Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240805/2/Gf/Mu

Linz, 26.04.2011

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x,
gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 22. März 2011, Zl. SanRB96-9-2009, wegen mehrerer Übertretungen des Tabakgesetzes zu Recht erkannt:

I.     Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als einerseits die Spruchpunkte 1. bis 7., 9. und 11. bis 13. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und die Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt werden und andererseits bezüglich Spruchpunkt 8. von der Verhängung einer Strafe abgesehen und stattdessen eine Ermahnung erteilt wird; im Übrigen wird die Berufung hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Spruchpunkte 10. und 13. zur Gänze sowie die Bezeichnung "8." zu entfallen haben.

II.   Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land 22. März 2011, Zl. SanRB96-9-2009, wurden über den Rechtsmittelwerber zwei Geldstrafen in einer Höhe je 100 Euro und drei Geldstrafen in einer Höhe von je 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: insgesamt 104 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: insgesamt 80 Euro) verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber eines Gastronomiebetriebes zu verantworten habe, "dass für den als 'Cafe x' bezeichneten Bereich des Teils des öffentlichen Orts Einkaufszentrum x nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots durch Gäste des Betriebs ..... nicht geraucht wurde", denn am 10. Jänner 2009 hätten
zwischen 9.00 und 9.30 Uhr "Personen an den Tischen", am 14. Jänner 2009 zwischen 13.30 und 14.00 Uhr "Personen an sechs Tischen" und um 15.16 Uhr "jedenfalls fünf Personen", am 17. Jänner 2009 zwischen 10.15 und 10.30 Uhr "Personen an den Tischen", am 23. Jänner 2009 gegen 11.50 Uhr "an der Bar vier Herren sowie an insgesamt drei Tischen weitere fünf Herren", am 24. Jänner 2009 gegen 10.14 Uhr "Personen an acht Tischen", am 26. Jänner 2009 gegen 16.06 Uhr "diverse Personen an acht Tischen", am 4. März 2009 gegen 15.37 Uhr "an beinahe allen besetzten Tischen" für den Beschwerdeführer und das
Servicepersonal deutlich erkennbar geraucht, was er nicht unterbunden habe bzw. habe unterbinden lassen; außerdem habe er am 14. Jänner 2009 gegen 15.16 Uhr der Kennzeichnungspflicht des § 13b TabakG nicht entsprochen und sei am 4. Dezember 2009 sowie am 20. März 2010 "von den Gästen an den
Tischen, die zum Café x gehören und sich teilweise im Bereich der 'Mall'
" bzw. "in einem zum Mallbereich räumlich nicht abgetrennten Bereich ..... befinden" geraucht worden, ohne dass er dies unterbunden habe bzw. habe unterbinden lassen. Da es sich bei diesem Lokal um einen Teil eines öffentlichen Ortes i.S.d. § 13 Tabakgesetz und nicht um einen Gastronomiebetrieb i.S.d. § 13a
Tabakgesetz gehandelt habe, weshalb auch die letztgenannte Ausnahmebestimmung nicht zum Tragen komme, habe er dadurch eine Übertretung des § 13 Abs. 1 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 und § 13c Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I  120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die dem Beschwerdeführer angelasteten Taten auf Grund von Anzeigen von Privatpersonen und des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 30. März 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 13. April 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, dass die belangte Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides unzuständig gewesen sei, da der Sitz seines Unternehmens nicht im Sprengel der belangten Behörde liege. Außerdem handle es sich bei seinem Betrieb nicht um einen öffentlichen Raum i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG, sondern vielmehr – wie in einem bereits entschiedenen Parallelfall (VwSen-240738 vom 16. Juni 2010) – um einen Raum i.S.d § 13a Abs. 1 TabakG, der zur Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste diene. Aus diesem werde auch der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses den Anforderungen des § 44a Z. 1 VStG nicht gerecht. Zudem könne allein aus dem Aufstellen von Aschenbechern noch nicht auf eine Übertretung des TabakG geschlossen werden, weil diese generell auch zur Aufnahme von Kleinabfällen dienen würden. Schließlich erweise sich das Tatbestandsmerkmal des "Sorgetragens dafür, dass nicht geraucht wird", als inhaltlich zu unbestimmt und die Delegation der Verantwortung vom primären Verursacher auf den Gastwirt als unzulässig.

Da auch das Verschulden bloß geringfügig gewesen sei, wird aus allen diesen Gründen die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe bzw. ein Absehen von der Strafe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Linz-Land zu Zl. SanRB96-9-2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2, § 13 Abs. 1 und § 13c Abs. 2 Z. 3 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Abs. 1 TabakG nicht dafür Sorge trägt, dass in diesen Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird.

Nach § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3, § 13a Abs. 1 Z. 1 und § 13c Abs. 2 Z. 4 TabakG begeht u.a. auch derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Gastgewerbetriebes i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG nicht dafür Sorge trägt, dass in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen (= lt. Überschrift zu § 13a TabakG: Räumen der Gastronomie), soweit nicht gemäß § 13a Abs. 2 bis Abs. 4 TabakG eine Ausnahme vom Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird.

3.2. Während also die erstere Strafnorm ein absolutes, strafbewehrtes Verbot statuiert, erweist sich dem gegenüber Letztere insofern bloß als relativ, als diese (zahlreiche) Ausnahmen zulässt. Im Übrigen entsprechen jedoch beide Delikte insofern ein und demselben Typus, als tatbestandsmäßig ein "Rauchverbot ..... gilt" und dieses formal jeweils auf den Begriff "Räume" abstellt. Offensichtlich ist mit diesem Terminus inhaltlich jedoch jeweils Unterschiedliches gemeint: Während § 13a TabakG, wie dies insbesondere aus dessen Abs. 2 und 3 deutlich wird, in seiner Zielsetzung davon ausgeht, dass unter den "Räumen der Gastronomie" – gleichsam in einem engeren Sinn – nur solche zu verstehen sind, die nach allen Seiten (und allenfalls auch nach oben) abgeschlossen bzw. zumindest mittels einer rauchdichten Tür abschließbar sind (vgl. § 13a Abs. 2 TabakG: "wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt"), liegt dem § 13 Abs. 1 TabakG in einem weiteren Sinn die Vorstellung eines Raumes zu Grunde, der sich außerhalb eines nach allen Seiten abgeschlossenen Raumes befindet bzw. befinden kann und über den der Inhaber verfügungsberechtigt ist.

Insbesondere am Beispiel eines überdachten, mehrgeschossigen Einkaufszentrums (wie es auch dem gegenständlichen Fall zu Grunde liegt) erläutert verkörpern daher das Einkaufzentrum als Ganzes einerseits sowie jene Räume, die sich außerhalb von abgegrenzten (d.h. abgeschlossenen bzw. abschließbaren) Gastgewerbebetrieben befinden, andererseits jeweils die "Räume öffentlicher Orte" i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG, hingegen die der Gastronomie dienenden, allseits umschlossenen Einheiten jene unter § 13a Abs. 1 TabakG zu subsumierenden Räume.

Diese idealtypische Abgrenzung verschwimmt allerdings dann, wenn ein Gastronomiebetrieb (auch bzw. ausschließlich) aus Räumen, die nicht nach allen Seiten abgegrenzt sind, besteht, d.h nur (bzw. sowohl) über Räume i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG (als auch über Räume i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG) verfügt.

3.3. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch in diesem Fall hinsichtlich der Tatanlastung – im Hinblick auf die nur in Bezug auf Räume i.S.d. § 13a TabakG, nicht jedoch auch für Räume i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG bestehenden Ausnahmen gemäß § 13a Abs. 2 bis 4 TabakG – strikt zwischen diesen beiden Delikten zu differenzieren ist. 

In Verbindung damit, dass § 44a Z. 1 VStG nämlich als einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsstrafverfahrens festlegt, dass der Spruch des Straferkenntnisses den Tatvorwurf genau zu bezeichnen hat – dazu gehört insbesondere eine möglichst präzise Angabe von Tatort und Tatzeit, sodass kein Zweifel darüber bestehen kann, wofür der Beschuldigte bestraft worden ist, um den Täter rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. die Nachweise bei W. Hauer – O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Wien 2004, S. 1520 ff, m.w.N.) – ist daher, um gerade einem Gastgewerbetreibenden einen effektiven Schutz vor einer Doppelbestrafung zu gewährleisten, eine dementsprechend exakte Spruchkonkretisierung zu fordern.

Wenn sich das strafbare Verhalten daher in einem überdachten Einkaufszentrum zugetragen hat und der Tatort dort derart ausgestaltet ist, dass der Gastgewerbetreibende einerseits über ein als solches räumlich abgegrenzt wahrnehmbares "eigentliches" Gastlokal (= abgeschlossener Raum i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG) verfügt und andererseits auch außerhalb desselben zu diesem Lokal gehörige (Sessel und) Tische aufgestellt sind, die vom eigentlichen Lokal durch eine sog. "Einkaufsstraße" ("Shopping Mall") getrennt sind, dann kann nach der dem TabakG offensichtlich zu Grunde liegenden Konzeption hinsichtlich der Verletzung des Rauchverbots an außerhalb des eigentlichen Lokals befindlichen Tischen jedenfalls nur eine Bestrafung wegen des Allgemeindeliktes des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 TabakG (öffentlicher Ort), nicht jedoch auch eine Bestrafung wegen des Sonderdeliktes des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 und § 13a Abs. 1 bis 4 TabakG (Raum eines Gastgewerbebetriebes) erfolgen.

In diesem Zusammenhang hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09, ausgesprochen, dass Räume "nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche" sind. Wenngleich diese Begründung in Wahrheit unscharf ist – weil unter einem Raum gerade nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis auch genau das Gegenteil verstanden werden kann: in Analogie zu einer Geraden und einer Ebene stellt der Raum nämlich die unbegrenzte Einheit dar, während dem gegenüber der Punkt, die Fläche bzw. der Körper jeweils die konträren, dimensional limitierten Erscheinungsformen bilden –, bleibt im Ergebnis dennoch kein Zweifel, dass der VfGH unter den spezifischen "Räumen öffentlicher Orte" (i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG – denn nur darauf bezieht sich die Festlegung des VfGH in dem vorangeführten Erkenntnis !) eine nach drei Dimensionen eingegrenzte Einheit verstanden wissen will.

Daraus folgt aber für den hier in Rede stehenden Problemkreis, dass das in § 13a TabakG geregelte Gastgewerbelokal gleichsam einen "Raum im Raum" verkörpert, wenn sich jenes in einem überdachten (und sohin selbst den Begriff des Raumes erfüllenden) Einkaufszentrum befindet, wobei hierfür a priori sowohl eine Bestrafung wegen des Sonderdelikts gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 und § 13a Abs. 1 bis 4 TabakG als auch eine Bestrafung wegen des Allgemeindelikts nach § 14 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 TabakG in Betracht kommt.

Da beiden Strafbestimmungen offenkundig dieselbe Intention zu Grunde liegt (Schutz vor Passivrauchen in Räumen), ist jedoch im Hinblick auf Art. 4 des 7.ZPMRK eine Kumulation dieser Strafen gemäß § 22 VStG unzulässig.

Um einen Konventions- bzw. Verfassungsverstoß hintanzuhalten, ist es daher im Hinblick auf § 44a Z. 1 VStG in jenen Fällen, in denen der Beschuldigte ein solcher Inhaber eines in einem überdachten Einkaufszentrum befindlichen Gastgewerbebetriebes ist, der auch Tische außerhalb seines "eigentlichen" Lokals aufgestellt hat, entweder erforderlich, im Spruch des Straferkenntnisses die Tat dahin zu konkretisieren, ob jene Tische, an denen gegen das Rauchverbot verstoßen wurde, innerhalb oder außerhalb des "eigentlichen" (abgeschlossenen, d.h. dreidimensional abgrenzbaren Raumes im Raum) Lokals aufgestellt waren oder es bedarf dann, wenn ein solcher abgeschlossener Lokalbereich z.B. deshalb nicht existiert, weil die Räume der Gastronomie i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG nach außen hin – d.h. zumindest nach einer Seite hin – offen ausgestaltet sind, eben der expliziten (negativen) Feststellung im Spruch des Straferkenntnisses, dass der Tatort nicht den Begriff des Raumes i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG erfüllt.   

3.4. Dies hat die belangte Behörde – dem h. Erkenntnis vom 16. Juni 2010, Zl. VwSen-240738, folgend – auch grundsätzlich erkannt, wenn im gegenständlichen Fall als spruchmäßiger Tatort zunächst allgemein der „als 'Cafe x' bezeichnete Bereich des Teils des Raumes des öffentlichen Orts Einkaufszentrum 'x'“ angeführt und zudem festgestellt wurde, dass es sich hierbei "nicht um einen Gastronomiebetriebetrieb iSd § 13a TabakG" handelt.

