Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252810/5/Py/Hu

Linz, 19.05.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x,  gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 31. März 2011, GZ: SV96-7-2011-Sc,  wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 31. März 2011, GZ: SV96-7-2011-Sc, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 65 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Verantwortlicher der Firma x mit Sitz in der x, zu verantworten, dass die Firma nachstehende ausländische Staatsbürgerin beschäftigt hat, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder eine Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt:

 

Name und Geburtsdatum der Ausländerin: x, geb. x,

Staatsbürgerschaft: Kamerun

Beschäftigung: Tänzerin

Beschäftigungszeitraum: am 15.11.2010 von ca. 23.00 bis 24.00 Uhr, am 16.11.2010 und am 18.11.2010 um ca. 22.00 Uhr.

Beschäftigungsort: x"

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch Erhebungen der Fremdenpolizei Braunau (Niederschrift mit Frau x vom 19. November 2010) und nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens sowie der freien Beweiswürdigung als erwiesen anzusehen ist. Seitens der Behörde gibt es keinen Grund, an der wahrheitsgemäßen Aussage von Frau x vor der Fremdenpolizei zu zweifeln. Hingegen ist die Behauptung des Bw, diese sei erst am Tag der Aufnahme durch die Fremdenpolizei angereist und hätte die Gagen und Preise für Getränke und Dienstleistungen mitgeteilt, wenig glaubhaft. Frau x hätte zudem überhaupt keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für ihre Tätigkeit als Tänzerin oder Prostituierte erhalten können, weil ihr Asylverfahren bereits abgeschlossen war und ihre Ausweisung bevorstand. Die Rechtfertigung, sie habe sich nur im Lokal des Bw aufgehalten und nicht gearbeitet, während sie auf die entsprechenden Papiere gewartet habe, werde daher als bloße Schutzbehauptung gewertet.

 

Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als straferschwerend fünf einschlägige Verwaltungsvorstrafen gewertet wurden, strafmildernde Umstände waren nicht vorhanden.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 19. April 2011. Darin bringt der Bw vor, dass die genannte x keiner Beschäftigung nachgegangen ist, sondern sie sich lediglich im Club aufgehalten und auf die  notwendigen Papiere und Genehmigungen gewartet hat. Ihr wurden lediglich bei ihrer Anreise die Gagen benannt, jedoch hat sie keine Tätigkeit ausgeübt und auch kein Entgelt erhalten. Zum Beweis für dieses Vorbringen wird die Vernehmung der Frau x beantragt. Lediglich das Zuwarten auf Ausstellen von Papieren und Genehmigungen stellt keine verwaltungsstrafrechtliche Tathandlung dar.

 

3. Mit Schreiben vom 26. April 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

4.2. Im gegenständliche Straferkenntnis stützt sich die belangte Behörde auf die Aussagen von Frau x, kamerunische Staatsangehörige, anlässlich ihrer Einvernahme durch die Bezirkshauptmannschaft Braunau am 19. November 2010. Sowohl im Verfahren vor der Erstbehörde als auch in seiner Berufung bestreitet jedoch der Bw ausdrücklich das Vorliegen einer Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen zu den im Straferkenntnis angeführten Zeiten. Zur Abklärung, ob bzw. welche Beschäftigungsmerkmale im gegenständlichen Verfahren als erwiesen anzusehen sind, wäre daher eine Einvernahme der Zeugin x im Rahmen einer mündlichen Berufungsverhandlung erforderlich, zumal ihre Einvernehme vor der belangten Behörde ohne Beiziehung einer Dolmetscherin/eines Dolmetschers erfolgte. Dies ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat jedoch mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Zustelladresse der Zeugin nicht möglich.

 

Mit Schreiben vom 4. Mai 2011 setzte der Unabhängige Verwaltungssenat das Finanzamt Braunau Ried Schärding als am Verfahren beteiligte Organpartei darüber in Kenntnis, dass im gegenständlichen Verfahren aufgrund des Berufungsvorbringens und mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw die Behebung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens in Aussicht gestellt wird. Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 stimmte die Organpartei diesem Vorhaben zu.

 

5. Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis einer Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte schuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

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