Linz, 27.05.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 10. Mai 2010, Zl. S-8327/10-3, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. April 2011, zu Recht:
I. Der Berufung wird mit der Maßgabe, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nachstehend berichtigt wird, im Hinblick auf die Schuld keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Strafe wird der Berufung insoferne teilweise Folge gegeben als im Hinblick auf den Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses die Geldstrafe auf 40 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 13 Stunden und im Hinblick auf den Spruchpunkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses die Geldstrafe auf 80 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden herabgesetzt wird.
Statt "X länger" wird gesetzt "X (D) länger" und statt "Gemäß" wird gesetzt "Gemäß §§".
II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 12 Euro
(= 4+8 Euro), zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs.1 VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
Der Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses lautet (auszugsweise Wiedergabe):
§§ 1) 102 Abs. 3 fünfter Satz KFG, 2) 82 Abs. 8 KFG
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Euro Ersatzfreiheitsstrafe von
1) 50,- 1) 16 Std. 1) 134/3c KFG
2) 100,- 2) 32 Std. 2) 134/1 KFG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
15,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich Euro 15,-- angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 165,- Euro".
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.
Der Oö. Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz vom 21. Juni 2010, Zl. S-8327/10-3, Einsicht genommen und am 5. April 2011 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
In dieser Verhandlung wurden der Berufungswerber (Bw) befragt und die Zeugen Insp. X, Insp. X und X einvernommen.
Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
§ 102 Abs.3 fünfter Satz KFG 1967 lautet:
Während des Fahrens ist dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.
§ 82 Abs.8 KFG 1967 lautet:
Fahrzeuge mit ausländischem Kennzeichen, die von Personen mit dem Hauptwohnsitz oder Sitz im Inland in das Bundesgebiet eingebracht oder in diesem verwendet werden, sind bis zum Gegenbeweis als Fahrzeug mit dem dauernden Standort im Inland anzusehen. Die Verwendung solcher Fahrzeuge ohne Zulassung gemäß § 37 ist nur während eines Monats ab der Einbringung in das Bundesgebiet zulässig. Nach Ablauf dieser Frist sind der Zulassungsschein und die Kennzeichentafeln der Behörde, in deren örtlichem Wirkungsbereich sich das Fahrzeug befindet, abzuliefern. Wenn glaubhaft gemacht wird, dass innerhalb dieses Monats die inländische Zulassung nicht vorgenommen werden konnte, darf das Fahrzeug ein weiteres Monat verwendet werden. Danach sind der Zulassungsschein und die Kennzeichentafeln der Behörde, in deren örtlichem Wirkungsbereich sich das Fahrzeug befindet, abzuliefern. Die Ablieferung begründet keinen Anspruch auf Entschädigung.
Der Oö. Verwaltungssenat zweifelt nicht am Vorliegen des Sachverhaltes, der durch die in den Spruchpunkten 1) und 2) des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführten, als erwiesen angenommene Taten (§ 44a Z1 VStG), zum Ausdruck gebracht wird. Diese Beurteilung stützt sich auf die in der Verhandlung gemachten Aussagen der Zeugen Insp. X und Insp. X und auf die in der Verhandlung erörterten Aktenunterlagen. Auch wurde berücksichtigt, dass der Bw zum Ausdruck gebracht hat, dass es im gegenständlichen Zusammenhang das KFZ gelenkt hat. Das ergibt sich auch aus den in der Verhandlung gemachten Ausführungen der Zeugin X.
Es wird auf die diesbezüglichen und zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des gegenständlichen Straferkenntnisses hingewiesen.
Zum Spruchpunkt 1) des gegenständlichen Straferkenntnisses:
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 14. Juli 2000, Zl. 2000/02/0154, u.a. zum Ausdruck gebracht:
"Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kommt es jedoch nicht darauf an, ob dieser tatsächlich telefoniert hat oder nicht. Aus dem Bericht des Verkehrsausschusses (1334BlgNR20.GP) ergibt sich nämlich, dass Anlass für die auf einen Initiativantrag zurückzuführende Pflicht zur Verwendung von Freisprecheinrichtungen das erhöhte Unfallsrisiko war. Wörtlich wird ausgeführt: 'Gerade das Halten eines Handy während der Fahrt lenkt vom Verkehrsgeschehen ab. Deshalb erscheint es zielführend, dieses Problem in KFG bei den Lenkerpflichten ausdrücklich zu regeln.'
Das im § 102 Abs.3 KFG geregelte Verbot für den Lenker, während des Fahrens ohne Verwendung einer Freisprecheinrichtung zu telefonieren, umfasst daher jede Verwendung eines 'Handys' ohne Freisprecheinrichtung zu Fernsprechzwecken, wie etwa auch aus welchen Gründen immer gescheiterte Versuche, das Mobiltelefon während des Lenkens (ohne Freisprecheinrichtung) in Betrieb zu nehmen.
Diese Auslegung stimmt auch mit dem im § 102 Abs.3 KFG zum Ausdruck gebrachten Grundsatz überein, wonach der Lenker die Lenkvorrichtung während des Fahrens mit mindestens einer Hand festhalten muss; können nämlich Fahrmanöver nicht auf bloße Lenkbewegungen (Bedienung des Lenkrades) reduziert werden, sondern ist daneben auch noch die Betätigung von anderen Fahrzeugeinrichtungen (z.B. die Betätigung des Fahrtrichtungsanzeigers) erforderlich, könnte dem erwähnten Grundsatz betreffend das Festhalten der Lenkvorrichtung nicht entsprochen werden, wenn gleichzeitig ein Mobiltelefon (auch ohne Zustandekommens eines Gespräches) bedient wird.
Aus diesen Erwägungen erweist sich daher der vom Beschwerdeführer gestellte Beweisantrag als irrelevant, da es nicht darauf ankommt, ob der Beschwerdeführer tatsächlich zum Tatzeitpunkt ein Telefongespräch geführt hat oder nicht."
Zum Spruchpunkt 2) des gegenständlichen Straferkenntnisses:
Es wird ausdrücklich auf den Wortlaut der Bestimmung des § 82 Abs.8 KFG 1967 hingewiesen. Ein Gegenbeweis iSd Bestimmung des § 82 Abs.8 KFG 1967 wurde im gegenständlichen Zusammenhang nicht erbracht.
Zu beiden Spruchpunkten des gegenständlichen Straferkenntnisses:
Die objektiven Tatbestände der dem Bw vorgeworfenen Übertretungen wurden verwirklicht.
Das Verschulden des Bw wird jeweils (= im Hinblick auf beide Spruchpunkte des gegenständlichen Straferkenntnisses) – ein Rechtfertigungsgrund oder ein Schuldausschließungsgrund liegt jeweils nicht vor – als Fahrlässigkeit qualifiziert. Die Schuld des Bw ist jeweils nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 erster Satz VStG.
Zur Strafbemessung:
Dem gegenständlichen Verwaltungsakt ist nicht zu entnehmen, dass eine die Person des Bw betreffende Vormerkung in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht, die zur gegenständlichen Tatzeit in Rechtskraft erwachsen gewesen ist und die noch nicht getilgt ist, vorliegt. Der Oö. Verwaltungssenat geht davon aus, dass keine solche Vormerkung vorliegt. Diese Beurteilung hat zur Konsequenz, dass der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG zum Tragen kommt. Ein weiterer Milderungsgrund liegt nicht vor. Ein Erschwerungsgrund liegt nicht vor.
Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw wird von folgenden Grundlagen ausgegangen: Einkommen: 1.000 Euro netto pro Monat, Vermögen: keines, Sorgepflicht: für eine Tochter des Bw.
Auf den Unrechtsgehalt und auf das Ausmaß des Verschuldens wird jeweils Bedacht genommen.
Der Aspekt der Generalprävention wird jeweils berücksichtigt. Der Aspekt der Spezialprävention wird jeweils nicht berücksichtigt.
Die Strafen wurden herabgesetzt, weil der Oö. Verwaltungssenat bei der Strafbemessung von für den Bw günstigeren Grundlagen ausgegangen ist als dies durch die belangte Behörde erfolgt ist.
Es war spruchgemäß (Spruchpunkt I.) zu entscheiden.
Der Ausspruch im Hinblick auf die Verfahrenkostenbeiträge (siehe den Spruchpunkt II.) stützt sich auf die im Spruchpunkt II. angeführten Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Michael Keinberger
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