Wenn jedoch in den Spruchpunkten 1. bis 7. sowie 9. bloß angeführt ist, dass "Personen an Tischen" rauchten, dann fehlt es allerdings schon an der erforderlichen Konkretisierung dahin, wo sich diese Tische befanden, nämlich: innerhalb des Lokals oder außerhalb desselben im Bereich der sog. Mall. Diesbezüglich findet sich zwar in den Spruchpunkten 11. und 12. der Hinweis, dass sich die Tische "teilweise im Bereich der 'Mall'" bzw. "in einem zum Mallbereich räumlich nicht abgetrennten Bereich dieses Betriebes" befunden hätten; allerdings fehlt es auch in diesem Zusammenhang an spezifisch sachverhaltsbezogenen Kriterien, aus denen hervorging, dass der Beschwerdeführer über diese Tische überhaupt verfügungsberechtigt war (ganz abgesehen davon, dass auch das essentielle Tatbestandsmerkmal "vollständig überdacht" in Verbindung mit "Einkaufszentrum" fehlt).

Neben diesen Spruchmängeln lässt sich seitens der belangten Behörde auch durch kein aus dem Akt ersichtliches Beweismittel belegen, dass der Beschwerdeführer zweifelsfrei auch als Inhaber beider Bereiche – nämlich des "eigentlichen" Lokals und der diesem gegenüberliegenden, durch einen Gehweg getrennten Tischgruppe – angesehen werden kann.

Damit wurde aber zugleich auch dem verwaltungsstrafrechtlichen Mindeststandard hinsichtlich Tatbestandsermittlung und Beweissicherung nicht entsprochen (was offenbar vornehmlich darauf zurückzuführen ist, dass die Anzeigeerstattung hier nicht durch ein im Hinblick auf die Erfordernisse des § 44a Z. 1 VStG geschultes Sicherheitsorgan, sondern durchwegs durch Privatpersonen erfolgte).

3.5. Weil eine Spruchkorrektur im vorliegenden Fall schon wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht in Betracht kam, war der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit schon aus diesen Gründen stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG einzustellen.

3.6. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 2 Z. 7 und i.V.m. § 13b TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Abs. 1 TabakG Rauchverbote nicht durch den Hinweis "Rauchen verboten" oder durch Rauchverbotssymbole kenntlich macht.

Diesbezüglich ergibt sich – auch durch entsprechende Lichtbildaufnahmen belegt (vgl. ONr. 15 und 16 des erstbehördlichen Aktes) und sohin insgesamt zweifelsfrei, dass zum Tatzeitpunkt (14. Jänner 2009, 15.16 Uhr) keine dementsprechende Kennzeichnung vorhanden war. Dies wurde vom Rechtsmittelwerber im Übrigen weder während des gesamten erstbehördlichen Verfahrens (vgl. den Einspruch gegen die Strafverfügung vom 24. Februar 2009) noch mit der vorliegenden Berufung bestritten.

Indem es der Beschwerdeführer unterlassen hat, für eine ordnungsgemäße Kennzeichnung Sorge zu tragen, obwohl ihm als Gewerbetreibenden die einschlägigen Gebotsnormen bekannt sein mussten, hat er insoweit jedenfalls fahrlässig und damit auch schuldhaft gehandelt.

Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.

Allerdings ist zu beachten, dass die Bestimmung des § 13b TabakG i.d.F. der Novelle BGBl.Nr. I 120/2008 erst kurz vor dem Tattag, nämlich am 1. Jänner 2009 (vgl. § 17 Abs. 7 TabakG) in Kraft getreten ist. Sein diesbezügliches Verschulden ist daher als gering zu qualifizieren. Dass die Folgen der angelasteten Übertretung in dem Sinne nicht bloß unbedeutend gewesen wären, dass dadurch auch Nichtraucher in Mitleidenschaft gezogen worden wären, lässt sich weder durch die angefertigten Fotos noch durch sonstige Ermittlungsergebnisse belegen.

Davon ausgehend findet es der Oö. Verwaltungssenat daher als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, insoweit gemäß § 21 Abs. 1 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen und stattdessen bloß eine Ermahnung zu erteilen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr.  G r o f

 

 

Rechtssatz:

 

VwSen-240805/2/Gf/Mu vom 26. April 2011:

 

Art. 4 7.ZPMRK; § 13 TabakG; § 13a TabakG; § 13b TabakG; § 13c TabakG; § 14 Abs. 4 TabakG; § 44a Z. 1 VStG

 

Wie VwSen-240738/2/Gf/Mu vom 16. Juni 2010

 

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