VwSen-222388/12/Bm/Sta

Linz, 06.05.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt vom 9.3.2010, GZ. 0051799/2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 4.2.2011, zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.              Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9.3.2010, GZ. 0051799/2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 700 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z25 iVm § 82 Abs.1 GewO 1994 iVm § 5 Abs.5 und § 1 Z1 der VOC-Anlagen-Verordnung – VAV, erhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Die x, x, hat in der Zeit von 17.10.2006 bis 30.08.2008 dem Magistrat Linz, Anlagen- und Bauamt, keine Lösemittelbilanz im Sinne des § 5 Abs.5 VOC-Anlagen-Verordnung-VAV für die von ihr im Standort x, betriebene Betriebsanlage vorgelegt, obwohl diese Betriebsanlage unter § 1 VAV fällt und somit einmal jährlich (das erste Mal spätestens am 31.03.2003) der Behörde eine Lösemittelbilanz (in Kopie) vorzulegen ist.

 

Im Bau 52, 55x, 504, 430, 30/49 und 700 der x wurden im oben angeführten Zeitraum Arzneimittel (Arzneimittelwirkstoffe und deren unmittelbare Vorstufen, Anhang 1 zur VAV, Ziffer 17) hergestellt und dabei jährlich mehr als 500 kg Lösemittel eingesetzt.

 

Im Bau 52 wurden in den Jahren 2007 und 2008 folgende Arzneimittel (Arzneimittelwirkstoffe)  und deren unmittelbare Vorstufen, Anhang 1 zur VAV, Ziffer 17) hergestellt: R, S-Lis, S-Telac, Synthon A5, Synthon A6, Lilliy Stufe 1 (TGO), Lilly Stufe v2 (LMO), Lilly Stufe 3 (LBO), Colesevelam HCI, S-TEMOC, Carbacystin.

 

Im Bau 55x wurden in den Jahren 2007 und 2008 folgende Arzneimittel (Arzneimittelwirkstoffe und deren unmittelbare Vorstufen, Anhang 1 zur VAV, Ziffer 17) hergestellt: Pyridindicarbonsäure, Synthon B2.

 

Im Bau 504 wurden in den Jahren 2007 und 2008 folgende Arzneimittel (Arzneimittelwirkstoffe und deren unmittelbare Vorstufen, Anhang 1 zur VAV, Ziffer 17) hergestellt: Synthon A1.

 

Im Bau 430 wurden im Jahr 2007 folgende Arzneimittel (Arzneimittelwirkstoffe und deren unmittelbare Vorstufen, Anhang 1 zur VAV, Ziffer 17) hergestellt:
N-Chlorsuccinimid, N-Bromsuccinimid, Na-Triazolat, Bernsteinsäureanhydrid.

 

Im Bau 430 wurden im Jahr 2008 folgende Arzneimittel (Arzneimittelwirkstoffe und deren unmittelbare Vorstufen, Anhang 1 zur VAV, Ziffer 17) hergestellt:
N-Chlorsuccinimid, N-Bromsuccinimid, Bernsteinsäureanhydrid, 1,2,4-Triazol.

 

Im Bau 30/49 wurden im Jahr 2007 folgende Arzneimittel (Arzneimittelwirkstoffe und deren unmittelbare Vorstufen, Anhang 1 zur VAV, Ziffer 17) hergestellt: Adapur 1, KW-3902 roh, KW-3902, N,N-Dimethyl-diethoxy-2,2-acetamid, Neostigminmethylsulfat, Trifluormethylhydrozimtsäure, ACTS-2, ACTS3, ACTS-4, ACTS-5, ACTS-6, Butandiolmononitrat, Naproxcinod.

 

Im Bau 30/49 wurden im Jahr 2008 folgende Arzneimittel (Arzneimittelwirkstoffe und deren unmittelbare Vorstufen, Anhang 1 zur VAV, Ziffer 17) hergestellt: PIA-26, ACTS-6, PIA-01, RIG-G-201, ACTS-5 Tosylat, Naproxcinod, NC1-02 (ResCom), Butandiolmonoitrat.

 

Im Bau 700 wurden in der Zeit von 17.10.2006 bis 30.08.2008 folgende Arzneimittel (Arzneimittelwirkstoffe und deren unmittelbare Vorstufen, Anhang 1 zur VAV, Ziffer 17) hergestellt: DHP, SYA2, SYA3, SYA4, HYS, PES, DL, MQ, HBL, OPA-Acetal, Simvastatin, SYA5, SYA6, MQ.

 

Sie haben diese Verwaltungsübertretung als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x nach § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten."  

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin begründend ausgeführt, dass er im genannten Zeitraum gewerberechtlicher Geschäftsführer der x gewesen sei. Die Frage des Geltungsbereiches der VAV gemäß Anlage 1 Z17 ("Herstellung von Arzneimitteln – die chemische Synthese, Fermentierung und Extraktion sowie die Formulierung und die Endfertigung von Arzneimitteln und, sofern an demselben Standort hergestellt, von Zwischenprodukten") sei für die österreichische chemische und pharmazeutische Industrie sehr wichtig. Für den Bw sei es daher sehr befremdend, wenn der Magistrat Linz die Klärung dieser Frage im Wege eines Strafverfahrens suche. So sei bereits 2004 ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Vorgänger des Bw eingeleitet worden, das im Oktober 2007 wieder eingestellt worden sei. Etwa ein Jahr später sei das nunmehrige Verfahren eingeleitet worden. Offenbar sei diese wichtige Rechtsfrage bis heute nicht geklärt.

x sei mit der österreichischen chemischen Industrie der Rechtsansicht, dass die gegenständliche Betriebsanlage nicht der VAV unterliege. Diese Ansicht sei in den beiden Strafverfahren bereits ausführlich begründet und mit Stellungnahmen der Wirtschaftskammer untermauert worden. Auf diese Argumentation werde verwiesen und noch einmal zusammengefasst:

x stelle ausschließlich Zwischenprodukte und keine fertigen Arzneimittel her. Drei der im Straferkenntnis angeführten Produkte seien Wirkstoffe, der Rest sind Vorstufen oder haben nichts mit späteren Arzneimitteln zu tun. Die genaue Aufteilung auf diese Kategorien spiele keine Rolle.

 

Gemäß § 1 Abs.2 Z2 Arzneimittelgesetz gelten Stoffe und Zubereitungen, die dazu bestimmt sind, für die Herstellung von Arzneimittel verwendet zu werden, als Arzneimittel. Sämtliche Zwischenprodukte für die Herstellung von Arzneimitteln seien demnach per Definition keine Arzneimittel, würden aber als solche gelten. Grund dafür sei der Gesundheitsschutz, den das Arzneimittelgesetz bezwecke. Diese Ausweitung des Anwendungsbereiches könne daher nicht ohne weiteres auf die VAV übertragen werden. Die gegenständliche Beurteilung des Arzneimittelbegriffes dürfe überhaupt nicht nach dem Arzneimittelgesetz erfolgen, sondern ausschließlich nach der VAV.

Nach Anlage 1 Z17 VAV umfasse der Begriff Arzneimittel die Zwischenprodukte nicht, da diese gesondert genannt seien und deren Herstellung nur dann unter die VAV falle, wenn diese an demselben Standort wie die Herstellung von Arzneimitteln erfolge. Auch Wirkstoffe seien Zwischenprodukte im Sinne der VAV. Die einzelnen Möglichkeiten zur Herstellung von Arzneimitteln seien mit "und" verknüpft. Daraus sei ersichtlich, dass nur jene Betriebsanlagen umfassend sein sollten, in denen der gesamte Herstellprozess bis zum fertigen Arzneimittel am selben Standort stattfinde, sodass es unerheblich sei, ob Wirkstoffe unter den Arzneimittelbegriff der VAV fallen.

In der Begründung des Straferkenntnisses werde ausgeführt, dass es sich bei pharmazeutischen Wirkstoffen und deren direkten Vorstufen um Medikamente im Sinne der Z17 des Anhanges 1 der VAV und nicht um die dort ebenfalls angeführten Zwischenprodukte handle. Zur Begründung werde auf die Stellungnahme von x verwiesen. Diese erwähne eine dem Bw nicht bekannte Klarstellung des Arzneimittelbegriffes durch die EU. Weitere Begründungen für diese Rechtsansicht seien im Straferkenntnis nicht enthalten.

 

Da die x keine fertigen Arzneimittel herstelle, falle die Betriebsanlage nicht unter die VAV und es gelte daher auch nicht die Verpflichtung zur Erstellung einer Lösemittelbilanz.

 

Aus diesem Grund wird der Antrag gestellt, den gegenständlichen Strafbescheid ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz zu GZ. 51700/2008 sowie in die vom Bw vorgelegten Unterlagen.

Weiters wurde am 4.2.2011  eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Vertreter des Bw teilgenommen hat. Als Zeugin einvernommen wurde Frau x, Amtssachverständige beim Magistrat Linz, Umwelt- und Technikcenter.

 

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Nach § 82 Abs.1 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Umwelt, Jugend- und Familie durch Verordnung für genehmigungspflichtige Arten von Anlagen die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zum Schutz der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen und zur Vermeidung von Belastungen der Umwelt (§ 69a) erforderlichen näheren Vorschriften über die Bauart, die Betriebsweise, die Ausstattung oder das zulässige Ausmaß der Emissionen von Anlagen oder Anlagenteilen zu erlassen. Für bereits genehmigte Anlagen sind in einer solchen Verordnung abweichende Bestimmungen oder Ausnahmen von den nicht unter den nächsten Satz fallenden Verordnungsbestimmungen festzulegen, wenn sie nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften wegen der Unverhältnismäßigkeit zwischen dem Aufwand zur Erfüllung der betreffenden Verordnungsbestimmungen und dem dadurch erreichbaren Nutzen für die zu schützenden Interessen sachlich gerechtfertigt sind. Betreffen Verordnungsbestimmungen solche Maßnahmen zur Vermeidung einer Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der in § 74 Abs.2 Z1 genannten Personen, wie sie ohne Regelung in der Verordnung mit Bescheid gemäß § 79 vorgeschrieben werden müssten, so dürfen in der Verordnung keine von diesen entsprechend zu bezeichnenden Verordnungsbestimmungen abweichenden Bestimmungen oder Ausnahmen festgelegt werden.

 

Gemäß § 1 Z2 der VOC-Anlagen-Verordnung-VAV gilt diese Verordnung für genehmigungspflichtige und nach Maßgabe des § 11 für bereits genehmigte gewerbliche Betriebsanlagen, in denen unter Verwendung organischer Lösungs­mittel die im Anhang 1 zu dieser Verordnung genannten Tätigkeiten in einer VOC-Anlage (§ 2 Z28) durchgeführt werden und dabei der jährliche Lösungs­mittelverbrauch über 0,5 t sowie unter den im Anhang 2 zu dieser Verordnung genannten Schwellenwerten liegt.

 

Gemäß § 5 Abs.5 der VAV ist eine Lösungsmittelbilanz gemäß Anhang 4 zu dieser Verordnung einmal jährlich von einem schachkundigen oder vom Betriebsan­lageninhaber, insofern er geeignet und fachkundig ist, oder von sonstigen geeigneten und fachkundigen Betriebsangehörigen zu erstellen; als geeignet und fachkundig sind Personen anzusehen, wenn sie nach ihrem Bildungsplan und ihrer bisherigen Tätigkeit die für die Erstellung der Lösungsmittelbilanz notwendigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen besitzen und auch die Gewähr für eine gewissenhafte Erstellung bieten. Zur Ermittlung der Einsatz- und Austragsmengen an flüchtigen organischen Verbindungen einer VOC-Anlage darf auf verbindliche Angaben der Hersteller zum Lösungsmittelgehalt der Einsatz­stoffe oder auf andere gleichwertige Informationsquellen zurückgegriffen werden. Der Betriebsanlageninhaber hat der Behörde eine Kopie der Lösungsmittelbilanz innerhalb von drei Monaten nach Ablauf des Kalenderjahres, für das die Lösungs­mittelbilanz erstellt wurde, zu übermitteln. Das Original der Lösungsmittelbilanz ist mindestens drei Jahre in der Betriebsanlage aufzubewahren.

 

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorge­schriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

Nach § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2 und 3) vorgenommen worden ist.

 

Gemäß § 31 Abs.2 VStG beträgt die Verjährungsfrist sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

 

5.2. Der Beginn und der Lauf der Verjährungsfrist hängen vom einzelnen Tatbild ab. Besteht das Tatbild in einer Unterlassung, so beginnt die Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs.2 VStG ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab dem die Unterlassung beendet ist. Die Verjährung beginnt daher so lange nicht, als die Verpflichtung zum Handeln besteht und die Handlung noch nachgeholt werden kann (Hauer/Leukauf – Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Seite 1441f).

 

Bei der Nichterfüllung der in § 5 Abs.5 VAV auferlegten Verpflichtung, nämlich innerhalb von drei Monaten nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres die Lösungsmittelbilanz der Behörde zu übermitteln, handelt es sich um ein Unter­lassungsdelikt. Nach der VAV ist eine nachträgliche Meldung nach Ablauf der Frist nicht vorgesehen.

Mit dem Ende der Meldefrist, sprich 31.3. des Folgejahres, beginnt der Lauf der Verjährungsfrist im Sinne des § 31 Abs.2 VStG und somit das rechtswidrige Verhalten. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand die Verpflichtung zum Handeln, eine nachträgliche Übermittlungspflicht der Lösungsmittelbilanz sieht die VAV nicht vor.

 

Für den vorgeworfenen Straftatbestand bedeutet das, dass die Übermittlung der Lösungsmittelbilanz bis 31.3. des jeweiligen Kalenderjahres erfolgen hätte müssen. Die nach § 31 Abs.2 VStG vorliegende sechsmonatige Verfolgungsver­jährungsfrist dauerte daher bis 1.10.2008.

Die erste dem Bw nach § 32 Abs.3 VStG zurechenbare Verfolgungshandlung wurde erst am 3.11.2008 gesetzt. An diesem Tag wurde die Aufforderung zur Rechtfertigung dem gewerberechtlichen Geschäftsführer der x zugestellt.

 

Daraus folgt, dass hinsichtlich des Tatvorwurfes Verfolgungsverjährung einge­treten ist und aus diesem Grund das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist.

 

Unbeschadet dessen ist noch anzuführen, dass die Nichtvorlage der Lösungs­mittelbilanz für jedes Kalenderjahr als Einzeltathandlung zu bestrafen ist. Vorliegend kann nicht von einem fortgesetzten Delikt ausgegangen werden, da die Verpflichtung zur Berichterstattung für jedes Kalenderjahr wieder neu entsteht.

 

Unabhängig zum Vorliegen der Verjährung wird ausgeführt, dass der erstinstanz­lichen Behörde insoweit gefolgt werden kann, als jedenfalls aktive Wirkstoffe eines Arzneimittels kein Zwischenprodukt sondern Arzneimittel im Sinne der Z17 des Anhanges 1 der VAV darstellen. Dies ergibt sich zum einen aus der in § 1 Abs.2 Z2 des Arzneimittelgesetzes enthaltenen Definition für "Arzneimittel" und zum anderen aus dem von der Behörde genannten Bericht der Europäischen Kommission zur Definition von "Zwischen­produkten".

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier