkundenvorlage") des Beschwerdevertreters wird eine Urkundenvorlage angekündigt und dazu erläutert:

 

1. Grundsteuerkatasterplan und Naturaufnahme GZ. 749-A

 

In den die Parzellen betreffenden Grundsteuerkatasterplan des BEV sei eine Naturaufnahme aus Herbst 1993, dargestellt in roten Linien, fachkundig eingearbeitet worden. Die Naturaufnahme (samt Koordinatenliste) sei im Zuge der Bewilligung einer Baurestmassendeponie vom Rechtsvorgänger X veranlasst worden, habe den Verlauf der Grundstücksgrenzen dokumentiert und sei zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Bfin am 10. März 1995 bereits vorgelegen.

 

2. Grundsteuerkatasterplan und Bauarbeiten, GZ. 749-B

 

Sowohl aus dem Grundsteuerkatasterplan als auch aus der Naturaufnahme sei zu folgern, dass die Grundstücke X, X und X KG X der Bfin vom Erdaushub am 25. März 2010 teilweise in Anspruch genommen worden wären. Der Erdaushub werde in verschiedenen Farben abgestimmt auf die Tiefe, wie in der Legende ausgewiesen, dargestellt. Die in dieser Urkunde ausgewiesenen Daten würden eine Menge an tatsächlich ausgehobenem Erdmaterial von ca. 230 m3 ergeben.

 

Am 9. Dezember 2010 erschien der Ehegatte der Bfin und überreichte beim Oö. Verwaltungssenat die angekündigten Urkunden. Bei der Urkunde zu 1. handelt es sich laut Angabe in der Legende um eine Darstellung der Katastralmappe 2010 mit eingezeichneten roten Linien entsprechend der Naturaufnahme "X" im Maßstab 1:200. Die Geschäftszahl ist zwar mit GZ 749-A/1 angegeben, es ist aber kein Verfasser der Urkunde ersichtlich. Die Urkunde zu 2. beruht laut Legende ebenfalls auf der Katastralmappe 2010, stellt den "X" in grüner Linie und den angeblichen Erdaushub abschnittsweise in verschiedenen Farben je nach Tiefe dar. Abermals ist zwar eine GZ X, nicht aber der Verfasser der Urkunde angeführt.

 

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats kommt diesen von der Bfin nunmehr vorgelegten Urkunden, die ihren Verfasser nicht erkennen lassen und daher möglicherweise selbst errichtet wurden, keinerlei Beweiskraft zu. Sie dienen nur der Verdeutlichung des Standpunktes der Bfin über den "richtigen" Grenzverlauf und über die nach Ansicht der Bfin daraus abzuleitenden Konsequenzen. In der Sache geht es offenbar abermals um die Naturaufnahme des Rechtsvorgängers "X", die bereits im Grenzberichtigungsverfahren Gegenstand von Erörterungen der Zivilgerichte war und für irrelevant angesehen wurde (vgl oben unter 3.5.3., Seiten 29 f, die wiedergegebenen Ausführungen des Rekursgerichts). Mit diesen Urkunden ignoriert die Bfin auch, dass die Grenze zwischen ihrem Grundstück X und dem öffentlichen Gut X entlang des seit 2002 mit Plastikstehern gesetzten Weidezaunes von den Zivilgerichten rechtsverbindlich festgesetzt worden ist, wobei im Wesentlichen auf den in der Natur ersichtlichen Verlauf beim gerichtlichen Lokalaugenschein am 13. September 2006 abgestellt wurde.

 

3.7. In der öffentlichen Verhandlung vom 11. November wurde vereinbart, das weitere Verfahren schriftlich zu führen. Der Rechtsvertreter des Bürgermeisters kündigte eine Urkundenvorlage an, die dem Beschwerdevertreter zur Stellungnahme zu übermitteln war.

 

3.7.1. In der Urkundenvorlage des Bürgermeisters samt ergänzender Stellungnahme ON 41 vom 14. Dezember 2010 wird zum rechtlich verbindlichen Grenzverlauf auf das oben dargestellte Grenzberichtigungsverfahren verwiesen. Wie sich den Gerichtsentscheidungen entnehmen lasse, ergebe sich die Grenze aus dem tatsächlichen natürlichen Grenzverlauf. Unabhängig vom genauen Grenzverlauf hätten sich die gesetzten Pflöcke und Absperrmaßnahmen jedenfalls weit innerhalb der öffentlichen Straßenparzelle befunden. Zusammenfassend ergebe sich, dass durch die Maßnahmen der Straßensanierung kein rechtswidriger Eingriff in Rechte der Bfin erfolgt sei. Vorsichtshalber werde überhaupt ein Verwaltungshandeln im Sinne einer unmittelbaren Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt bestritten. Auch zivilrechtlich sei die Gemeinde als Verwalterin des öffentlichen Guts befugt, rechtswidrig auf ihrem Eigentum gesetzte Pflöcke zu entfernen. Die Bfin hätte dagegen allenfalls zivilrechtlich vorgehen können. Bei den von der Bfin gesetzten Pflöcken handle es sich auch um keine verbindlichen Grenzzeichen. Im Ergebnis wird die kostenpflichtige Zurück- bzw Abweisung der Beschwerde beantragt.

 

Zur Qualifikation der Parzelle X als Gemeindestraße wird ein Schreiben der Baurechtsabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung vom 22. Februar 2006 (Bearbeiter Dr. X) an die damaligen Rechtsvertreter der Bfin aus Anlass einer Aufsichtsbeschwerde betreffend Versäumnis einer Widmungs- und Einreihungsverordnung für die öffentliche Wegparzelle X KG X durch die Gemeinde X vorgelegt. Im Zusammenhang mit § 5 Abs 2 Oö. Straßengesetz 1991, wonach Grundstücke, die im Grundbuch als öffentliches Gut eingetragen sind und allgemein für Verkehrszwecke benützt werden, bis zum Beweis des Gegenteils als öffentliche Straßen im Sinne des Landesgesetzes gelten, hat die Aufsichtsbehörde (auszugsweise) ausgeführt:

 

"Bei der Wegparzelle X KG X handelt es sich nach Auffassung der Gemeindeaufsichtsbehörde um eine Verkehrsfläche gemäß § 5 Abs. 2.

 

Abgesehen davon, dass dieser Weg seiner Beschaffenheit nach zumindest als eine landwirtschaftliche Verkehrsfläche erkennbar ist wird er unbestritten – wenn auch nur geringfügig – grundsätzlich allgemein und regelmäßig für Verkehrszwecke benützt, wobei insbesondere auch jedermann davon ausgehen kann, dass der Weg im Rahmen des Gemeingebrauchs auch benützt werden darf.

 

Die gesonderte (zusätzliche) Erlassung einer Widmungs- und Einreihungsverordnung gemäß § 11 Oö. Straßengesetz 1991 für eine solche Verkehrsfläche ist dem Gesetz nach nicht vorgeschrieben und ergibt sich dies vor allem auch daraus, dass Gemeindestraßen nach § 8 Abs 2 entweder als durch Verordnung des Gemeinderates gewidmet und als solche eingereiht oder als Grundstücke, die im Grundbuch als öffentliches Gut eingetragen sind und allgemein für Verkehrszwecke benützt werden dürfen, definiert sind. Des weitern aber auch daraus, dass im § 11 Abs 1 bloß normiert ist, dass die Widmung einer Straße für den Gemeingebrauch und ihre Einreihung in eine bestimmte Straßengattung unter bestimmten Voraussetzungen durch Verordnung des Gemeinderates zu erfolgen hat und damit nicht auch festgelegt ist, dass eine bereits dem Gesetz nach bestehende öffentliche Verkehrsfläche, an welcher bereits Gemeingebrauch besteht und welche als öffentliche Gemeindestraße gilt, eines nochmaligen Widmungs- und Einreihungsaktes bedarf."

 

Zum Beweis für ein Verkehrsbedürfnis werden auch mehrere Fotos aus dem Jahr 1997 vorgelegt, die den Weg entlang des Weidezaunes und ein Befahren mit Traktor und landwirtschaftlichem Gerät und mit einem Geländewagen zeigen. Vorgelegt wird auch eine Kopie des Gutachtens der Abteilung BauME (Ing. X) des Amtes der Oö. Landesregierung vom 10. Juli 1998, Zl. BauME-090000/6768-1998/Sa/Lee, das zur Frage der Beeinträchtigung des Verkehrs bzw Gemeingebrauchs auf der öffentlichen Wegparzelle X KG X nach der 1997 erfolgten ersten Errichtung des Weidezaunes der Bfin von der Gemeinde eingeholt worden war.

 

3.7.2. Mit Stellungnahme ON 45 vom 20. Jänner 2011 hat die Bfin das Vorbringen des Bürgermeisters als unrichtig und das Beschwerdevorbringen nicht entkräftend zurückgewiesen und abermals ein umfangreiches Vorbringen unter Vorlage von 6 weiteren Beilagen erstattet.

 

Im Punkt 1 der Stellungnahme wird unter der Überschrift "Zur fehlenden Straßeneigenschaft des öffentlichen Gutes X KG X" auf das Beschwerdevorbringen und die vorgelegten Urkunden verwiesen. Die aus Sicht der Bfin wesentlichen Tatsachen werden zusammenfassend angeführt. Zur nicht ausreichenden Befestigung wird vor allem auf das von der Bfin eingeholte Gutachten DI X hingewiesen. Zu der zu geringen Breite zwischen 170 bis 280 cm des öffentlichen Gutes wird auf die Grundbuchsmappe abgestellt. Das im digitalen Ortsplan der Gemeinde (Beilage 1) nicht ausgewiesene öffentliche Gut werde auch tatsächlich nicht für allgemeine Verkehrszwecke genutzt. Die Gemeinde bringe je nach Opportunität eine Benützung nur durch landwirtschaftliche Fahrzeuge vor. Im Schreiben an die Volksanwaltschaft vom 21. September 2004 (Beilage 3) wären dahingehend irreführende Behauptungen aufgestellt worden, als sich die Anwesen in X und X an weit entfernten Örtlichkeiten befänden und in keinem Zusammenhang mit dem öffentlichen Gut X stehen könnten (Hinweis auch auf Beilage 2: Schreiben der Gemeinde vom 22.07.2004).

 

Der offenbar Bezug habende 1. Absatz im Schreiben an die Volksanwaltschaft (Belage 3) lautet:

 

"Das öffentliche Gut der Gemeinde Parz. Nr. X KG X ist lt. Definition des Straßengesetzes (§ 8 Abs. 2 Zif. 1) mangels einer anderen Widmung eine Gemeindestraße. Es handelt sich dabei um einen Fahrweg ohne Frostkoffer, der überwiegend von landwirtschaftlichen Maschinen befahren wird. Bei entsprechend trockener Witterung wird er auch als Verbindungsweg zwischen den Ortschaften X (4 Häuser) und X (3 Häuser) von PKW benützt."

 

Wie oben unter Punkt 3.4. dargestellt, ergibt sich aus dem von der Bfin vorgelegten Gutachten DI X, dass beim Anwesen X eine Abzweigung vom öffentlichen Gut X in den Güterweg X erfolgt. Die Behauptung in der Stellungnahme vom 20. Jänner 2011, dass kein Zusammenhang bestünde, ist demnach widerlegt.

 

Das Vorbringen im Punkt 2. der Stellungnahme "Zu den am 25.3.2010 vorgenommenen Bauarbeiten" wiederholt im Wesentlichen den schon in der Beschwerde vertretenen Standpunkt. Instandhaltungsarbeiten würden eine "öffentliche Straße" voraussetzen und wären schon nach allgemeinem Begriffsverständnis nicht vorgelegen.

 

Im Punkt 3. der Stellungnahme "Zum Verlauf der Grundstücksgrenze" wird zunächst vorgebracht, dass Ersitzung gegenüber der Bfin nicht geltend gemacht worden sei. In der Folge wird abermals vorgebracht, dass die Breite des öffentlichen Gutes X zwischen den Grundstücken der Bfin mit etwa 170 bis 280 cm in der Grundbuchsmappe dargestellt sei. Zum Beweis wird vorerst auf die vorgelegten "Planunterlagen zum Verlauf der Grundgrenze GZ. X" (vgl dazu oben Punkt 3.6.) verwiesen. Ferner wird als Beilage 4 ein "Vermessungsplan des ZV Dipl.-Ing. X vom 11.5.2009, GZ: 8278/09" vorgelegt. Dabei handelt es sich lediglich um eine Mappendarstellung im Maßstab 1: 2000, die die Lage der Grundstücke entlang eines Teilabschnittes des öffentlichen Gutes X KG X zeigt, wobei die Grundstücke der Bfin blau dargestellt sind. Bei Beilage 5 handelt es sich um eine Stellungnahme vom 14. August 2007 des DI X vom Amt der Oö. Landesregierung (laut Angabe der Bfin) zur allgemeinen Bedeutung der Katastralmappe mit dem Resümee, dass eine graphische Entnahme von Maßen aus der Mappendarstellung ohne Berücksichtigung des Naturstandes problematisch und nicht rechtens sei. Für den erkennenden Verwaltungssenat ist unklar, was die Bfin für ihren Standpunkt damit beweisen will, zumal sie sich wiederholt auf Maße aus der Katastralmappe beruft. Außerdem wird zum Verlauf der Grundstücksgrenze neuerlich auf eine Naturaufnahme im Zusammenhang mit einer früheren Bauschuttdeponie hingewiesen (dazu oben Punkt 3.6.).

 

Schließlich wird die allseits unbestritten Tatsache angeführt, dass das öffentliche Gut und die Grundstücke der Bfin nicht im Grenzkataster iSd §§ 17 ff Vermessungsgesetz eingetragen sind. Der Verlauf der Grundstücksgrenzen sei daher nach dem Grundsteuerkataster und den Verhältnissen in der Natur zu beurteilen. Mit den Bauarbeiten am 25. März 2010 und zuvor am 24. April 1997 und der Entfernung der Grenzpflöcke hätte die Gemeinde die tatsächlichen Verhältnisse in der Natur zu Lasten der Bfin verändert (anders die Aussagen der Zivilgerichte unter Punkt 3.5.1. und 3.5.2.).

 

Im Punkt 4. der Stellungnahme "Zur Entfernung der Grenzpflöcke" wird wiederholt, dass mit den Grenzpflöcken der Verlauf der Grundstücksgrenzen der Bfin auf Grundlage von Vermessungsoperaten markiert worden sei. Zur Entfernung wird auf die Aussagen des Zeugen X X und die Filmdokumentation verwiesen. Amtsleiter X wäre am 25. März 2010 nicht legitimiert gewesen, den Verlauf der Grundstücksgrenze gegenüber dem Grundbuchsstand abzuändern.

 

Im Punkt 5. der Stellungnahme "Zum Konflikt der Gemeinde mit der Beschwerdeführerin" wird vorgebracht, dass Vorschläge der Bfin zur Bereinigung der Angelegenheit (zB durch Vermessungsoperate von Ziviltechnikern) von der Gemeinde ignoriert oder zurückgewiesen worden wären. Auf Vermittlungsversuche hätte sich die Gemeine nur dem Anschein nach eingelassen (Hinweis auf Beilage 6: Schreiben der Gemeinde vom 25.09.2006).

 

Im Punkt 6. der Stellungnahme "Rechtliche Würdigung des Vorbringens" bringt die Bfin schließlich selbst in Abweichung zu ihrer bisherigen Darstellung vor, dass die Grundbuchsmappe nicht die Grenze beurkunde. Erst durch Eintragung in den Grenzkataster werde die "Papiergrenze" verbindlich. Nach § 8 Z 1 VermG erbringe der Grenzkataster den verbindlichen Nachweis der darin enthaltenen Grundstücksgrenzen. Die Grundbuchsmappe mache keinen Beweis über Größe und Grenzen der Grundstücke. Bei nicht im Grenzkataster enthaltenen Grenzen sei vorrangig der in der Natur festzustellende Verlauf maßgeblich.

 

Der Aushub von Erdmaterial am 25. März 2010 hätte wegen des strittigen Grenzverlaufs nur nach beidseitiger zivilrechtlicher Übereinkunft erfolgen dürfen.

Zur Zulässigkeit der Beschwerde wird noch vorgebracht, dass es auf die tatsächliche Verletzung in Rechten, insbesondere im Eigentumsrecht, nicht ankäme. Es sei vielmehr hinreichend, wenn die behauptete Verletzung zumindest denkbar sei. Es bestehe daher keinerlei Beweislast der Bfin, ihr Eigentum an den betroffenen Liegenschaftsflächen bzw den genauen Grenzverlauf nachzuweisen. Auch für die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahmen sei die Klärung des Eigentums nicht zwingend erforderlich. Die Rechtswidrigkeit der Maßnahmen ergäbe sich bereits aus den fehlenden rechtlichen Grundlagen.

 

3.8. Die Bfin hat auch vorgebracht, dass für den Entfernungsauftrag und die erfolglose Bekämpfung vor dem Verwaltungsgerichthof ein den Tatsachen widersprechender Sachverhalt maßgeblich gewesen wäre (vgl Stellungnahme ON 45 Punkt. 1.6.). Zur Widerlegung dieser Behauptung werden im Folgenden auch die von der Bfin angestrengten wesentlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgerichthof noch kurz dargestellt.

 

Mit Erkenntnis vom 28. September 1999, Zl. 99/05/0137, hat der Verwaltungsgerichthofs die von der Bfin erhobene Beschwerde gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 6. Mai 1999, Zl. BauR-012121/2-1999-See/Vi, betreffend einen Entfernungsauftrag nach dem Oö. Straßengesetz 1991 als unbegründet abgewiesen. Im zugrunde liegenden Verwaltungsverfahren ging es um den im April 1997 errichteten Zaun der Bfin entlang des öffentlichen Weges Grundstück X der KG X und die dahinter gepflanzte Reihe von Obstbäumen. Auf der Grundlage des Gutachtens des Amtes der Oö. Landesregierung, Abteilung Bau ME, Straßenverkehrstechnik, vom 10. Juli 1998, hatte der Gemeinderat von X mit Bescheid vom 6. November 1998 einen Entfernungsauftrag nach §§ 18 f Oö. Straßengesetz 1991 erteilt, gegen den die Vorstellung an die Aufsichtsbehörde erfolglos geblieben war. Der Verwaltungsgerichthof erachtete das Gutachten der Straßenbauabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung für schlüssig und hielt fest, dass der Gemeinderat mit Recht davon ausgehen konnte, dass die gefahrlose Benützbarkeit der Straße durch die Errichtung des Zaunes und die Pflanzung der Bäume wegen zu geringer Durchfahrtsbreite beeinträchtigt wurde.

 

Mit Erkenntnis vom 14. Dezember 2004, Zl. 2004/05/0016, wies der Verwaltungsgerichtshof eine weitere Beschwerde der Bfin als unbegründet ab. In diesem Verfahren ging es um die im Verwaltungsweg erfolglos gebliebene Antragstellung der Bfin auf Zustimmung zur Errichtung des Zaunes bzw der Bepflanzung in einem geringeren Abstand zur öffentlichen Straße als in §§ 18 Abs 1 und 19 Abs 1 Oö. Straßengesetz 1991 vorgesehen. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 30. April 2009, Zl. 2007/05/0289, wurde ein Begehren auf Wiederaufnahme dieses verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zurückgewiesen.

 

Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zlen. 2010/06/0035 und 2010/06/0051, 0052, weitere Beschwerden gegen Bescheide der Oö. Landesregierung vom 17. Dezember 2009, Zl. Verk-012121/12-2009-See/Le und vom 7. Jänner 2010, Zl. BauR-012121/14-2009-Ba/Le, betreffend Unzulässigkeit von Anträgen auf Feststellung, ob das Weggrundstück X KG X eine öffentliche Verkehrsfläche der Gemeinde sei oder nicht, als unbegründet abgewiesen.

 

Dabei hat er ausgesprochen, dass die Rechtmäßigkeit des Titelbescheides, der gegenständlich im Entfernungsauftrag besteht, im nachfolgenden Vollstreckungsverfahren nicht mehr hinterfragt werden kann. Dies wäre nur bei Wiederaufnahme des Titelverfahrens möglich. Ist dies wegen Ablaufs der Frist des § 69 Abs 2 AVG nicht möglich, habe es damit sein Bewenden. Das Hindernis die Rechtmäßigkeit des Titelbescheids zu hinterfragen, könne zulässiger Weise nicht durch Feststellungsbegehren umgangen werden.

 

Auf die Ausübung des Abänderungs- und Behebungsrechts nach § 68 Abs 2 bis 4 AVG und damit auf Ausübung des Aufsichtsrechts komme nach § 68 Abs 7 AVG niemand ein Anspruch zu. Dies gilt gemäß § 98 Abs 2 Oö. Gemeindeordnung 1990 gleichermaßen für die Landesregierung als Gemeindeaufsichtsbehörde. Deshalb könne auch nicht unter Bedachtnahme auf die Ausübung des Aufsichtsrechts eine Zuständigkeit der Oö. Landesregierung zur Feststellung, es handle sich beim gegenständlichen Weg um keine öffentliche Straße, abgeleitet werden.

 

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichthofs vom 18. Mai 2010 wurde auch eine Beschwerde gegen eine formlose Erledigung der Gemeindeaufsichtsbehörde, mit welcher das Begehren auf Aufhebung des Beseitigungsauftrages vom 6. November 1998 dem Gemeinderat gemäß § 6 AVG weitergeleitet wurde, mangels Bescheidqualität zurückgewiesen.

 

3.9. Die Feststellungen gründen auf die jeweils angegebenen Quellen. Die als Zeugen vernommenen Gemeindevertreter sowie die Polizeibeamten haben durchwegs einen guten Eindruck hinterlassen. Zum beschwerdegegenständlichen Vorfall am 25. März 2010 liegen in Bezug auf die wesentlichen tatsächlichen Abläufe übereinstimmende Aussagen vor. Auf die schriftliche Stellungnahme des BPK Mjr X und seine glaubwürdige Darstellung in der Verhandlung ist besonders hinzuweisen. Auch die Aussage des Ehegatten der Bfin in der durchgeführten Verhandlung ist damit durchaus vereinbar. Große Meinungsunterschiede über die örtlichen Verhältnisse, insbesondere die Grenzen des öffentlichen Gutes X zu den Grundstücken der Bfin, resultieren aber aus den zahlreichen Rechtsstreitigkeiten zwischen der Bfin und der Gemeine X in den vergangenen Jahren seit 1997. Insofern hat der erkennende Verwaltungssenat die vom Bürgermeister vorgelegten Urkunden ausgewertet und die rechtskräftigen Verfahrensergebnisse dargestellt, denen zu folgen ist. Die widersprechenden Aussagen des befangenen Zeugen X X vermochten daran nichts zu ändern.

 

Auch das von der Bfin vorgelegte Gutachten des straßenbautechnisches Sachverständigen DI X vom 28. Juli 2010 wurde insofern berücksichtigt, als es im Befund den Zustand zum 15. Juli 2010 durch eine Fotodokumentation alle 25 m festhält und den Verlauf der gegenständlichen Wegparzelle X KG X sowie ihre Anbindung an den Güterweg X dokumentiert. Die im Gutachten im engeren Sinn vertretene Ansicht, dass das öffentliche Gut X keine öffentliche Straße sei, war für den Oö. Verwaltungssenat nicht entscheidungswesentlich. Insofern wird auf den rechtskräftigen und nach wie vor verbindlichen Entfernungsauftrag des Gemeinderats nach §§ 18 f Oö. Straßengesetz 1991 und das in dieser Angelegenheit ergangene abweisende Erkenntnis des Verwaltungsgerichthofes vom 28. September 1999, Zl. 99/05/0137, verwiesen, das mangels bewilligter Wiederaufnahme nach wie vor aufrecht ist. Die Eigenschaft der gegenständlichen Wegparzelle als öffentliche Gemeindestraße lag diesen Verfahren denknotwendig zugrunde. Deshalb sind auch die ergänzenden Ausführungen des Gutachters im Punkt 6 zu Aussagen anderer Gutachter nicht maßgeblich.

 

Wie schon in den oben dargestellten Zivilverfahren, kann auch im gegenständlichen Verfahren der "wahre" Grenzverlauf nicht festgestellt werden. Auch für den Oö. Verwaltungssenat ist die gerichtliche Grenzfestsetzung bzw der in der Natur ersichtliche Verlauf des Weges entlang des Weidezaunes der Bfin, wie er schon seit Jahren besteht, maßgeblich. Dabei reichte nach Ansicht der Zivilgerichte die Besitzausübung der Gemeinde durch öffentlichen Fahrzeugverkehr auf der Wegparzelle bis knapp an den Zaun heran. Die vom Bürgermeister mit Gegenschrift ON 7 vorgelegten Fotos der Beilage 6 stammen von der Bfin und wurden einer Berufung im November 1997 angeschlossen (vgl Bfin, VP, Seite 4). Sie zeigen, dass die Wegparzelle X KG X entlang des seinerzeit noch mit Holzstehern errichteten Weidezaunes auf Grundstück X schon eine - wenn auch gering befestigte - Fahrbahn hatte, auf der auch ein mittelgroßer Traktor mit Pflug fahren konnte, obwohl damals noch keine Zurücksetzung des Zaunes Richtung Grundstück X erfolgt war. Diese Versetzung in unbekanntem Ausmaß und Neuerrichtung des Zaunes mit Plastikstehern wurde im Grenzberichtigungsverfahren der Zivilgerichte für das Jahr 2002 angenommen (vgl näher unter 3.5.3.)

 

Die beiden Fotos laut Beilage 8 zu ON 7 zeigen den Wegzustand im beschwerdegegenständlichen Bereich nach den Arbeiten zur Beseitigung der Vermurung und des sog. Hufschlages. Auch die vielen von der Bfin stammenden Fotos der Sammelbeilagen 1 und 2 (vgl Aktenvermerk vom 13.09.2010 zur Beweismittelvorlage ON 12) zeigen den Weg teilweise während und nach den Grabungsarbeiten samt Schotterung im März 2010. Dabei ist ebenfalls erkennbar, dass eine gewisse Befestigung des Untergrundes der Fahrbahn schon vor der Schotterung am 26. März 2010 bestand.

 

Für die von der Bfin angestrebte Festlegung des Grenzverlaufes zwischen ihren Grundstücken und dem öffentlichen Gut X KG X sind keine ausreichenden Beweise vorhanden. Wie die Zivilgerichte rechtkräftig entschieden haben, kommt der Mappendarstellung nach dem Grundsteuerkataster und den Naturaufnahmen des Rechtsvorgängers der Bfin keine Beweiskraft zu. Deshalb ist auch das Beschwerdevorbringen unerheblich, wonach die zuletzt vom Amtsleiter von der Fahrbahn des Weges entfernten Holzpflöcke samt Absperrband (in der Beschwerde als "Vermessungszeichen" bezeichnet) der Naturaufnahme eines Zivilgeometers entsprochen haben sollen (vgl Beschwerde, Seite 5 f, Pkt 3.7).

 

Die von der Bfin angestrebte Feststellung, dass bei den Grabungsarbeiten am 25. März 2010 Bodenmaterial auf eine Breite von über drei Metern abgetragen und dabei Grund der Bfin benutzt worden wäre, kann nicht getroffen werden. Deshalb braucht auch zur abtransportierten Gesamtkubatur und zur angeblich aus dem Gutsbestand der Bfin entfernten Menge keine Feststellung getroffen werden (vgl auch oben 3.6).

 

4. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

4.1. Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Maßnahmenbeschwerde

 

Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

 

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts den Eingriff in subjektive Rechte des Betroffenen und die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl mwN VwGH 29.6.2000, Zl. 96/01/0596; VwGH 14.12.1993, Zl. 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983; zahlreiche weitere Judikatur bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 [1998] E 55 ff zu § 67a AVG). Entscheidend ist, dass es sich um einen Hoheitsakt einer Verwaltungsbehörde handelt, mit dem in Rechte von individuellen natürlichen oder juristischen Personen eingegriffen wird, ohne dass ein Bescheid erlassen wird (vgl näher Köhler in Korinek/Holoubek [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Rz 45 f zu Art 129a B-VG]. Nach dem überkommenen Begriffsverständnis des Verfassungsgerichtshofs muss der Verwaltungsakt gegen eine individuell bestimmbare Person gerichtet sein und einen unmittelbare Eingriff in die Rechtssphäre des Einzelnen zum Gegenstand haben (vgl mwN Eisenberger/Enöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde [2006], 29).

 

Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im Allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).

 

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles drohte (vgl mwN Walter/Mayer/Kuscko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 610). Maßnahmen im Rahmen der schlichten Hoheitsverwaltung können daher grundsätzlich nicht mit einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt bekämpft werden.

 

Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, Zl. 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, Zl. 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, Zlen. 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen insbesondere dann kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1330, Anm 7 zu § 67a AVG; VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).

 

4.2. Zur Abgrabung und Entfernung von Bodenmaterial auf dem öffentlichen Gut X der KG X am 25. März 2010

 

4.2.1. Nach den Begriffsbestimmungen des § 2 Oö. Straßengesetz 1991 (StF LGBl 84/1991 zuletzt geändert durch LGBl Nr. 61/2008) bedeutet

 

1.           Straße: eine Grundfläche, die ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung (Straße, Weg, Platz und dgl.) dem bestimmungsgemäßen Verkehr von Menschen, Fahrzeugen und Tieren dient oder dienen soll;

2.           ...

3.           Öffentliche Straße: eine Straße, die durch Verordnung gemäß § 11 Abs 1 ausdrücklich dem Gemeingebrauch (§ 6 Abs 1 ) gewidmet ist oder ein Grundstück, das als öffentliches Gut (z.B. Straßen, Wege) eingetragen ist und allgemein für Verkehrszwecke benützt wird (§ 5 Abs 2);

4.           ...

5.           ...

6.           Erhaltung einer öffentlichen Straße: die Gesamtheit der auf Gewährleistung des Gemeingebrauchs ausgerichteten Tätigkeiten;

7.           Bau einer öffentlichen Straße: der Neubau, die Umlegung oder der Umbau;

8.           ...

9.           ...

10.      Umbau einer öffentlichen Straße: die Änderung der Anlageverhältnisse; dazu gehören insbesondere Verbreiterungen, Verschmälerungen und Änderungen der Höhenlage, nicht jedoch reine Erhaltungsmaßnahmen und Maßnahmen zur Verkehrsberuhigung, durch die die Höhenlage und Breite der Straße geringfügig verändert werden;

11.      ...

 

Gemäß § 5 Abs 2 Oö. Straßengesetz 1991 gelten Grundstücke, die im Grundbuch als öffentliches Gut (Straßen, Wege usw) eingetragen sind und allgemein für Verkehrszwecke benützt werden, bis zum Beweis des Gegenteiles als öffentliche Straßen im Sinne dieses Landesgesetzes.

 

Gemäß § 31 Abs 1 Satz 1 Oö. Straßengesetz 1991 ist für den Bau einer öffentlichen Straße eine Bewilligung der Behörde erforderlich. Sie ist nach dem 2. Satz für Umbaumaßnahmen nicht erforderlich, durch die die Anlageverhältnisse nur unwesentlich verändert und die Schutzgüter des § 13 Abs 1 und fremde Rechte nur in einem geringfügigen Ausmaß berührt werden, was jedenfalls für die Errichtung von Gehsteigen oder Radfahrwegen an öffentlichen Straßen, von Busbuchten oder die Einrichtung von Abbiegespuren gilt.

 

Da die gegenständliche Wegparzelle X der KG X allseits unbestritten im Grundbuch als öffentliches Gut der Gemeinde X eingetragen ist und die Benutzung für allgemeine Verkehrszwecke durch die Gemeinde zugelassen ist, gilt sie grundsätzlich als öffentliche Straße iSd § 1 Z 3 des Oö. Straßengesetz 1990.

 

Im rechtskräftigen Bescheid des Gemeinderats vom 6. November 1998 betreffend den Entfernungsauftrag nach §§ 18 f Oö. Straßengesetz 1990 wurde u.a. im Spruch unter 1. ausdrücklich festgehalten, dass der "entlang der Gemeindestraße Grundstück Nr. X, KG X" zum Grundstück Nr. X errichtete Zaun zu entfernen ist. Die außerordentlichen Rechtsmittel der Bfin gegen diesen Bescheid an die Vorstellungsbehörde und danach noch an den Verwaltungsgerichtshof blieben erfolglos. Auch in den Bezug habenden weiteren verwaltungsgerichtlichen Verfahren hatte die Bfin keinen Erfolg (näher oben unter 3.8). Demnach ist dieser Beschied endgültig rechtsverbindlich und vollstreckbar geworden. Auch der Oö. Verwaltungssenat ist daher an die rechtliche Bewertung des öffentlichen Guts X KG X als öffentliche Gemeindestraße gebunden.

 

Im vorliegenden Fall der Abgrabung und Entfernung von Erdreich, das bei einem Starkregenereignis auf den Weg geschwemmt worden war, und der Beseitigung des sog. Hufschlages kann nicht vom Umbau einer öffentlichen Straße gesprochen werden, weil die grundsätzliche Anlage des in der Natur vorhandenen Weges nicht verändert worden ist. Die unzutreffende Gegenansicht der Bfin beruht offenbar nur darauf, dass sie den natürlichen Verlauf der Wegparzelle nicht akzeptieren und die Grundgrenzen zu ihren Gunsten etwa bis zur Mitte des Weges entsprechend den gesetzten Pflöcken mit Absperrband verschieben will. Ausgehend von dieser Prämisse, den richtigen Grenzverlauf ungeachtet der bisherigen Zivilprozesse zu kennen, gelangt die Bfin zu ihrer Auffassung, dass eine Verbreiterung des Weges unter Inanspruchnahme ihrer Grundstücke stattgefunden hätte. Sie vermag dafür aber keinen tauglichen Nachweis zu erbringen und relativiert ihren bisherigen Standpunkt in der letzten Stellungnahme vom 20. Jänner 2011 selbst (vgl ON 45, Seiten 8 f, unter Punkt 6.).

 

Schon in tatsächlicher Hinsicht kann der erkennende Verwaltungssenat keine von der Bfin gewünschte Feststellung zu den Grundgrenzen treffen (vgl oben 3.9). Vielmehr ist im Wesentlichen davon auszugehen, dass die Grabungsarbeiten nur auf dem in der Natur ersichtlichen Weg stattfanden und der Instandhaltung dienten. Selbst wenn die Breite des Weges dabei geringfügig verändert worden sein sollte, läge noch kein bewilligungspflichtiger Umbau vor (vgl § 1 Z 10 iVm § 31 Abs 1 Oö. Straßengesetz 1991). Das erkennende Mitglied konnte aus den aktenkundigen Beweismitteln keine wesentliche Veränderung der Anlage des Weges erkennen. Durch die Beseitigung der Vermurung und des Hufschlages auf der öffentlichen Wegparzelle X der KG X samt anschließender Aufbringung einer dünnen Schicht Schotter lag noch kein straßenbehördlich bewilligungspflichtiges Bauvorhaben vor, sondern lediglich eine Erhaltungsmaßnahme der Straßenverwaltung der Gemeinde, um den Gemeingebrauch nach § 6 Abs 1 Oö. Straßengesetz 1990 weiterhin zu gewährleisten.

 

Im Übrigen umfasst die Straßenverwaltung die Herstellung und die Erhaltung der jeweiligen Verkehrsflächen, wobei Verkehrsflächen der Gemeinde von dieser zu verwalten sind (§ 12 Oö. Straßengesetz 1990). Nach herrschender Auffassung erfolgt die auf Planung, Bau und Instandhaltung gerichtete Verwaltungstätigkeit (Straßenverwaltung) im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung des jeweiligen Rechtsträgers (vgl etwa Bachmann et al., Besonderes Verwaltungsrecht7 [2008], 263; Walter/Mayer, Grundriß des Besonderen Verwaltungsrechts2 [1987], 535; VwGH 17.7.1989, Zl. 88/10/0098).

 

Selbst wenn keine öffentliche Gemeindestraße vorläge, wäre für die Bfin nichts gewonnen, zumal dann von einer privaten Gemeindestraße ausgegangen werden müsste, deren Erhaltung abermals die Gemeinde nach Privatrecht zu besorgen hätte. Da im vorliegenden Fall die zivilrechtliche Legaldefinition des Weges nach § 1319a Abs 2 ABGB (Weg ist eine Landfläche, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen für den Verkehr jeder Art oder für bestimmte Arten des Verkehrs benützt werden darf, auch wenn sie nur für einen eingeschränkten Benutzerkreis bestimmt ist) erfüllt ist, hat die Gemeinde den Zustand des Weges jedenfalls im Rahmen der Wegehalterhaftung nach § 1319a ABGB zu verantworten.

 

Ein bekämpfbarer Akt verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt nur vor, wenn er im Bereich der Hoheitsverwaltung gesetzt wurde (vgl allgemein mwN Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde [2006], 35 f). Die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts qualifizieren ein faktisches Organhandeln nur dann als Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, wenn gegenüber einem individuellen Adressaten im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig ein zwangsbewehrter Befehl ergeht. Akte der Privatwirtschaftsverwaltung sind keine solche Maßnahmen (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1351, E 76 bis 78 zu § 67a AVG; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10, Rz 608 f m Nachw in FN 201).

 

Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gegen die bekämpfte Grabungsmaßnahme der Straßenverwaltung als unzulässig zurückzuweisen.

 

4.2.2. Außerdem ist der Bfin der Grundsatz der Subsidiarität der Maßnahmenbeschwerde entgegenzuhalten, die eben nur dort zum Tragen kommt, wo keine andere Rechtsschutzmöglichkeit besteht (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1330, Anm 7 zu § 67a AVG). Soweit die Rechtsordnung andere Rechtsschutzinstrumente einräumt, stehen weder Maßnahmenbeschwerde, noch Eingriffsbeschwerde nach § 88 Abs 2 SPG zur Verfügung (vgl Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz3, 867, A.7., und 874, A.13.). In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichthof in seinem grundlegenden Erkenntnis vom 28. Jänner 1994, Zl. 93/11/0035 (= VwSlg 13994 A/1994) aus der gerichtlichen Kontrollzuständigkeit nach dem Unterbringungsgesetz abgeleitet, dass Beschwerden an den unabhängigen Verwaltungssenat (vgl § 88 iVm § 46 SPG) gegen Anstaltsakte jedenfalls im Grunde des Prinzips der Subsidiarität unzulässig sind.

 

Für Grundstücke, die im neu anzulegenden Grenzkataster nach dem Vermessungsgesetz – VermG (StF BGBl Nr. 306/1968, zuletzt geändert BGBl I Nr. 100/2008) eingetragen sind, ist die Wiederherstellung streitiger Grenzen durch das Vermessungssamt gemäß §§ 1 Z 6, 2 Abs 3, 3 Abs 2, 40 vorgesehen, das mit Bescheid zu entscheiden hat (vgl § 3 Abs 2 VermG). Auf solche Grundstücke im neuen Grenzkataster finden gemäß § 853a ABGB die Bestimmungen der §§ 850 bis 853 ABGB keine Anwendung.

 

Für Grundstücke, die noch im alten Grundsteuerkataster eingetragen sind, ist die Erneuerung (Vermarkung einer unstrittigen Grenze) oder Berichtigung (Vermarkung einer strittigen oder zweifelhaften Grenze) der Grenzen im zivilgerichtlichen Außerstreitverfahren nach §§ 850 ff ABGB vorgesehen. Wird eine bestimmte Grenze als richtig behauptet, so ist dafür das streitige Verfahren (Eigentumsfreiheitsklage) vorgesehen (vgl Gamerith in Rummel2, Rz 6 zu § 851 ABGB). Gemäß dem § 851 Abs 2 ABGB bleibt es jeder Partei vorbehalten, gegen die Entscheidung des Außerstreitrichters sein besseres Recht im Prozessweg geltend zu machen.

 

Im gegenständlichen Fall sind das öffentliche Gut X und die angrenzenden Grundstücke Nr. X, X, X der Bfin, alle KG X, noch nicht vom Grundsteuerkataster in den Grenzkataster nach dem Vermessungsgesetz umgewandelt worden. Deshalb haben sich in der Vergangenheit die zuständigen Zivilgerichte sowohl in streitigen als auch in einem außerstreitigen Verfahren mit Meinungsverschiedenheiten zwischen der Bfin und der Gemeinde X beschäftigt (vgl dazu näher unter 3.5.). Gegen die zuletzt erfolgte Grenzfestsetzung (vgl oben 3.5.3.) könnte die Bfin nach wie vor den Prozessweg beschreiten und ihr vermeintlich besseres Recht im Eigentumsprozess geltend machen, wobei sie freilich den "richtigen" Grenzverlauf beweisen müsste. Für eine Maßnahmenbeschwerde als Mittel zur Feststellung des als richtig behaupteten Grenzverlaufs bleibt dabei kein Raum. Das gilt auch für die Einbeziehung der weiteren an die öffentliche Wegparzelle der Gemeinde angrenzenden Grundstücke X und X je KG X der Bfin. Diese waren - soweit ersichtlich - noch nicht Gegenstand eines Verfahrens vor Zivilgerichten. Die Bfin kann auch insofern ein Grenzberichtigungsverfahren nach den §§ 850 ff ABGB beantragen oder den streitigen Rechtsweg mit der Behauptung eines bestimmten richtigen Grenzverlaufes beschreiten. Auch Schadenersatzansprüche als Folge einer grenzverletzenden Benutzung von Grundstücken der Bfin sind im Zivilprozess geltend zu machen. Ein Maßnahmenbeschwerdeverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat steht zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche im Grunde der Subsidiarität nicht zur Verfügung.

 

4.3. Zur Entfernung der am Weg eingeschlagenen Holzpflöcke samt Absperrband am 25. März 2010

 

 

4.3.1. Keine Vermessungszeichen oder geschützte Grenzzeichen

 

Zunächst ist klarzustellen, dass die vom Ehegatten der Bfin mit ihrem Willen gesetzten Pflöcke entgegen der Beschwerdeansicht keine Vermessungszeichen sein können. Aus dem § 4 Abs 1 Z 3 iVm § 6 VermG ist abzuleiten, dass nur Organe der Vermessungsbehörden befugt sind, Vermessungszeichen anzubringen und zu verändern oder zu entfernen. Es handelt es sich demnach offenbar um amtliche Zeichen. Die im § 845 ABGB genannten Grenzzeichen sind (private) Behelfe, die Grenze auf deutliche und unwandelbare Art zu bezeichnen.

 

Die Bfin berichtete in der Verhandlung, dass die Pflöcke von ihrem Gatten auf dem Weg entsprechend den Farbmarkierungen eines privat beigezogenen Geometers eingeschlagen und mit Absperrband zur Kennzeichnung der Grundgrenzen verbunden wurden (vgl VP, Seiten 4 f). Der Geometer hatte dem Zeugen X X erklärt, dass er ohne Einverständnis der Gemeinde keine gültigen Grenzmarkierungen setzen könne (Zeuge X, VP, Seite 22). Es handelt sich demnach nur um einseitig angebrachte Zeichen, die auch nicht den im § 230 StGB geschützten Begriff des Grenzzeichens erfüllen, und zwar auch dann nicht, wenn der Grenzverlauf richtig getroffen worden sein sollte (vgl mwN Kienapfel/Schroll, Wiener Kommentar2, Rz 5 zu § 230 StGB).

 

4.3.2. Straße mit öffentlichem Verkehr

 

Gemäß der Legaldefinition des § 1 Abs 1 StVO 1960 gelten als Straßen mit öffentlichem Verkehr solche Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benutzt werden können. Auch für den Anwendungsbereich des Kraftfahrrechts kommt es nach § 1 Abs 1 KFG 1967 (ebenso § 1 Abs 1 FSG) auf Straßen mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 Abs 1 StVO an.

 

Nach der einschlägigen Kommentarliteratur (vgl näher Pürstl, StVO12 [2007] § 1 Anm 3 und Messiner, StVO10 [1999] § 1 Anm 3 und 7) liegt eine Straße mit öffentlichem Verkehr vor, wenn der Verfügungsberechtigte (Straßenerhalter) auf ihr den allgemeinen, wenn auch unter Umständen auf bestimmte Personengruppen (zB Hotelgäste) beschränkten Fahrzeug- oder Fußgängerverkehr zulässt. Ist die individuelle Zulassung bestimmter Personen zum Verkehr auf der Straße vorbehalten und für jedermann durch Hinweistafeln oder Schranken erkennbar und wird dieser Ausschluss anderer Personen von der Benützung regelmäßig durch Maßnahmen sichergestellt (zB bauliche Hindernisse, Schranken, Bewachung, Einbringung von Besitzstörungs- und Eigentumsfreiheitsklagen), so liegt eine Straße ohne öffentlichen Verkehr vor. Steht demnach eine Straße nicht nur für individuell bestimmte, sondern für nach generellen Kriterien bestimmte Personengruppen zur Benützung frei, so besteht ein Bedürfnis nach Geltung der Verkehrsregeln der StVO und deren öffentlichrechtlicher Überwachung. Es kann sich demnach auch bei einer Privatstraße, einem Fabriks- oder einem Krankenanstaltengelände, bei Wegen auf Friedhöfen, Feld- und Güterwegen, nicht gesperrten Forststraßen oder Waldwegen um Straßen mit öffentlichem Verkehr handeln.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs kann von einer Straße mit öffentlichem Verkehr ausgegangen werden, wenn sie weder abgeschrankt, noch als Privatstraße gekennzeichnet, noch auf die Beschränkung des öffentlichen Verkehrs hinweisende Tafeln aufgestellt sind. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Straße nur von einer bestimmten Gruppe von Verkehrsteilnehmer (zB Anrainer) befahren werden darf, kann nicht auf eine Straße ohne öffentlichen Verkehr geschlossen werden (vgl Pürstl, StVO12 [2007] § 1 E9).

 

Eine Straße kann von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden, wenn sie nach dem äußeren Anschein zur allgemeinen Benützung freisteht. Für die Widmung als eine Straße mit öffentlichem Verkehr ist ein Widmungsakt nicht erforderlich. Es kommt auch nicht auf die Eigentumsverhältnisse am Straßengrund, ob etwa die Landfläche ganz oder teilweise im Privateigentum steht, an. Daher kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass eine Straße mit öffentlichem Verkehr vorliegt, wenn sie weder abgeschrankt, noch als Privatstraße gekennzeichnet ist, noch auf die Beschränkung des öffentlichen Verkehrs hinweisende Tafeln aufgestellt sind (vgl Pürstl, StVO12 § 1 E 10 u E 11; Messiner, StVO10 [1999] E 13 ff, weiter VwGH 31.3.2006, Zl. 2006/02/009). Für den Ausschluss des öffentlichen Verkehrs ist ein allgemein sichtbares Benützungsverbot erforderlich (vgl Pürst, StVO12 § 1 E 12).

 

4.3.3. Öffentliche Straße und Straße mit öffentlichem Verkehr

 

Der Begriff der öffentlichen Straße (§ 2 Z 3 Oö. Straßengesetz 1991) ist mit dem der Straße mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 Abs 1 StVO nicht identisch. Geht man im Hinblick auf das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren nach §§ 18 f Oö. Straßengesetz 1991 davon aus, dass die Wegparzelle X eine öffentliche Gemeindestraße ist (vgl oben unter 4.2.), dann steht damit gleichzeitig fest, dass auch eine Straße mit öffentlichem Verkehr vorliegen muss. Denn eine öffentliche Straße ist auch als Straße mit öffentlichem Verkehr anzusehen, aber nicht umgekehrt (vgl SZ 55/142).

 

Die Öffentlichkeit einer Straße ist nicht Voraussetzung für die Qualifikation als Straße mit öffentlichem Verkehr. Vielmehr können auch Privatstraßen Straßen mit öffentlichem Verkehr sein, wenn nur vom Straßenerhalter ein – wenn auch eingeschränkter - Verkehr nach generellen Kriterien zugelassen wird. Dementsprechend handelt es sich auch bei Tankstellen, Vorplätzen oder Parkplätzen von Gasthäusern oder Hotels, abgeschrankten Gebührenparkplätzen, einem Betriebsgelände, Wegen in Kleingartenanlagen und Friedhöfen, Feld- oder Güterwegen und sogar bei Forststraßen und Waldwegen häufig um Straßen mit öffentlichem Verkehr (dazu näher Pürstl, StVO12 § 1 Anm 3 und E 13 ff). Maßgeblich sind nicht die Besitz- und Eigentumsverhältnisse am Straßengrund, sondern die tatsächliche Benützbarkeit der Verkehrsfläche von jedermann unter den gleichen Bedingungen (vgl u.a. VwGH 28.11.2008, Zl. 2008/02/0228; VwGH 28.11.2008, Zl. 2008/02/0230; VwGH 11.07.2001, Zl. 98/03/0165; VwGH 26.01.2001, Zl. 2001/02/0008; VwGH 23.03.1999, 98/02/0343).

 

4.3.4. Schlussfolgerungen

 

Selbst wenn man im vorliegenden Fall das Vorliegen einer öffentliche Gemeindestraße verneinen will, vermag dies nichts daran zu ändern, dass zumindest eine Straße mit öffentlichem Verkehr vorliegt. Wie sich aus den Tatsachenfeststellungen im Punkt 3.4. ergibt, wird die Wegparzelle X der KG X allgemein für Verkehrszwecke benutzt. Davon ist im Jahr 2007 offenbar auch der Zeuge X ausgegangen, als er Sammelanzeigen gegen am Anwesen seiner Gattin vorbeifahrende Nachbarn wegen Übertretungen nach dem Kraftfahrrecht erstattete. Das öffentliche Gut wird nach Einschätzung der ortskundigen Zeugen nicht nur von Traktoren mit landwirtschaftlichem Gerät und geländegängigen Fahrzeugen sondern - zumindest bei günstiger Witterung - auch von Pkws und einspurigen Fahrzeugen benutzt. Selbstverständlich ist auch Fußgängerverkehr möglich. Die öffentliche Wegparzelle wurde von der Gemeinde allgemein für den öffentlichen Fahrzeug- und Fußgängerverkehr gewidmet. Da gerade keine individuellen Zulassung bestimmter Personen vorbehalten wurde, liegt eine Straße mit öffentlichem Verkehr im Sinne der Straßenverkehrsordnung vor und fällt das gegenständliche Weggrundstück unter deren Bestimmungen. Der Weg war als für den Fußgänger- und Fahrzeugverkehr bestimmte Landfläche auch als Straße iSd § 2 Abs 1 Z 1 StVO anzusehen.

 

4.3.5. Zur Entfernung von Hindernissen nach § 89a StVO

 

Gemäß dem einschlägigen § 89a Abs 2 Satz 1 StVO hat die Behörde die Entfernung des Gegenstandes ohne weiteres Verfahren zu veranlassen, wenn durch einen Gegenstand auf der Straße, insbesondere durch ein stehendes Fahrzeug, mag es betriebsfähig oder nicht betriebsfähig sein, durch Schutt, Baumaterial, Hausrat und dergleichen der Verkehr beeinträchtigt wird.

 

§ 89 StVO Abs 2a zählt beispielsweise (arg. "insbesondere") Verkehrsbeeinträchtigungen im Sinne des Abs 2 auf. Dabei wird im Abs 2a lit c) als Beispiel die Hinderung des Lenkers eines sonstigen (als Omnibusse des Kraftfahrlinienverkehrs im Abs 2a lit b) Fahrzeuges am Vorbeifahren oder Wegfahren  oder am Zufahren zu einer Ladezone oder zu einer Garagen- oder Grundstückseinfahrt genannt.

 

Die Entfernung von Hindernisse auf einer Verkehrsfläche der Gemeinde fällt nach § 94d Z 15 StVO in deren eigenen Wirkungsbereich. Zuständige Behörde ist daher der Bürgermeister (vgl § 58 Abs 2 Oö. Z 1 Gemeindeordnung 1990).

 

Nach § 89a Abs 3 StVO sind im Falle der Unaufschiebbarkeit auch die Organe der Straßenaufsicht, des Straßenerhalters, der Feuerwehr oder eines Kraftfahrlinien- oder Eisenbahnunternehmens berechtigt, unter den in Abs 2 genannten Voraussetzungen die dort bezeichneten Gegenstände zu entfernen oder entfernen zu lassen.

 

Nach der sog. Besorgnisjudikatur des Verwaltungsgerichthofs (vgl verst Sen vom 3.10.1990, VwSlg 13.275 A/1990; weiter VwGH 21.11.2003, Zl. 2003/02/240; VwGH 22.12.2006, Zl. 2006/02/0165) kommt es in den Fällen, in denen der Gesetzgeber einer Verkehrsbeeinträchtigung verlangt, nicht auf eine konkrete Behinderung von Verkehrsteilnehmern an, sondern nur auf die konkrete Besorgnis einer Behinderung an. Deshalb braucht auch der Frage nach einer tatsächlich eingetretenen Behinderung nicht nachgegangen werden.

 

Bei einer gemäß § 89a StVO veranlassten Entfernung eines Fahrzeuges oder Gegenstandes, dessen Abstellen die begründete Besorgnis einer Verkehrsbeeinträchtigung hervorruft, handelt es sich um eine notstandspolizeiliche Maßnahme, die ohne vorangegangenes Verfahren zu treffen ist. Dagegen ist die sog. Maßnahmenbeschwerde binnen sechs Wochen ab Kenntnis zulässig (vgl Pürstl, StVO12 Anm 16 und E 41 zu § 89a). Demnach war die Entfernung der Grenzpflöcke gegen den Willen der Bfin durch den Amtsleiter der Gemeinde X als ein bekämpfbarer Akt der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen.

 

Wie zum Sachverhalt unter 3.2 festgestellt, fanden die Gemeindevertreter und Polizeiorgane am 25. März 2010 mitten auf dem in der Natur ersichtlichen Weg, Parzelle X, KG X, im Bereich der Linkskurve (aus Richtung Güterweg X kommend), wo dieses öffentliche Gut auf einer Seite durch die Grundstücke Nr. X und X der Bfin und auf der anderen Seite vom Grundstück Nr. X der Bfin begrenzt wird (vgl Lageplan Beilage A zum Verhandlungsprotokoll), eingeschlagene Holzpflöcke mit einem rot-weißen Absperrband vor, dessen Ende an einem Baum am Rande des Grundstücks Nr. 526 der KG X (Eigentümer X X) befestigt worden war. Der Weg war auf Grund dieser Absperrmaßnahmen mit mehrspurigen Fahrzeugen praktisch nicht mehr oder nur sehr erschert benutzbar. Außerdem wurden dadurch die von der Gemeinde geplanten Grabungsarbeiten zur Beseitigung der Vermurung und die anschließende Schotterung des Weges behindert.

 

Es kann nach der oben dargestellten Besorgnisjudikatur nicht zweifelhaft sein, dass durch diese dem vermeintlichen Grenzverlauf entsprechenden Absperrmaßnahmen auf dem Weg die Behinderung von Verkehrsteilnehmern konkret zu besorgen war. Unabhängig von den zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen der Bfin und der Gemeinde waren die Organe des Bürgermeisters befugt, gemäß § 89a Abs 2 StVO die Hindernisse von der Fahrbahn zu beseitigen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem teilweise vergleichbaren Entfernungsfall nach § 89a Abs 2 StVO, in dem ein Beschwerdeführer einen Haltestellenbereich (Busbucht) auf Höhe einer bestimmten Parzelle mit einem Eisenrohr, Tafel und Absperrband eigenmächtig absperrte, ausgesprochen, dass es um eine Straße mit öffentlichem Verkehr geht, bei der es nicht darauf ankommt, ob die Landfläche ganz oder teilweise im Eigentum des Beschwerdeführers steht. Es habe daher keiner Erhebungen betreffend den Zivilrechtssachverhalt und auch nicht der Klärung der Zivilrechtslage an dem in Rede stehenden Grundstück bedurft. Auch die nachträgliche Zivilrechtsklage gegen den Beschwerdeführer auf Zustimmung zur Abschreibung eines Teiles des Grundstückes erachtete der Gerichtshof für nicht maßgeblich (vgl VwGH 27.02.2009, Zl. 2008/02/0398).

 

Nichts Anderes kann sinngemäß im vorliegenden Fall gelten, weshalb schon das gesamte Vorbringen der Bfin zum Verlauf der "richtigen" Grenze und den wahren Eigentumsverhältnissen ins Leere geht.

 

4.4. Zum Wegführen bzw Eskortieren der Bfin an den Rand des Weges

 

4.4.1. Allgemeines

 

Wie der Fotobeilage 8 zur Beschwerde und den übereinstimmenden Zeugenaussagen (X, VP, Seite 10; Mjr. X, VP, Seiten 16 f; RI X, VP, 19) zu entnehmen ist, hatte sich die Bfin am 25. März 2010 vor den geplanten Instandsetzungsarbeiten der Straßenverwaltung mitten am Weg neben einem Pflock bzw Absperrband postiert, um das Entfernen ihrer Markierung der Grenze und die Beseitigung der Vermurung zu verhindern. Der mit der Bfin persönlich bekannte BPK versuchte deeskalierend auf die Bfin einzuwirken, sie zum Einlenken zu bewegen und ihr klarzumachen, dass der Weg wie in der Natur verlaufe und die Absperrmaßnahmen nicht in Ordnung sind und sie die geplante Instandsetzung nicht mit ihrem Körper blockieren dürfe, weil man sie ansonsten auch wegtragen müsse. Da die Bfin nicht freiwillig weichen wollte, schritten schließlich zwei Polizeibeamte auf Anweisung des BPK ein, erfassten die keinen aktiven Widerstand leistende Bfin jeweils unter einem Arm und eskortierten sie mit sanfter Gewalt einige Meter vom Weg bis zum angrenzenden Grund eines Nachbarn (vgl Zeuge Mjr X, VP, Seiten 16 f und Zeuge X, VP, Seite 24).

 

Bei dieser Aktion handelt es sich nach Ansicht des erkennenden Mitglieds um einen faktische Freiheitsbeschränkung der Bfin, die begrifflich schon als Maßnahme der Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen ist, auch wenn sie nur Sekunden dauerte und aus der Sicht des RI X ohne Gewalt geschah (Zeuge X, VP, Seite 19). Der BPK hat dies als ein gelinderes Mittel zur Festnahme gemäß dem § 35 Z 3 VStG angesehen, in welches sich die Bfin fügte (Zeuge Mjr X, VP, Seite 16).

 

Die Organe der Bundespolizei schritten im gegenständlichen Fall nach der Verständigung durch den Amtsleiter der Gemeinde über den Widerstand der Bfin gegen geplante Entfernungsmaßnahmen als Organe der Straßenaufsicht mit den gemäß § 97 Abs 1 StVO geregelten Befugnissen im Rahmen der Verkehrspolizei (§ 94b Abs 1 lit a StVO) ein, insbesondere um Vorbeugungsmaßnahmen und allenfalls Maßnahmen zur Einleitung von Verwaltungsstrafverfahren zu ergreifen. Das Handeln der Polizeiorgane war insofern der Bezirksverwaltungsbehörde zuzurechnen, weil Verwaltungsstrafverfahren nicht in den eigenen Wirkungsbereich von Gemeinden fallen können. Außerdem könnte man auch an die sicherheitsbehördliche Aufgabe der Streitschlichtung nach § 26 Sicherheitspolizeigesetz denken, wonach auf Beilegung von Streitigkeiten und mögliche Gefahrenminderung hinzuwirken ist. Mit dieser Aufgabe allein sind allerdings keine Befugnisse nach den §§ 32 ff SPG für Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes verbunden.

 

4.4.2. Benutzung des Weges zu verkehrsfremden Zwecken

 

Gemäß § 82 Abs 1 StVO unterliegt die Benützung von Straßen zu anderen Zwecken als solchen des Straßenverkehrs grundsätzlich (hier nicht relevante Ausnahmen im Abs 3 und 4) einer straßenpolizeilichen Bewilligungspflicht. Die Bewilligung ist nach Abs 5 u.a. nur zu erteilen, wenn durch diese Straßenbenützung die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs nicht beeinträchtigt wird.

 

Durch die gegenständliche Markierung der vermeintlichen Grenze durch Pflöcke mit Absperrband mitten auf der Fahrbahn des öffentlichen Gutes X der KG X wurde die Straße iSd § 1 Abs 1 StVO zu verkehrsfremden Zwecken in einer Weise benützt, die geeignet war, die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs auf dem Weg wesentlich zu beeinträchtigen. Nach § 82 Abs 6 StVO sind die Organe der Straßenaufsicht selbst im Falle einer vorliegenden Bewilligung befugt, eine verkehrsfremde Straßenbenutzung vorübergehend zu untersagen, wenn es die Verkehrssicherheit erfordert.

 

Da die Bfin für die verkehrfremde Benützung des Weges keine Bewilligung hatte bzw die vorgenommene Grenzmarkierung wohl nicht bewilligungsfähig gewesen wäre, kam eine Verwaltungsübertretung nach dem § 99 Abs 3 lit d) StVO in Betracht. Dabei spielt es nach dem Wortlaut dieses Tatbestandes keine Rolle, ob eine Bewilligung erlangt werden könnte oder ob diese für den Zweck der Benützung von vornherein ausgeschlossen wäre (vgl Pürstl, StVO12 E 180 zu § 99 Abs 3). Wer sich auf die Fahrbahn legt, um auf die ungeklärten Besitzverhältnisse am Straßengrund aufmerksam zu machen, ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs nicht Fußgänger, sondern verwirklicht den Tatbestand der Benützung zu verkehrsfremden Zwecken nach § 99 Abs 3 lit d) StVO (vgl Pürstl, StVO12 E 179 zu § 99 Abs 3). Dies gilt analog auch für das Verhalten der Bfin, die mit ihrem Körper die Entfernung der Grenzpflöcke samt Absperrband und den Beginn der Instandsetzungsarbeiten der Straßenverwaltung verhindern und auf die ihrer Meinung nach richtige Grenze aufmerksam machen wollte.

 

4.4.3. Zum Festnahmegrund nach § 35 Z 3 VStG

 

Die Bfin hatte trotz der geschilderten Bemühungen und Belehrungen des BPK, die jedenfalls auch als Abmahnung zu werten sind, die Wegweisung des BPK missachtet und in der Fortsetzung der strafbaren Handlung durch Blockade des Weges mit ihrem Körper iSd § 35 Z 3 VStG verharrt. Sie wurde daher schließlich auf Weisung des BPK vom Weg durch zwei Polizeiorgane weggeführt. Der unabhängige Verwaltungssenat teilt die Ansicht des BPK Mjr X, dass die nur wenige Sekunden dauernde Wegführung bzw Eskortierung der Bfin über wenige Meter zum Rand des Weges bzw angrenzenden Grundstück eines Nachbarn als ein gelinderes Mittel zu einer möglichen Festnahme anzusehen war. Sie entspricht auch dem Sinn des § 36 Abs 2 VStG, wonach unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung bei der Festnahme und Anhaltung vorzugehen ist. Da die Bfin dabei keinen Widerstand leistete und sich in der Folge sogleich fügte, war keine förmliche Festnahme und Anhaltung mehr erforderlich.

 

Im Ergebnis erfolgte die Vorgangsweise des BPK und seiner Polizeiorgane unter möglichster Schonung der Person der Bfin und im angemessenen Verhältnis zur gegebenen Situation. Auch die Beschwerde gegen diesen Verwaltungsakt war daher als unbegründet abzuweisen.

 

 

5. Kostenentscheidung

 

Im Ergebnis war die vorliegende Beschwerde hinsichtlich der Instandsetzungsarbeiten zurückzuweisen und in den weiteren Punkten als unbegründet abzuweisen.

 

Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG).

 

Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 57,40 Euro (§ 1 Z 3), für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro (§ 1 Z 4) und für den Verhandlungsaufwand 461 Euro (§ 1 Z 5). Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten. Einen solchen Antrag haben die belangten Behörden jeweils gestellt.

 

Gemäß § 79a Abs 7 AVG gelten die §§ 52 bis 54 VwGG auch für den Aufwandersatz nach § 79a AVG im Maßnahmenbeschwerdeverfahren.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs sind nach dem Zweck der behördlichen Akte trennbare Anfechtungsgegenstände zu unterscheiden, hinsichtlich derer jeweils eine gesonderte Kostenentscheidung zu ergehen hat (vgl dazu etwa VwGH 22.10.1999, 98/02/0142, 0143; VwGH 28.2.1997, 96/02/0481; VwGH 17.12.1996, 94/01/0714; VwGH 6.5.1992, 91/01/0200).

 

Nach § 52 Abs 1 VwGG ist im Fall der Anfechtung mehrerer Verwaltungsakte durch einen oder mehrere Beschwerdeführer in einer Beschwerde die Frage des Anspruchs auf Aufwandersatz so zu beurteilen, wie wenn jeder der Verwaltungsakte in einer gesonderten Beschwerde angefochten worden wäre. Es sind daher grundsätzlich gesonderte Kostenentscheidungen bezüglich der Verwaltungsakte nach den Ansätzen und Pauschalbeträgen der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 zu treffen (vgl zu Amtshandlungen mit selbständigen Akten etwa VwGH 22.03.2000, Zl. 97/02/0745 und VwGH 17.12.1996, 94/01/0714).

 

Hinsichtlich der Beschwerde zu den Spruchpunkten I. (Abgrabung und Entfernung von Bodenmaterial) und II. (Entfernung von Holzpflöcken samt Absperrband) hat der Bürgermeister von X als belangte Behörde obsiegt. Der entsprechend den Ansätzen nach § 1 Z 3, 4 und 5 UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 beanspruchte Ersatz des Vorlageaufwandes (57,40 Euro), des Schriftsatzaufwandes (368,80 Euro) sowie des Verhandlungsaufwandes (461 Euro), insgesamt daher 887,20 Euro, war der Marktgemeinde X, für die der Bürgermeister im eigenen Wirkungsbereich tätig geworden ist, zuzusprechen.

 

Hinsichtlich der Beschwerde zu Spruchpunkt III. (Wegweisung und Eskortierung der Bfin an den Wegrand bzw zu einem angrenzenden Grundstück) war der Bezirkshauptmann von Eferding als belangte Behörde und obsiegende Partei anzusehen. Da es um einen Angelegenheit der Straßenpolizei ging, die nach Art 11 Abs 1 Z 4 B-VG in Vollziehung Landessache ist, kommt das Land Oberösterreich als Rechtsträger in Betracht, für den der Bezirkshauptmann tätig geworden ist. Demnach war dem Land Oberösterreich der Ersatz des Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwandes von 887,20 Euro durch die Bfin zuzusprechen.

 

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 Blg NR 19. GP, 14 f).

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 

 

 

VwSen-420634/46/Wei/Ba vom 6. Mai 2011

VwSen-440126/39/Wei/Ba vom 6. Mai 2011

Erkenntnis

RS 1

 

B-VG Art129a Abs1 Z2;

AVG §67a Abs1 Z2

 

Nach herrschender Auffassung erfolgt die auf Planung, Bau und Instandhaltung gerichtete Verwaltungstätigkeit (Straßenverwaltung) im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, sodass sich eine gegen eine Abgrabung und Entfernung von Bodenmaterial auf einem Weg zwecks Instandhaltung des Weges gerichtete Beschwerde wegen Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt mangels hoheitlichem Organhandeln als unzulässig erweist.

 

RS 2

B-VG Art129a Abs1 Z2;

AVG §67a Abs1 Z2;

ABGB §850;

ABGB §851;

ABGB §852;

ABGB §853;

ABGB §853a

 

Für Grundstücke, die noch im alten Grundsteuerkataster eingetragen sind, ist die Erneuerung (Vermarkung einer unstrittigen Grenze) oder Berichtigung (Vermarkung einer strittigen oder zweifelhaften Grenze) der Grenzen im zivilgerichtlichen Außerstreitverfahren nach §§850 ff ABGB vorgesehen. Wird eine bestimmte Grenze als richtig behauptet, so ist dafür das streitige Verfahren (Eigentumsfreiheitsklage) vorgesehen (vgl Gamerith in Rummel, 2. Auflage, § 851 ABGB Rz 6). Gemäß § 851 Abs2 ABGB bleibt es jeder Partei vorbehalten, gegen die Entscheidung des Außerstreitrichters sein besseres Recht im Prozessweg geltend zu machen. Ein Maßnahmebeschwerdeverfahren als Mittel zur Feststellung des als richtig behaupteten Grenzverlaufs steht im Grunde der Subsidiarität nicht zur Verfügung.

 

RS 3

B-VG Art129a Abs1 Z2;

AVG §67a Abs1 Z2;

StVO 1960 §1 Abs1;

StVO 1960 §89a

 

Werden auf einem Weg, der eine Straße mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 Abs1 StVO 1960 darstellt, Absperrmaßnahmen (Holzpflöcke und rot-weißes Absperrband) derart getroffen, dass eine Benutzung dessen mit mehrspurigen Fahrzeugen praktisch nicht mehr oder nur sehr erschwert möglich ist, sowie zudem von der Gemeinde geplante Grabungsarbeiten zur Beseitigung einer Vermurung behindert, ist unzweifelhaft eine konkrete Besorgnis iSe Behinderung von Verkehrsteilnehmern (vgl die Besorgnisjudikatur des VwGH vgl zB VwSlg 13.275 A/1990, VwGH 21.11.2003, 2003/02/240 ua) und damit eine Verkehrsbeeinträchtigung gegeben. Unabhängig von allfälligen zivilrechtlichen Streitigkeiten betreffend die wahren Eigentumsverhältnisse zwischen der Beschwerdeführerin und der Gemeinde waren die Organe des Bürgermeisters daher befugt, gemäß § 89a Abs2 StVO 1960 die Hindernisse von der Fahrbahn zu beseitigen. Die gegen die Entfernung der Absperrung (Holzpflöcke und rot-weißes Absperrband) gerichtete Beschwerde wegen Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt war demnach als unbegründet abzuweisen.

 

RS 4

B-VG Art129a Abs1 Z2;

AVG §67a Abs1 Z2

 

Positioniert sich eine Person mitten auf einem Weg, um das Entfernen der von ihr angebrachten Absperrung sowie die Instandhaltungsarbeiten der Straßenverwaltung auf diesem Weg zu verhindern, und muss diese mangels freiwilligen Verlassens des Weges durch Polizeibeamte mit sanfter Gewalt einige Meter zum Rand des Weges eskortiert werden, liegt eine faktische Freiheitsentziehung vor. Auch wenn diese Maßnahme nur Sekunden dauerte und mangels aktiven Widerstands der Person ohne den Einsatz von erheblicher Gewalt durchgeführt wurde, ist dieser Akt als Maßnahme der Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren.

 

RS 5

B-VG Art129a Abs1 Z2;

AVG §67a Abs1 Z2;

VStG §35 Z3;

StVO 1960 §82 Abs1;

StVO 1960 §99 Abs3 litd

 

 

Das Blockieren des Weges mit dem eigenen Körper neben einer Absperrung ist als Verwendung einer Straße iSd § 1 Abs1 StVO 1960 zu verkehrsfremden Zwecken zu beurteilen, wobei die beharrliche Weigerung den Weg freizugeben, die Freiheitsentziehung durch Wegführen im Grunde des § 35 Z3 VStG rechtfertigt.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung (Spruchpunkt I) wurde abgewiesen.

VwGH vom 21.02.2013, Zl.: 2011/06/0107-10

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung (Spruchpunkte II und III) wurde abgelehnt.

VwGH vom 23.04.2013, Zl.: 2013/02/0042-4 (vormals auch 2011/06/0107)

 

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