VwSen-252612/9/Kü/Ba

Linz, 10.05.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, vom 3. August 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 19. Juli 2010, SV96-133-2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. März 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird keine Folge gegeben und das Straferkenntnis hinsichtlich Schuld und Geldstrafe bestätigt. Die Ersatzfreiheits­strafe wird auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.              Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:   § 64 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 19. Juli 2010, SV96-133-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine  Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als seit 1.5.2009 selbständig vertretender, unbeschränkt haftender Gesellschafter, somit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ der 'X KG', FN X, (Geschäftszweig: Autopflege) mit Sitz in X, X, zu verant­worten, dass von dieser Gesellschaft der Ausländer :

X X, geb X; armen.StA, seit 29.7.2001 als Asylwerber

in Ö. aufhältig; wh. X, X,

seit 1.5.2009, bis zur Kontrolle am 10.10.2009, gegen 8:50 Uhr, als Hilfskraft beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbe­schränkt' (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, der Berufung Folge zu geben und das ange­fochtene Straferkenntnis aufzuheben.

 

Begründend wurde festgehalten, dass der Bescheid nicht richtig sei, weil die belangte Behörde seiner richtigen Darstellung, dass nämlich X X als Subunternehmer für die X KG, welche das Gewerbe des Autoaufbereiters ausübe, tätig gewesen sei und hiefür auch eine eigene Gewerbeberechtigung gehabt habe, nicht gefolgt sei.

 

Er habe dargelegt, dass Herr X X als Gewerbetreibender die gleiche Tätigkeit ausübe, die auch die X KG als selbstständiger Unternehmer ausübe, nämlich das Gewerbe des Autoaufbereiters. Ebenso, wie auch er als Gewerbe­treibender verschiedene Aufträge erhalte, etwa die Abholung und Reinigung von Kundenfahrzeugen in seinem Unternehmen, die Reinigung von Fahrzeugen in diversen Kfz-Betrieben (Händler oder Werkstätte), wobei er die Aufbereitung teilweise mit eigenen Mitteln, teilweise aber auch mit den ihm zur Verfügung gestellten Mitteln vornehme. Auch bei X X sei es nicht anders. Er übernehme von ihm als Subauftragnehmer die vollständige Reinigung eines eigenen Fahrzeuges. Er hafte auch für den Arbeitserfolg, nämlich für die Ablieferung eines gereinigten Fahrzeuges. Sei diese mangelhaft, indem er etwa bei der Übernahme des Fahrzeuges feststelle, dass die Reinigung nicht ordentlich vorgenommen worden sei, habe X sofort aufgrund von Gewährleistungs­ansprüchen für die Nachbesserung, nämlich Beseitigung der beanstandeten Mängel, zu sorgen. X habe nicht nur einen Arbeitserfolg, nämlich ein gereinigtes Fahrzeug, herzustellen, sondern hafte auch für seine Leistung.

 

X würde nicht für seine Dienstleistung entlohnt, sondern für einen herzu­stellenden Arbeitserfolg. Abgerechnet würde nach Regiepreisen, sohin nach seinem tatsächlichen Aufwand. Die Regiepreise würden ebenso wie seine Preise danach differieren, ob ein Fahrzeug vom Kunden abzuholen und in seiner Werkstätte zu reinigen sei, oder ob er dasselbe mit eigenen Mitteln beim Händler oder in der Kfz-Werkstätte mit eigenen Mitteln reinige oder nur mit Mitteln des Auftraggebers die Reinigung vornehme.

 

X X verfüge als selbstständiger Gewerbetreibender über die notwendige Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes. X habe seinen Betrieb so organisiert, dass er vorwiegend für den Bw tätig würde. Er schulde jedoch einen bestimmten Arbeitserfolg. Er könne Aufträge auch ablehnen und nicht übernehmen. X sei persönlich von ihm unabhängig. Wenn X Reinigungsarbeiten mit seinen Mitteln durchführe, so habe er einen geringeren Regiepreis. Allerdings spreche dies nicht gegen die Annahme eines Werkvertrages.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 30.9.2010, eingelangt am 12.10.2010, vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. März 2011, an welcher der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Herr X X wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung als Zeuge einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KG mit dem Sitz in X, X. Geschäftszweig der X KG ist die Autopflege. Neben dem Standort in X wird das Gewerbe auch am weiteren Standort in X, X ausgeübt.

