Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-252409/2/WEI/Ba

Linz, 17.05.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der X X, X, X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, und Dr. X X, Rechtsanwälte in X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes von Ried im Innkreis vom 11. Februar 2010, Zl. SV 96-19-2009, wegen einer Verwal­tungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II.              Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungs­verfahrensgesetz 1991 – AVG; § 66 Abs 1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben als Gewerbeinhaberin und Betreiberin der Firma X X, X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG vom 23.05.2008 bis 13.02.2009 Herrn X X als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt im Gastronomiebetrieb 'X', X, X, als Diskjockey jeweils am Dienstag, Mittwoch und Donnerstag je 3 bis 6 Stunden und jeweils am Freitag und Samstag je 6 bis 8 Stunden beschäftigt.

 

Obwohl Herr X nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde dieser Dienstnehmer lediglich als geringfügig Beschäftigter zur Sozialversicherung gemeldet. Es liegt daher eine Falschmeldung im Sinne des § 111 Abs. 1 Z1 ASVG vor.

 

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs 1 ASVG verstoßen."

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 33 iVm § 111 Abs 1 Z 1 ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idF BGBl I Nr. 150/2009) als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 Abs 2 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 73 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin zu Händen ihrer Rechtsvertreter am 17. Februar 2010 zugestellt wurde, richtet sich die am 3. März 2010 noch rechtzeitig zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, die am 5. März 2010 bei der belangten Behörde einlangte und mit der die Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

 

2.1. Zum Sachverhalt geht die belangte Behörde davon aus, dass X X im Gastronomiebetrieb "X" in der Zeit vom 23. Mai 2008 bis 13. Februar 2009 als Diskjockey mit wöchentlicher Arbeitszeit von 40 bis 50 Stunden beschäftigt und dennoch nur geringfügig zur Sozialversicherung gemeldet war. Als Entlohnung seien ihm 340 Euro plus 160 Euro monatlich ohne Quittung ausbezahlt worden.

 

Die belangte Behörde führt auf Seiten 4 und 5 des angefochtenen Straferkenntnisses beweiswürdigend zum Sachverhalt an, dass die geringfügige Beschäftigung des X X als Diskjockey im Tatzeitraum unbestritten sei. Sie gibt dann auszugsweise Angaben der von der KIAB befragten Personen wieder und bezieht sich ausdrücklich auf die Angaben von X X, X X, X X, X X und X X, aus denen sich eindeutig ergebe, dass X X wesentlich öfter als an den von ihm angegebenen Wochentagen Freitag und Samstag im "X" als Diskjockey tätig gewesen wäre. Die belangte Behörde geht von einer regelmäßigen wöchentlichen Tätigkeit des X X von Dienstag bis Samstag aus und meint, dass es dann nachvollziehbar sei, dass mehr als die offiziellen 340 Euro monatlich ausbezahlt wurden. Die widersprechende Aussage des X X sei vor dem Hintergrund verständlich, dass dieser bis auf 4 Tage Krankengeld während der gesamten Beschäftigungszeit im "X" Arbeitslosengeld bezogen habe, wofür eine lediglich geringfügige Beschäftigung Voraussetzung sei. Auch der Aussage der Bwin sei auf Grund des anhängigen Verfahrens nicht jene Beweiskraft zuzumessen, wie den Aussagen der ehemaligen Beschäftigten.

 

Nach Ansicht der belangten Behörde sei durch das Ermittlungsverfahren die Mehrbeschäftigung des X X ausreichend nachgewiesen, weshalb von geforderten Zeugeneinvernahmen abzusehen gewesen sei.

 

In rechtlicher Hinsicht sei der objektive Tatbestand der Falschmeldung erfüllt worden und zum Verschulden sei von einem Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs 1 VStG auszugehen gewesen. Hinweise auf mangelndes Verschulden seien nicht festgestellt worden. Als Grad des Verschuldens nimmt die belangte Behörde in konsequenter Weise bloß Fahrlässigkeit an, obwohl sie bei ihren Annahmen zum Sachverhalt von monatlichen Schwarzzahlungen an X X ausgeht.

 

2.2. In der Berufung wird der Wahrheitsgehalt der von der belangten Behörde verwerteten Angaben bezweifelt und die Vorgangsweise der KIAB gerügt, Aktenvermerke über Angaben von Auskunftspersonen handschriftlich bezüglich Bezahlung zu ergänzen und überhaupt keine formellen Einvernahmen durchzuführen. Die von der belangten Behörde erwähnten Niederschriften mit X X vom 11. August 2008 und mit X X vom 6. Juli 2009 vor dem Gemeindeamt Waldzell wären nie übermittelt worden, was eine krasse Mangelhaftigkeit des Verfahrens nach sich ziehe. Auch sei den Beweisanträgen nicht nachgekommen worden.

 

Ungeachtet dessen könne aus den vorliegenden Beweisergebnissen keineswegs abgeleitet werden, dass Herr X nicht geringfügig beschäftigt gewesen wäre. Als das Lokal im Mai (gemeint 2008) eröffnet wurde, sei es lediglich in den ersten Wochen mittwochs und donnerstags und fallweise dienstags geöffnet gewesen. Aus den Angaben X, X und X könne überhaupt kein zwingender Schluss auf eine durchgehende Beschäftigung des Herrn X gezogen werden. Die Zeugen X, X und X hätten nur wenige Beobachtungen gemacht, so dass ihre Aussagen in keiner Weise geeignet gewesen wären, die Feststellungen der belangten Behörde zu stützen. Außerdem wäre donnerstags nie länger als bis 23:00 Uhr offen gewesen. An Dienstagen wäre lediglich in den ersten Wochen offen gewesen und mittwochs nur fallweise. Manchmal wären so wenig Gäste gewesen, dass sich die Anstellung eines Diskjockeys überhaupt nicht bezahlt gemacht hätte.

 

Aus der Aussage des X X sei keinesfalls abzuleiten, dass X, wie behauptet, im Lokal gearbeitet habe. X habe Ende Oktober oder Anfang November 2008 eine mehrmonatige Haftstrafe antreten müssen und habe seit dem überhaupt keine Beobachtungen machen können. Frau X habe sich nur anfangs im Lokal aufgehalten und sei später hinausgeworfen worden, wenn sie ins Lokal kam. Die zu diesen Angaben beantragte Einvernahme des Zeugen X X sei ohne Angabe von Gründen unterlassen worden.

 

Was von den Aussagen des X X zu halten sei, sei in den bisherigen Stellungnahmen umfassend dargestellt worden. Es seien auch entsprechende Urkunden vorgelegt worden, aus denen sich das feindselige Verhalten des X X ergebe.

 

X X sei vom 12. März 2007 bis 11. Dezember 2008 im Rahmen der Alu-Stiftung bei der X X Vollzeit beschäftigt gewesen und habe dafür über das AMS Arbeitslosengeld bezogen. Im Mai und Juni sowie im November und Dezember 2008 habe er die Berufsschule in X absolviert. Wenn man bedenke, dass schon die Fahrt nach X hin und retour je knapp eine Stunde betrage, komme man schon auf eine Zeitspanne von 10 Stunden. Rechne man dann noch zumindest 1,5 Stunden für Abendessen und Körperpflege, so ergebe sich fast schon ein 12-Stunden-Tag. Da die Arbeit im Zuge der Ausbildung erheblich anstrengend gewesen sei, könne man nicht annehmen, dass X noch dienstags, mittwochs und donnerstags zusätzlich 3 bis 6 Stunden sowie freitags und samstags 6 bis 8 Stunden in der Diskothek tätig war. Die Berufung legt dazu eine Arbeitsbestätigung der X-X AG vom 12. November 2008 vor.

 

Der Rocktempel verfüge im Übrigen über eine Festplatte mit mehr als 3 Millionen Titeln, die über ein "BPM-Programm" laufe. Es brauchte nur jemand auf den Knopf drücken und es könnte theoretisch durchgehend Musik für sechs Monate gespielt werden. Wenn am Wochenende mehr Betrieb herrsche, könnten spezielle Musikwünsche durch Titelsuche händisch ausgewählt werden. Die Ansicht der belangten Behörde, dass ein herkömmlicher Diskjockey im "X" Platten oder CD's auflege, sei von vornherein verfehlt. All dies hätte durch Einvernahme der Zeugen X X und X X unter Beweis gestellt werden können.

 

Vergleiche man die mit Stellungnahme vom 4. Juni 2009 vorgelegte Aufstellung der Finanzbuchhaltung 2008 mit dem Tatvorwurf, so werde deutlich, dass beispielsweise am Mittwoch, dem 28. Mai 2008, keinerlei Losung vorlag, weshalb X auch nicht beschäftigt worden sein könnte. Für die Monate Juni bis September 2008 wären nur die Gesamterlöse eingetragen, die ebenfalls nicht berauschend gewesen wären. Es wäre zwar fallweise dienstags, mittwochs und donnerstags offen gewesen, die Erlöse wären aber so bescheiden gewesen, dass sich ein eigener Diskjockey nicht rentiert hätte. Bekanntlich sei in diesem Metier ein Geschäftsrückgang in den Sommermonaten zu verzeichnen. Auch für Oktober und November 2008 seien in der Aufstellung für die Tage unter der Woche nur Losungen zwischen 48,50 bis 173 Euro ausgewiesen, woraus man schließen könne, wie wenig Gäste das Lokal frequentierten.

 

Auf Grund dieser Umstände sei es daher geradezu lebensfremd, auf eine Beschäftigung des X X während der Woche zu schließen. Die belangte Behörde habe in ihrer Beweiswürdigung völlig unrichtig bruchstückhafte Aussagen von Personen herangezogen, die durch Fakten aus der Finanzbuchhaltung und durch die Urkunden, aus denen die Vollbeschäftigung des X X im Rahmen der Alu-Stiftung bei X hervorgehe, widerlegt werden. Außerdem hätte der Zeuge X bestätigen können, dass an manchen Tagen überhaupt kein Geschäft ging und es vorgekommen wäre, dass 3 bis 6 Personen und an Wochenenden nur 20 Gäste im Lokal gewesen wären.

 

X X sei in der Justizanstalt X einvernommen worden. Es sei daher aktenkundig, dass er von November 2008 bis März 2009 eine mehrmonatige Haftstrafe wegen Unterhaltspflichtverletzung absitzen hätte müssen. Dessen Aussagen strotzten nur so von Feindseligkeiten und Fremdenhass, wenn man den vorgelegten E-Mail-Verkehr betrachte. Dass die belangte Behörde einer derartigen Aussage den Vorzug gab und die Zeugeneinvernahmen unterließ, werfe ein bezeichnendes Bild auf ihre Vorgangsweise.

 

2.3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat die Berufung samt Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung übermittelt, ohne eine Gegenschrift zu erstatten.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenates hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in die vorgelegten Verwaltungsakten. Da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der GXte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstnehmereigenschaft gemäß den Kriterien des § 4 Abs 2 ASVG ist im Zuge der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall eine entsprechende persönliche Abhängigkeit vorlag bzw. überwogen hat, primär maßgeblich, ob eine Bindung des Arbeitenden an vom Dienstgeber vorgegebene Ordnungsvorschriften bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des arbeitsbezogenen Verhaltens und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse sowie eine persönliche Arbeitspflicht vorlag (vgl z.B. VwGH v. 17. September 1991, Zl. 90/08/0152); soweit danach keine abschließende Beurteilung möglich ist, kann im Zuge der Beurteilung des Gesamtbildes darüber hinaus auch auf sekundäre Kriterien – wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses oder Weisungsrechte des Dienstgebers bezüglich des Arbeitsverfahrens – abgestellt werden (vgl z.B. VwSlg 11361 A/1984). Im Ergebnis genügt es für die Annahme des Vorliegens einer persönlichen Abhängigkeit, wenn der Arbeitende durch die Beschäftigung während dieser Zeit so in Anspruch genommen wird, dass er selbst über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und die Nichteinhaltung der übernommenen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde (vgl VwGH v. 27. November 1990, Zl. 89/08/0178).   

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen eine zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit und findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl VwGH v. 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269).

 

Unter „Entgelt“ sind nach § 49 Abs 1 ASVG jene die Geld- und/oder Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund  des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Freie oder verbilligte Mahlzeiten, die der Dienstgeber an nicht in seinen Haushalt aufgenommene Dienstnehmer zur Verköstigung am Arbeitsplatz freiwillig gewährt, und Getränke, die der Dienstgeber zum Verbrauch im Betrieb unentgeltlich oder verbilligt abgibt, gelten gemäß § 49 Abs 3 Z 12 und Z 13 ASVG nicht als Entgelte im Sinne des Abs 1.

 

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind nach § 5 Abs 2 leg cit u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

 

Gemäß § 5 Abs 2 ASVG galt ein Beschäftigungsverhältnis, wenn es für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war, im Kalenderjahr 2008 als geringfügig, sofern im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 Euro gebührte (vgl Kundmachung vom 12.12.2007, BGBl II Nr. 359/2007). Im Kalenderjahr 2009 waren es monatlich 358,08 Euro (Kundmachung vom 12.08.2008, BGBl II Nr. 289/2008).

 

4.2. Der Aktenlage sind im gegebenen Zusammenhang folgende Aussagen von Personen zu entnehmen, die im angelasteten Tatzeitraum Wahrnehmungen gemacht haben können:

 

4.2.1. X X, der vom 23. Mai bis 4. November 2008 zur Sozialversicherung gemeldet war, ist von der Abteilung KIAB des anzeigenden Finanzamtes am 13. Februar 2009 und danach am 18. Februar 2009 in der Justizanstalt X ergänzend einvernommen worden. Er sagte aus, dass ihm sein Chef X X, der Ehegatte der Bwin, über den monatlichen Betrag von 350 Euro laut Lohnzettel hinaus die Differenz auf 500 Euro als Schwarzzahlung geleistet hätte. Außerdem berichtete er über weitere Manipulationen und insgesamt bis zu 12 nicht ordnungsgemäß gemeldete Arbeitnehmer wie Barkeeper und Kellnerinnen.

 

Zu X X erklärte X X, dass dieser zwar weniger wie er gearbeitet hätte, aber auf 40 Stunden gekommen wäre und eine Bezahlung wie er erhalten hätte. Am 18. Februar 2009 erklärte X, dass ihm vom X X für geleistete Umbauarbeiten 10.000 Euro zugesagt worden wären, die er nicht bekommen habe. X wäre Zeuge des Gespräches gewesen. Speziell zu X meint er noch, dass dieser 40 bis 50 Stunden gearbeitet hätte, auch Programme zu Hause vorbereitete und somit arbeitete. Zu den Anwesenheiten verwies er im Wesentlichen auf die Öffnungszeiten und sagte: "Wenn das Lokal offen ist, ist er da, und arbeitet bis zur Sperrstunde, also Musikschluss. Das heißt von 20:00 bis 02:00 Uhr Früh, Freitag Samstag bis 04:00 Uhr in der Früh. Sonntag Montag Ruhetag. Das gesamte Personal kann und muss das bestätigen."

 

Als Zeuge vor der BH Ried im Innkreis am 5. Oktober 2009 einvernommen bestätigte X seine Angaben vor der KIAB. Er ergänzte, dass er die gesamte Elektrik verlegt hätte und nach der Eröffnung am 23. Mai 2008 "inoffizieller Geschäftsführer" gewesen wäre, weil X zu diesem Zeitpunkt noch eine Pizzeria in X gehabt hätte und nicht ständig anwesend gewesen wäre.

 

X X erklärte laut seiner niederschriftlichen Einvernahme durch die KIAB am 19. Februar 2009, dass er als "Plattenaufleger" seit 23. Mai 2008 an Freitagen und Samstagen im "X" arbeite. Er beginne um 22:00 Uhr und arbeite bis 02:00 Uhr. Die Musik laufe bis 04:00 Uhr. Das Lokal werde schon um 18:00 Uhr geöffnet und dann laufe schon die Musik, die Herr X selber einschaltet. Er selbst komme etwa um 21:00 Uhr und arbeite ab 22:00 Uhr. An anderen Tagen der Woche arbeite er nicht. Er bekomme 340 Euro im Monat und nicht mehr ausbezahlt.

 

4.2.2. Die von X X mit Vornamen bezeichneten Personen wurden von der KIAB ausfindig gemacht. Sie wurden teilweise nur telefonisch, dann aber auch noch im Rechtshilfeweg befragt. Es handelt sich um folgende Personen:

 

X X wurde am 20. Februar 2009 von der KIAB einvernommen und berichtete über ihre Hilfsarbeiten vom 23. April bis 23. Mai 2008, also vor Lokaleröffnung, und danach über drei Tage als Kellnerin. Bis einschließlich Jänner 2009 wäre sie dann noch ca 30-mal als Gast im Lokal gewesen. Bei ihren Besuchen wäre immer X anwesend gewesen, der um 20:00 Uhr angefangen habe, dann aber früher gegangen wäre. Am Wochenende wäre er bis zum Schluss da gewesen.

 

X x gab laut KIAB-Vermerk vom 19. Februar 2009 an, dass sie 10 Tage im August bis September 2008 im "X" als Kellnerin insgesamt ca 80 Stunden gearbeitet hätte. Die genauen Tag wisse sie nicht mehr. Die im Rechtshilfeweg vor dem Marktgemeindeamt Traiskirchen im Innkreis am 7. Juli 2009 befragte X Ott gab an, im August und September 2008 im Lokal "X" an ca 10 Tagen als Aushilfskellnerin beschäftigt gewesen zu sein. Dies auf Grund mündlicher Absprache mit X X, der auch die Entlohnung ausbezahlt hätte. Über den Diskjockey machte sie keine Angabe.

 

X X gab laut KIAB-Vermerk über eine telefonische Information vom 19. Februar 2009 an, in den Monaten August, November und Dezember 2008 sowie im Jänner 2009 im "X" als DJ an insgesamt vier Tagen (Samstagen) ca 8 Stunden in der Zeit von 20:00 bis 04:00 Uhr gearbeitet zu haben. An anderen Tagen hätte X X gearbeitet. Vor der BH Ried im Innkreis am 11. August 2009 erklärte er als Zeuge einvernommen, dass er im Dezember 2008 bzw Jänner 2009 3 bis 4-mal im "X" Platten aufgelegt hätte. Er hätte viele Titel aus dem Bereich "Klassikrock" und wollte diese im Rocktempel spielen. Weder von X X, noch von "X" hätte er dafür Geld oder Getränke erhalten. Er hätte dies gerne gemacht und keine Entlohnung erwartet. Die Behauptung des X, dass er ihm Geldbeträge ausbezahlt hätte, wäre nicht wahr.

 

X X gab am 19. Februar 2009 der KIAB telefonisch bekannt, dass er an einem Tag im Zeitraum Juli/August 2008 für ca 8 Stunden im "X" als Kellner ausgeholfen hätte. Diskjockey wäre damals X gewesen. Erst im Rechtshilfeweg vor dem Gemeindeamt X am 6. Juli 2009 sprach er von einem Donnerstag vor Schulschluss als Schnuppertag Anfang Juli 2008 ohne Entlohnung.

 

X X bestätigte am 19. Februar 2009 telefonisch, an einem Tag im August/September 2008 für ca. 6 Stunden im Rocktempel kostenlos ausgeholfen zu haben. Er habe nur 2 bis 3 Cola gratis konsumiert. Der Vermerk enthält keine Angabe über den Diskjockey. Bei der Einvernahme vor der BH Ried im Innkreis am 30. Juli 2009 bestätigte dieser Zeuge, dass er nur an einem Freitag von 21:00 bis 24:00 oder 0:30 Uhr Getränke ohne Entlohnung serviert hätte.

 

X X arbeitete laut KIAB-Telefonat vom 19. Februar 2009 Anfang Juli 2008 an 2 Tagen, nämlich Freitag und Samstag, als Bedienung im X. Als Diskjockey arbeitete damals X X. Dieser sei auch anwesend gewesen, wenn sie öfters Gast war an Mittwochen. Als Zeugin vor der BH Ried im Innkreis am 11. August 2009 gab Frau X an, dass sie X (gemeint X) im Juli 2008 an einem Wochenende (genaues Datum unbekannt) als Aushilfskellnerin im "X" beschäftigte und mit ihr 10 Euro pro Stunde vereinbart hätte. Nach Arbeitsende hätte sie von X das vereinbarte Entgelt erhalten. Über den Diskjockey machte sie keine weiteren Angaben.

 

X X berichtete, im Sommer 2008 dreimal im Rocktempel ohne vereinbarte Bezahlung geschnuppert zu haben. Die angebotene Dauereinstellung nach drei Tagen hätte sie abgelehnt wegen zu geringer Bezahlung. Der Vermerk enthält keine Angabe zum Diskjockey (AV der KIAB vom 19.02.2009). Im Rechtshilfeweg vor dem Marktgemeindeamt X am 20. Juli 2009 gab Frau X an, dass ihr die Aufzeichnungen der KIAB über ein Telefonat nicht bekannt wären. Sie könne keine weiteren Aussagen machen.

 

X X gab bei der Einvernahme durch die KIAB am 19. Februar 2009 an, dass sie im September 2008 24 Stunden mittwochs und 8 Stunden an einem Freitag, im Oktober 2008 an einem Wochenende 16 Stunden und im November 2008 an 4 Freitagen 32 Stunden und im Dezember 8 Stunden als Bedienung gearbeitet hätte. Zum Diskjockey machte sie keine Angaben. Bei der Einvernahme als Zeugin vor der BH Ried i.I. am 13. August 2009 berichtete sie, das sie von X X gefragt worden wäre, ob sie in den Ferien (Studentin) als Kellnerin im "X" aushelfen könnte. Sie hätte dann wie vor der KIAB angeführt gearbeitet und jeweils 10 % des Umsatzes erhalten, könne sich aber an genaue Daten nicht mehr erinnern. Über den Diskjockey machte sie keine Angaben.

 

X X gab telefonisch an, im Juli/August 2008 ca 2 bis 3 Wochen im "X" ausgeholfen zu haben. Er habe nur wenig bekommen (10 % des Umsatzes) und habe sich auch mit dem Diskjockey X nicht verstanden (AV der KIAB vom 19.02.2009). Im Rechtshilfeweg vor dem Marktgemeindeamt X am 28. Juli 2009 gab er an, dass er fünf Tage im Juni oder Juli 2008 als Aushilfskellner gearbeitet hätte. An eine Befragung durch einen Ermittlungsbeamten konnte er sich weder persönlich noch telefonisch erinnern. Keine weiteren Angaben zum Diskjockey.

 

4.3. Im vorliegenden Fall beruht die Annahme der Vollbeschäftigung des X X im Wesentlichen auf den Behauptungen des X X. Bei dieser Person handelt es sich aber um einen problematischen Zeugen, weil davon ausgegangen werden muss, dass er seine belastenden Angaben aus dem niedrigen Motiv der Rache machte. Er lässt in seiner Aussage vor der KIAB selber durchblicken, das er noch viel Geld von X X, dem Gatten der Bwin, zu bekommen hätte, wofür X angeblich Zeuge wäre. Er spricht auch davon, von X X zur falschen Aussage angestiftet worden zu sein, wofür abermals X Zeuge wäre. Offenbar steht ihm dieser aber als Zeuge nicht zur Verfügung. Deshalb dürfte er auch gegen ihn revanchistische Gedanken hegen.

 

Die mit Stellungnahme der Bwin vom 4. Juni 2009 vorgelegten Ausdrucke von der Homepage (www.myspace.com/X) des X X enthalten Informationen und Mitteilungen von "X", die auf eine feindselige Einstellung hinweisen. Schon am 29. September 2008 informiert "X" interessierte Kreise, dass sich der Lokalinhaber entschlossen hätte, "dem Profit unseren Traum zu opfern". Er, X, wäre "aus dem Team katapultiert" worden, weil ihn die Gäste für den Chef gehalten hätten und der echte Chef immer öfter als der türkische Kellner angesehen worden wäre. Diese Äußerungen des X X deuten auf tiefgehende Meinungsverschiedenheiten und Zerwürfnisse hin. Freilich müssen die Angaben des X X deshalb noch nicht völlig falsch sein. Die Befangenheit eines gekränkten Zeugen durch Rachegefühle gibt aber hinreichend Anlass für besondere Vorsicht und erfordert eine genauere Überprüfung seiner Angaben. Dabei sollten womöglich objektive Beweise gefunden werden, was gegenständlich aber leider nicht der Fall war.

 

Es fällt auf, dass X X die am 13. Februar 2009 zunächst behaupteten 40 Stunden des Diskjockeys am 18.02.2009 noch auf 40 bis 50 Stunden steigerte, wobei er aber nur auf die Öffnungszeiten ("Wenn das Lokal offen ist, ist er da und arbeitet bis zur Sperrstunde, also Musikschluss") des Lokals (20:00 bis 02:00 Uhr und 20:00 bis 04:00 Uhr am Wochenende außer Sonntag und Montag) Bezug nahm und keine objektivierbaren Beweise angeben konnte. Selbst diese angegebenen Öffnungszeiten ergeben noch keine 40 Stunden. Vielleicht sprach X deshalb auch von Programmen, die X zu Hause vorbereiten würde, was ebenfalls als Arbeit anzusehen wäre. Insofern ist unklar, welcher Stundenanteil dafür zu veranschlagen wäre. Außerdem wären solche Tätigkeiten nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats wohl nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht worden. Die dafür erforderlichen EDV-Kenntnisse und Fähigkeiten würden eher auf einen Werkvertrag hindeuten.

 

Die pauschalen Angaben des X X erscheinen nicht glaubhaft, sondern wirken übertrieben. Solche Behauptungen hätte jeder aufstellen können. Dafür bedurfte es keiner Insiderkenntnisse, die X aber für sich in Anspruch nimmt. Besondere Aufzeichnungen hatte der Zeuge X offenbar weder selbst geführt, noch konnte er Urkunden bezeichnen, mit denen sich die Richtigkeit seiner Behauptungen auch nur teilweise belegen ließe. Ebenso wenig nannte er mögliche Beweise für Schwarzgeldzahlungen an X, welche zwingend erfolgt sein müssten, wäre X in dem behaupteten Ausmaß im "X" beschäftigt worden.

 

Zu den Arbeitszeiten des X X verwies X X auf das gesamte Personal, welches diese bestätigen können müsste. Von den nach seinen Angaben ausgeforschten Personen konnte allerdings niemand die Behauptung einer Beschäftigung des X X im "X" im Ausmaß von 40 Stunden oder mehr pro Woche durch eigene Wahrnehmungen bestätigen. Die unter 4.2.2. angeführten Personen machten entweder gar keine Angaben über den Diskjockey oder ihre Wahrnehmungen beschränkten sich auf nur vereinzelte und/oder auf zeitlich jedenfalls nicht ausreichende Beobachtungen. Selbst X war ab November 2008 in Strafhaft und konnte jedenfalls für den weiteren Tatzeitraum keine Aussagen treffen. Der Oö. Verwaltungssenat kann der belangte Behörde nicht beipflichten, wenn sie von einer eindeutigen Beweislage auszugehen scheint. X X will Herrn X seit Lokaleröffnung am 23. Mai 2008 bis Jänner 2009 insgesamt ca 30 mal im Lokal gesehen haben, wobei auch Tage unter der Woche dabei waren. Genauere Angaben konnte sie aber nicht machen. X X könnte ihn an einem Donnerstag gesehen haben, was er vor der KIAB allerdings noch nicht so gesagt hatte. X X meinte, dass er auch öfters am Mittwoch anwesend war.

X X berichtete an sich nur über 3 bis 4 Samstage, an denen er freiwillig als spezieller Gast und Diskjockey fungierte, um "Klassikrock" zu spielen.

 

Die Aussagen der genannten Personen sind schon im Hinblick auf bloß singuläre Beobachtungen weitgehend unbestimmt und unsicher. Sie können nach Überzeugung des erkennenden Verwaltungssenats keine Mehrbeschäftigung beweisen. Selbst wenn X auch unter der Woche im "X" gesehen wurde, bedeutete dies noch nicht, dass er auch entgeltlich arbeitete. Er könnte auch aus freiem Willen und persönlicher Verbundenheit zum Publikum öfter eine gewisse Zeit anwesend gewesen sein. Außerdem konnte die Musik über die moderne Anlage im Rocktempel auch abgespielt werden, ohne dass X hätte besonders tätig werden müssen. Nach dem Berufungsvorbringen, das indirekt von X X bestätigt wird (vgl Einvernahme vom 13.02.2009: "... ,dass die gesamte im Lokal gespielte Musik über MP 3 gespielt wurde. ...Es gibt keine Plattenoriginale im Lokal. ..."), verfügt der Rocktempel über eine Festplatte mit Millionen von Titeln, die einfach abgespielt werden können. Es bedarf daher im Rocktempel nicht notwendig eines "Plattenauflegers", wie ihn die KIAB nannte, um Musik abzuspielen, zumal eine digitale Anlage mit vorbereiteten Pogrammen zur Verfügung stand. Dies wird auch in der Aussage des X X vor der KIAB angedeutet, wenn er davon spricht, dass Herr X die Musik selber einschalte, wenn das Lokal geöffnet wurde, und er freitags oder samstags erst ab 22:00 Uhr beginne und um 02:00 Uhr aufhöre, auch wenn die Musik bis 04:00 Uhr laufe.

 

Vor dem Hintergrund, dass X während eines Großteils der Tatzeit nicht einfach Arbeitslosenunterstützung erhielt, wie die belangte Behörde meinte, sondern einer Vollzeitbeschäftigung und Lehrausbildung im Rahmen der Alu-Stiftung von X nachging, erscheint eine regelmäßige Tätigkeit als Diskjockey auch wochentags als unwahrscheinlich. Die Berufung hat eine Arbeitsbestätigung des Bereichsleiters Lehrausbildung der X-X AG für die Dauer vom 12. März 2007 bis zum 11. Dezember 2008 betreffend die Ausbildung des X X über die Alu-Stiftung bei X zum Lehrberuf "Informationstechnologie-Technik" zur Bescheinigung der Vollbeschäftigung des X X trotz seines Bezugs von Arbeitslosengeld über das AMS vorgelegt. Dem schlüssigen Argument der Berufung, dass sich dabei unter Berücksichtigung der täglichen Fahrtzeiten und Zeiten für Körperpflege und Abendessen fast 12 Stunden täglich veranschlagen lassen, weshalb eine Tätigkeit als Diskjockey auch unter der Woche, nämlich 3 bis 6 Stunden dienstags bis donnerstags, nicht angenommen werden könne, ist die belangte Behörde nicht entgegen getreten. Das erkennenden Mitglied hält diese Überlegungen der Berufung für plausibel und nach der Aktenlage nicht widerlegbar.

 

Schließlich verweist die Berufung auf eine Auflistung der Kontoerlöse aus der Finanzbuchhaltung, die von der Steuerberatung der Bwin dem Finanzamt Braunau Ried Schärding mit Schreiben vom 20. Mai 2009 vorgelegt wurde. Aus dieser Aufstellung ergeben sich für die Tage unter der Woche im Oktober und November 2008 geringe Umsätze im Bereich zwischen 48,50 bis 173 Euro. Dieser Umstand spricht dafür, dass wochentags nur wenig Gäste das Lokal besuchten und schon deshalb der Einsatz eines Diskjockeys auch während der Woche nicht rentabel gewesen wäre.

 

4.4. Zusammenfassend überwiegen im vorliegenden Fall nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats die entlastenden Umstände. Die Vollzeitbeschäftigung des X X im Rahmen des Lehrgangs der Alu-Stiftung sowie die schlechten Umsätze des Lokals an Wochentagen sprechen nach allgemeiner Lebenserfahrung gegen den Tatvorwurf. Den objektiv nicht belegbaren Angaben des nicht zuverlässigen, weil befangenen Belastungszeugen X X, der aus Anlass seines Haftantritts im November 2008 auch seine Arbeit im "X" verlor, kann schon wegen seines Rachemotivs nicht ein solcher Beweiswert zugemessen werden, wie er für einen Schuldspruch unabdingbar erscheint. Außerdem könnten selbst die Behauptungen des X X nicht für den gesamten Tatzeitraum gelten. In den vorgelegten Verwaltungsakten sind keine objektivierbaren Beweise zu finden, die den Tatvorwurf stützen.

 

Mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit kann nach Ansicht des erkennenden Mitglieds nicht von einer über der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Mehrbeschäftigung des X X im Tatzeitraum ausgegangen werden. Zumindest im Zweifel für den Angeklagten war bei der gegebenen Beweislage anzunehmen, dass die der Bwin im Spruch angelastete Falschmeldung zur Sozialversicherung nicht erwiesen werden kann. In solchen Fällen zwingt die Unschuldsvermutung gemäß Art 6 Abs 2 EMRK ("in dubio pro reo") von einer Nichtbegehung der angelasteten Tat auszugehen.

 

5. Im Ergebnis war der Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer erwiesenen Verwaltungsübertretung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

 

Gemäß § 66 Abs 1 VStG entfiel damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum