Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-231251/2/BP/Ga

Linz, 11.05.2011

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwälte in X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom
15. April 2011, GZ.: Sich96-66-2011-Stö, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

 

I.  Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als das im angefochtenen Straferkenntnis festgesetzte Strafausmaß auf eine Geldstrafe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Stunden) und der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde auf 10 Euro herabgesetzt werden, im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des  Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Zu II.: § 64ff. VStG

 

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 15. April 2011, GZ.: Sich96-66-2011-Stö, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 500,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden) verhängt, weil er sich von 14. Februar 2011 bis 15. Februar 2011, 17:30 Uhr nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten habe, da er als Inhaber eines X Aufenthaltstitels, zuletzt vom 30. Juni 2010 bis 4. Jänner 2011 sowie vom 14. Februar 2011 bis 15. Februar 2011, 17:30 Uhr in Österreich gewesen sei und somit den höchstzulässigen Aufenthalt außerhalb X (im Gebiet der anderen "Schengenmitgliedstaaten") von maximal drei Monaten innerhalb einer Frist von 6 Monaten überschritten habe. Im Tatzeitraum habe er auch keine Aufenthaltsberechtigung im Sinne der näher angeführten Alternativen des § 31 Abs. 1 FPG besessen.

Tatort: dienstliche Wahrnehmung bei der belangten Behörde.

 

Der Bw habe dadurch Artikel 21 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) in der geltenden Fassung der Verordnung (EU) 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. März 2010 iVm. § 31 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG verletzt.

 

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges sowie nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als gegeben an.

 

Insbesondere weist sie darauf hin, das der im Spruch dargestellte Sachverhalt durch die eigenen Angaben des Bw bestätigt wird, wobei auch diesbezüglich die vom Bw vorgebrachte – nicht aber durch Beweise gestützte - Behauptung, er habe sich mit seinem PKW von 4. Jänner bis 14. Februar 2011 in X aufgehalten, zweifelhaft erscheine, da laut einer nachweislichen Überprüfung des PKW am
1. Februar 2011 gemäß § 56 KFG zumindest der PKW in X gewesen sei.

 

Als strafmildernd wertet die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit des Bw.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seine rechtsfreundliche Vertreter eine rechtzeitige Berufung mit Schriftsatz vom 3. Mai 2011.

 

Begründend wird im Wesentlichen angeführt, dass die Ehegattin des Bw (eine X Staatsbürgerin) gestützt auf das Urteil des EuGH vom 8. März 2011 C-32/2009 (gemeint wohl: C-34/2011) sich auf Art. 20 AEUV (allgemeines Aufenthaltsrecht der Unionsbürger) berufen könne, auch wenn kein grenzüberschreitendes Element vorliege. Daraus folge auch, dass der Bw in diesem Sinne als begünstigter Drittstaatsangehöriger zu betrachten sei.

 

Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt wird materiell in keinster Weise in Frage gestellt. 

 

Abschließend wird der Antrag gestellt: der Berufung Folge zu geben und den bekämpften Bescheid zur Gänze ersatzlos aufzuheben;

In eventu den bekämpften Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung und Ergänzung des Verfahrens an die Erstbehörde zurückzuverweisen.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 5. Mai 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch vom Bw in keinster Weise bestritten – feststand, keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, lediglich die Klärung einer Rechtsfrage vorzunehmen war und kein diesbezüglicher Parteienantrag vorlag, konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet werden.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – völlig unwidersprochen gebliebenen - unter dem Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungs­relevanten Sachverhalt aus.

 

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 17/2011, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß Art. 21 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) in der Fassung der Verordnung (EU) 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. März 2010, können sich Drittausländer, die Inhaber eines gültigen von einer Vertragspartei ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu drei Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsparteien bewegen, soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 Buchstaben a, c und e aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste der betroffenen Vertragsstaaten stehen.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im   Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die     durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung          bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur          Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für       Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten     Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet   keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen         zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine      Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung       gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten,     innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

3.2. Im vorliegenden Fall ist grundsätzlich der unrechtmäßige Aufenthalt des Bw – wie im angefochtenen Bescheid  ausgeführt – nicht in Zweifel zu ziehen. Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass der Bw innerhalb der letzten sechs Monate bedeutend länger als drei Monate außerhalb X in Österreich aufhältig war, weshalb er sich allein schon deshalb nicht auf die Berechtigungen nach dem Schengener Durchführungsübereinkommen bzw. auf die Verordnung (EU) 265/2010 berufen kann.

 

3.3.1. Allerdings leitet der Bw – basierend auf das Urteil des EuGH vom 8. März 2011, C-34/2009 – über die Unionsbürgerschaft seiner österreichischen, im Bundesgebiet aufhältigen, Ehegattin ein Aufenthaltsrecht unmittelbar auf Art. 20 AEUV gestützt ab. Dazu ist im Einzelnen auszuführen:

 

Zunächst ist festzuhalten, dass außer Zweifel steht, dass die Richtlinie (EG) 38/2004 mangels grenzüberschreitenden Elements im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gebracht werden kann, was im Übrigen auch vom Bw – korrespondierend zu dem in Rede stehenden Urteils des EuGH - so beurteilt wird.

 

3.3.2. Im genannten Urteil hatte der EuGH zu klären, ob die Bestimmungen des AEUV über die Unionsbürgerschaft dahingehend auszulegen sind, dass die dem Verwandten in aufsteigender gerader Linie, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist und seinen minderjährigen Kindern, die Unionsbürger sind, Unterhalt gewährt, ein Aufenthaltsrecht in dem Mitgliedstaat gewähren, dessen Staatsangehörigkeit die Kinder haben und in dem sie wohnen, und ihn von der Verpflichtung zum Besitz einer Arbeitserlaubnis in diesem Mitgliedstaat befreien.  

 

Der EuGH führt dazu ua. aus: "Art. 20 AEUV verleiht jeder Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt, den Status eines Unionsbürgers" (Rn. 40). "Wie der Gerichtshof mehrfach hervorgehoben hat, ist der Unionsbürgerstatus dazu bestimmt, der grundlegende Status der Angehörigen der Mitgliedstaaten zu sein" (Rn. 41).

 

"Unter diesen Umständen steht Art. 20 AEUV nationalen Maßnahmen entgegen, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbereichs der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt wird" (Rn. 42). "Eine derartige Auswirkung liegt vor, wenn einer einem Drittstaat angehörenden Person in dem Mitgliedstaat, in dem ihre minderjährigen Kinder, die diesem Mitgliedstaat angehören und denen sie Unterhalt gewährt, der Aufenthalt und eine Arbeitserlaubnis verweigert werden" (Rn. 43). "Eine solche Aufenthaltsverweigerung hat nämlich zur Folge, dass die genannten Kinder – Unionsbürger – gezwungen sind, das Gebiet der Union zu verlassen, um ihre Eltern zu begleiten" (Rn. 44).

 

3.3.3. Im Urteil C-34/09 wird – wie vom EuGH mehrfach betont – eine sehr spezielle Sachverhaltskonstellation behandelt, für die entscheidend ist, dass minderjährige Kinder (Unionsbürger) nicht gezwungen werden sollen, Einbußen hinsichtlich ihres Status als Unionsbürger zu erleiden, indem sie ihren drittstaatsangehörigen Eltern (Verwandten in aufsteigender Linie) folgend das Gebiet der Union verlassen müssten, um von diesen weiterhin Unterhalt zu erhalten. Dabei wäre fraglos der Kernbereich der Unionsbürgerschaft beeinträchtigt.

 

Anders verhält es sich aber, wenn – wie im vorliegenden Fall – der/die Unionsbürger/in durchaus die Möglichkeit hat, von einer Grundfreiheit (Arbeitnehmerfreizügigkeit) Gebrauch zu machen und somit nicht das Gebiet der Union verlassen muss. Es wird einer solchen Person dadurch, dass ein Mitgliedstaat, dessen Staatsbürger sie ist und in dem sie aufhältig ist, keinesfalls die Möglichkeit genommen von ihren Unionsrechten Gebrauch zu machen, wenn ihr Nationalstaat das Aufenthaltsrecht ihres Ehegatten beschränkt. Die Unionsverträge haben – schon ihrer Natur nach - nicht den Nationalstaat, sondern das gesamte Gebiet der Union im Blick. In diesem Zusammenhang ist es somit – entgegen der Ansicht des Bw - auch weiterhin zulässig, wenn Mitgliedstaaten den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen von nicht minderjährigen Kindern beschränken. Die Stoßrichtung des in Rede stehenden Urteils zielt also darauf, dass Kinder, die ja die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht in Anspruch nehmen können, nicht in ihrem Unionsbürgerstatus beschnitten werden sollen. Für den vorliegenden Fall ist das Urteil jedoch nicht anwendbar.

 

3.4. Es ist aber auch völlig klargestellt, dass sich der Bw auf keinen der Ausnahmetatbestände des § 31 FPG stützen kann, weshalb die belangte Behörde zurecht vom Vorliegen des objektiven Tatbestandes ausging.

 

3.5. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Der Bw machte jedoch keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis darzustellen. Das er – wie von ihm behauptet – bei vorhergegangenen Kontrollen nie beanstandet wurde, enthebt ihn nicht von der grundsätzlichen Verpflichtung sich über die Zulässigkeit seines Aufenthalts entsprechend zu informieren. Der belangten Behörde folgend ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in Form fahrlässigen Verhaltens auszugehen.

 

3.6. Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

 

Mit Erkenntnis vom 9. März 2011, G 53/10-7 u.a, hat der Verfassungsgerichtshof die Wortfolge "von 1.000 Euro" in Abs. 1 und die Wendung "1" in Abs. 4 des       § 120 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009 als verfassungswidrig aufgehoben und ausgeführt, dass die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind. Die Aufhebung der Wortfolge durch den Verfassungsgerichtshof wurde vom Bundeskanzler am 4. April 2011 im BGBl. I Nr. 17/2011 kundgemacht.

 

Ohne auf die Problematik des § 1 Abs. 2 VStG näher einzugehen, bedeutet die Aufhebung der Mindeststrafe durch den Verfassungsgerichtshof für den vorliegenden Fall, dass die ursprünglich im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe nicht mehr anzuwenden ist.

 

Unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 19 VStG erachtet das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates – anders als die belangte Behörde - ein Strafausmaß von 100 Euro (korrespondierend die Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Stunden) als Tat- und Schuld angemessen, da die ursprünglich verhängte Strafe – ohne besondere Erschwerungsgründe – im Lichte der Erwägungen des VfGH zur oben beschriebenen Aufhebung eindeutig zu hoch gewählt erscheint.

 

In diesem Sinne war auch der Ausspruch über den Ersatz der Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde adäquat herabzusetzen.

 

3.7. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff. VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

 

VwSen-231251/2/BP/Ga vom 11. Mai 2011

 

Erkenntnis

 

AEUV Art20

 

 

Im Urteil C-34/09 wird – wie vom EuGH mehrfach betont – eine sehr spezielle Sachverhaltskonstellation behandelt, für die entscheidend ist, dass minderjährige Kinder (Unionsbürger) nicht gezwungen werden sollen, Einbußen hinsichtlich ihres Status als Unionsbürger zu erleiden, indem sie ihren drittstaatsangehörigen Eltern (Verwandten in aufsteigender Linie) folgend das Gebiet der Union verlassen müssten, um von diesen weiterhin Unterhalt zu erhalten. Dabei wäre fraglos der Kernbereich der Unionsbürgerschaft beeinträchtigt.

 

Anders verhält es sich aber, wenn – wie im vorliegenden Fall – der/die Unionsbürger/in durchaus die Möglichkeit hat, von einer Grundfreiheit (Arbeitnehmerfreizügigkeit) Gebrauch zu machen und somit nicht das Gebiet der Union verlassen muss. Es wird einer solchen Person dadurch, dass ein Mitgliedstaat, dessen Staatsbürger sie ist und in dem sie aufhältig ist, keinesfalls die Möglichkeit genommen von ihren Unionsrechten Gebrauch zu machen, wenn ihr Nationalstaat das Aufenthaltsrecht ihres Ehegatten beschränkt. Die Unionsverträge haben – schon ihrer Natur nach - nicht den Nationalstaat, sondern das gesamte Gebiet der Union im Blick. In diesem Zusammenhang ist es somit – entgegen der Ansicht des Bw - auch weiterhin zulässig, wenn Mitgliedstaaten den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen von nicht minderjährigen Kindern beschränken. Die Stoßrichtung des in Rede stehenden Urteils zielt also darauf, dass Kinder, die ja die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht in Anspruch nehmen können, nicht in ihrem Unionsbürgerstatus beschnitten werden sollen. Für den vorliegenden Fall ist das Urteil jedoch nicht anwendbar.

 

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