 

Am 10.10.2009 wurde von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck der Standort der X KG in X überprüft. Neben dem Bw wurden zwei öster­reichische Staatsangehörige und der armenische Staatsangehörige X X bei Autoaufbereitungsarbeiten angetroffen. Herr X war im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe Autoaufbereiter (Reinigung und Pflege von neuen und gebrauchten Kfz), welche von ihm am 15.9.2009 ruhend gestellt wurde.

 

Herr X hat über Auftrag des Bw am Standort der X KG in X Autos aufbereitet. Eine schriftliche Vereinbarung zwischen der Firma X KG und Herrn X X bestand nicht. Die Auftragserteilung durch den Bw an X erfolgte immer mündlich. Der Bw hat dabei Herrn X informiert, dass ein Auto aufzubereiten ist. Herr X verfügte selbst über keinen eigenen Standort zur Ausübung seines Gewerbes. Falls von ihm ein Auto über Auftrag des Bw aufbereitet wurde, geschah dies immer in einer der drei Boxen des Standortes in X. In jeder dieser Boxen waren die Mittel für die Aufbereitung der Autos vorhanden. An Werkzeugen wurden von Herrn X Poliermaschine und Staubsauger verwendet. Diese Werkzeuge standen im Eigentum der X KG. Auch sämtliche Pflegemittel, die Herr X verwendet hat, standen im Eigentum der X KG.

 

Welche Aufbereitungsarbeiten bei den jeweiligen Autos durchzuführen waren, hat der Bw Herrn X vorgegeben. Es ist vorgekommen, dass ein Auto nur auf Hochglanz zu polieren war oder vielleicht auch nur die Felgen aufzubereiten waren. Den jeweiligen Kundenwunsch gab der Bw an Herrn X weiter. Nach Abschluss der Arbeiten hat der Bw das von Herrn X aufbereitete Fahrzeug angesehen und beurteilt, ob die Aufbereitung in Ordnung ist. Reklamationen seitens des Bw hat es nie gegeben.

 

Vor Beginn einer Aufbereitung hat Herr X dem Bw keinen Preis für die Aufbereitung genannt. Herr X hat nach tatsächlicher Tätigkeit abgerechnet, wobei er nicht jedes einzelne Auto verrechnet sondern wöchentlich oder monatlich Rechnungen an den Bw gestellt hat.

 

Herr X hat die Aufbereitungsarbeiten immer zu den Betriebszeiten der X KG in deren Räumlichkeiten in X durchgeführt. Wenn die Betriebszeit der X KG zu Ende gewesen ist, hat auch Herr X die Betriebsstätte verlassen. Über einen Schlüssel für das Betriebsgelände verfügte er nicht.

 

In der Zeit von Mai bis Oktober 2009 hat Herr X nicht nur für die Firma X KG sondern auch in X für eine andere Firma Autoaufbereitungs­arbeiten durchgeführt.

 

Bei der Kontrolle war Herr X gemeinsam mit dem Bw damit beschäftigt, eine Werbefolie auf ein Fahrzeug aufzubringen. Herr X gab gegenüber den Kontrollorganen im Personenblatt an, dass er Montag bis Samstag ca. 40 Stunden pro Woche als selbstständiger Autoaufbereiter für die Firma X KG tätig ist. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Tätigkeit des Herrn X konnten vom Bw im Zuge der Kontrolle nicht vorgewiesen werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck sowie den Angaben des Zeugen X X in der mündlichen Verhandlung. Er selbst gibt an, das Gewerbe am 15.9.2009 ruhend gestellt zu haben und über keinen eigenen Standort verfügt zu haben sondern die Arbeiten am Standort der X KG in X durchgeführt zu haben. Weiters gibt der Zeuge widerspruchsfrei - wie bereits bei der Kontrolle - an, dass er selbst über keine Betriebsmittel und Pflegemittel zur Durchführung der Autoaufbereitungsarbeiten verfügt hat sondern Werkzeuge und Materialien der X KG verwendet hat. Weiters stellt der Zeuge klar, dass die jeweiligen Arbeiten, die im Zuge der Autoaufbereitung durchzuführen waren, vom Bw vorgegeben waren, da dieser den Kundenwunsch weitergegeben hat. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Sachverhalt grundsätzlich unbestritten geblieben ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (z.B. VwGH vom 18.5.2010, Zl. 2008/09/0363) ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

 

5.3. Der Bw verantwortet sich damit, dass Herr X als selbstständiger Autoaufbereiter auf Basis eines Werkvertrages tätig geworden ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass eine schriftliche Vereinbarung zur Konkretisierung der zu erbringenden Leistung zwischen dem Bw und Herrn X nicht abgeschlossen wurde. Der Bw verständigte Herrn X telefonisch, wenn ein Auto zur Aufbereitung angestanden ist. Vom Bw wurden Herrn X die Bestellungen des jeweiligen Kunden für die Autoaufbereitung weitergegeben. Herr X hat die Aufbereitungsarbeiten in einer Box des Standortes der X KG in X durchgeführt, wobei er ausschließlich die vorhandenen Betriebsmittel als auch Pflegemittel, die im Eigentum der X KG gestanden sind, verwendet hat. Über eine eigene Betriebsstätte bzw. Werkzeuge und Pflegemittel hat Herr X nicht verfügt. Herr X hat dem Bw keine Listenpreise für seine Arbeiten genannt sondern hat nach Beendigung der Autoaufbereitungsarbeiten und der Abnahme der Arbeiten durch den Bw den Preis für seine Arbeiten festgesetzt. Abgerechnet wurde zwischen dem Bw und Herrn X wöchentlich bzw. monatlich. Herr X hat seine Gewerbeberechtigung mit Wirkung vom 15.9.2009 ruhend gestellt, aber auch nach diesem Zeitpunkt in gleicher Weise die Autoaufbereitungsarbeiten bei der X KG durchgeführt.

 

Autoaufbereitungsarbeiten stellen einfache manipulative Tätigkeiten dar, für die fachtechnisch erforderliche Kenntnisse in einem besonderen Ausmaß nicht erforderlich sind. Dazu ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörenden vertraglichen Verpflichtungen dienen, keinen Werkvertrag darstellen (VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311). Im Gesamten betrachtet stellt sich Herr X als Erfüllungsgehilfe des Bw dar, der seinen Kunden gegenüber Aufträge zur Autoaufbereitung übernommen hat und dafür verantwortlich zeichnet. Die Umstände, wonach Herr X über keinen eigenen Standort verfügt, sämtliche Werkzeuge und Betriebsmittel am Standort in X durch die X KG zur Verfügung gestellt erhalten hat, sprechen insgesamt gegen ein Werkvertragsverhältnis und somit eine selbstständige Tätigkeit des Ausländers. Vielmehr deuten diese Verhältnisse auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit hin, da der Ausländer bei Ausübung der Tätigkeit auf die Betriebsmittel, die Betriebsstruktur aber auch den Kundenstock des Bw angewiesen gewesen ist.

 

Die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichts­hofes führt daher zum Schluss, dass Herr X vom Bw gleichsam wie ein Arbeitnehmer verwendet wurde. Von der Erfüllung eines Werkvertrages kann nicht ausgegangen werden, zumal Herr X seine Arbeitsleistungen in wirt­schaftlicher Unterordnung für die Zwecke der X KG erbracht hat. Zudem ist von einer organisatorischen Eingliederung des Ausländers in den Arbeitsablauf der Firma des Bw auszugehen. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der armenische Staatsangehörige X X vom Unternehmen des Bw unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet wurde, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhält­nisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit des Ausländers auszugehen ist. Da nachweislich für die Arbeitsleistung des Ausländers keine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen ist, wurde den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuwider gehandelt und ist dem Bw daher die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzulasten.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw verantwortet sich ausschließlich damit, dass Herr X die Tätigkeit des Autoaufbereiters selbstständig durchgeführt hat. Weitere Argumente, die mangelndes Verschulden des Bw zeigen würden, wurden von diesem nicht vorgebracht. Insbesondere hat der Bw in keiner Phase des Verfahrens dargelegt, dass er bei der zuständigen Stelle entsprechende schriftliche Auskünfte über die Zulässigkeit der Tätigkeit des Herrn X im Hinblick auf die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingeholt hat. Insofern ist dem Bw fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, weshalb er die angelastete Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

5.6. Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sieht weder eine Freiheitsstrafe vor, noch ist für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von § 16 Abs. 2 VStG Abweichendes vorgesehen. Die Behörde erster Instanz hat eine Geldstrafe von 1000 Euro festgelegt, welche 10 % der vorgesehenen Höchststrafe (10000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 72 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 10 % (konkret 21 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

 

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger