Linz, 17.05.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, geboren am x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 27. Dezember 2010, GZ Pol96-846-2010, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 27. Dezember 2010 wurde zur Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 73/2010 (im Folgenden nur GSpG), die Beschlagnahme von drei, am 13. November 2010 zunächst von Organen des Finanzamtes Linz in der Shelltankstelle in x, x, vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 1) "KAJOT MULTI GAME" (Seriennummer 9080106000124), 2) "KAJOT MULTI GAME" (Seriennummer 9080206000154) und "KAJOT M.G." (Seriennummer 909080807001617) strafbehördlich angeordnet und unter einem wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.
Begründend führte die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass der Berufungswerber (im Folgenden Bw) als außenvertretungsbefugtes Organ der Fa. x, x, und Unternehmer im Sinne des Glücksspielgesetzes zu verantworten habe, dass mit den in Rede stehenden Glücksspielapparaten seit April 2010 (Gerät 1) und seit November 2010 (Geräte 2 und 3) wiederholt Ausspielungen in Form von Walzenspielen (RING OF FIRE, SIMPLY THE BEST, SIMPLY GOLD, SUPER LINES, THE FROG KING, MOKO MANIA, JOKER MANIA II), Kartenpokerspielen (KAJOT CARD, CASINO POKER) und Zahlenratespiel (CASINO ROULETTE), in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen, durchgeführt worden seien, obwohl das Unternehmen des Bw nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfüge. Die Spiele seien deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz, den dazugehörigen Spielplan auswählen und die Start-Taste betätigen können. Anschließend seien bei den Walzen- und Kartenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert worden. Die neue Spielkombination habe einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen können oder nicht. Bei den Zahlenratespielen seien Zahlen eingeblendet worden, die mit den vom Spieler durch Antippen der entsprechenden Bildschirmfelder zuvor ausgewählten Zahlen übereinstimmen konnten oder nicht. Die Entscheidung über einen Gewinn habe daher ausschließlich vom Zufall abgehangen. Diese Glücksspieleigenschaft sei von Organen der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs. 2 GSpG durch Probespiele einwandfrei festgestellt worden.
Es sei somit auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.
2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Rechtsvertreter des Bw nach dem 27. Dezember 2010 zugestellt wurde, richtet sich die am 12. Jänner 2011 zur Post gegebene Berufung, mit der die Aufhebung des Beschlagnahmebescheides angestrebt wird.
Einleitend führt der Rechtsvertreter aus, dass die Firma x Eigentümer der beschlagnahmten "Glücksspielapparate" sei und sich der Beschlagnahmebescheid nur gegen die Firma x richten könne.
Die belangte Behörde sei nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes bzw. des "Tiroler Veranstaltungsgesetzes 2003" eingeschritten, hätte aber im Hinblick auf die Vielzahl konkurrierender Gesetze ein Ermittlungsverfahren führen und Feststellungen darüber treffen müssen, welches Gesetz anwendbar ist. Die gegenständlichen Spielapparate würden nicht den Bestimmungen des von der belangten Behörde angezogenen Gesetzes unterliegen, da die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Die Beiziehung eines Amtssachverständigen, der nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet sachverständig sei, werde abgelehnt. Die Frage der Geschicklichkeit könne nur ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen lösen.
In der weiteren Begründung wirft der Rechtsvertreter der belangten Behörde allgemein gehalten eine Vielzahl von Begründungsmängeln vor und vermeint anschließend, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Beschlagnahme nicht vorgelegen seien. § 52 Abs. 2 GSpG sehe den Verfall von Gegenständen vor, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen werde. Grundsätzlich setze die Beschlagnahme neben den Tatbildmerkmalen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung und des für dieses Deliktes als Strafe angedrohten Verfalles als weiteres rechtserhebliches Merkmal die "Sicherung des Verfalls" voraus. Nach zahlreichen Judikaturverweisen und –zitaten führte der Bw aus, dass es sich bei den beschlagnahmten Apparaten nach "zumindest subjektiver richtiger Meinung des Verfügungsberechtigten" um Geschicklichkeitsapparate handeln würde und er daher niemals erkennen hätte können, dass die Geräte einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung unterliegen würden. Die Einziehung scheitere, da diese nur dann zulässig sei, wenn der Eigentümer, der Veranstalter oder der Inhaber innerhalb der letzten fünf Jahre bereits einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 bestraft worden ist. Die Begründung enthalte überhaupt keine nachvollziehbaren Ausführungen, aus welchem Grund die belangte Behörde nach erfolgter Beschlagnahme die Einziehung aussprechen konnte.
Abschließend stellte der Bw den Antrag, die Berufungsbehörde möge der Berufung stattgeben und erkennen, dass die Beschlagnahme der "fünf Internetterminals" (gemeint wohl drei) aufgehoben werde.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen und konnte den dafür entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus der Aktenlage klären, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen wurde. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps war unzweifelhaft möglich und eine nachträgliche Beweisaufnahme zu "online" gesteuerten Spielen könnte auch kaum aussagekräftig vorgenommen werden.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme als verfahrensrechtlicher Bescheid anzusehen ist, konnte der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem folgenden wesentlichen Sachverhalt aus:
3.2.1. In der an die belangte Behörde gerichteten Anzeige vom 7. Dezember 2010 führte das Finanzamt Linz (im Folgenden: Amtspartei) aus, dass ihre Organe (Team KIAB) am 13. November 2010 um 07.00 Uhr in der Shelltankstelle in x, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt hätten.
Dabei wurden u.a. drei betriebsbereit aufgestellte und voll funktionsfähige Kajot Automaten (Internet Videospiele) von den einschreitenden Organen der Abgabenbehörde (x und x) vorgefunden, die von diesen intern mit den Nummern 1 bis 3 bezeichnet wurden. Die Geräte (Gerät 1: Type Kajot Multi Game, Gerätenummer 9080106000124; Gerät 2: Type Kajot Multi Game, Gerätenummer 9080206000154; Gerät 3: Type Kajot Multi Game, Gerätenummer 9080207001617) haben sich nach Aussage des Lokalverantwortlichen seit 4. Februar 2010 (Gerät 3) und 26. August 2010 (Geräte 1 und 2) im Lokal befunden.
Nach Darstellung der Anzeige wurden seit der Aufstellung der Geräte auf diesen wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von Walzenspielen, Kartenpokerspielen und Zahlenratespielen durchgeführt, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,20 Euro und höchstens 5,50 Euro deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil dafür weder die erforderliche Konzession des BM für Finanzen vorgelegen sei noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen wären.
Die Geräte hätten folgende Spiele zur Durchführung angeboten:
Gerät Nr. 1:
· virtuelle Walzenspiele:
· RING OF FIRE, SIMPLY GOLD, SIMPLY THE BEST, SUPER LINES, THE FROG KING, MOKO MANIA, JOKER MANIA II
· virtuelle Kartenpokerspiele:
· KAJOT CARD, CASINO POKER
· virtuelles Zahlenratespiel:
· CASINO ROULETTE
Gerät Nr. 2:
· virtuelle Walzenspiele:
· SUBMARINE SIMPLY, GOLD II, KAJOT LINES, JOKER 27, LUCKY DRAGON, JOKER 81, KARAOKE KING
· virtuelles Kartenpokerspiel:
· TUTTI FRUTTI
· Virtuelles Zahlenratespiel:
· COCO LOTTO
Gerät Nr. 3:
· virtuelle Walzenspiele:
· RING OF FIRE, SIMPLY GOLD, SIMPLY THE BEST, SUPER LINES, THE FROG KING, MOKO MANIA, JOKER MANIA II
· virtuelle Kartenpokerspiele:
· KAJOT CARD, CASINO POKER
· virtuelles Zahlenratespiel:
· CASINO ROULETTE
Zur Feststellung der Funktionsfähigkeit der Geräte seien zur Spielauswahl folgende Walzenspiele für die Durchführung eines Probespiels aufgerufen und durchgeführt worden:
· Gerät Nr. 1, virtuelles Walzenspiel mit der Bezeichnung "SUPER LINES", mit einem Höchsteinsatz in der Höhe von 5 Euro, dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro + 58 SUPERGAMES gegenüber gestanden sei;
· Gerät Nr. 2, virtuelles Walzenspiel mit der Bezeichnung "JOKER 27", mit einem Höchsteinsatz in der Höhe von 5,50 Euro, dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro + 28 SUPERGAMES gegenüber gestanden sei;
· Gerät Nr. 3, virtuelles Walzenspiel mit der Bezeichnung "THE FROG KING", mit einem Höchsteinsatz in der Höhe von 5,50 Euro, dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro + 498 SUPERGAMES gegenüber gestanden sei.
Durch Antippen des entsprechenden Logos am Touch-Screen-Bildschirm oder durch Tastenbedienung habe das gewählte Glücksspiel aufgerufen werden können. Der Spieler habe keinerlei Möglichkeiten, bewusst auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen Einfluss zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hänge ausschließlich vom Zufall ab. Der Spieler könne nur den Einsatz, den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzen- oder Kartenspiel würden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Symbolkombination könne nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden wäre. Bei den Zahlenratespielen würden Zahlen eingeblendet, die mit den vom Spieler durch Antippen der entsprechenden Bildschirmfenster zuvor ausgewählten Zahlen übereinstimmen konnten oder nicht, wodurch ein Gewinn oder der Verlust des Einsatzes feststehen würde. Die Spiele an den kontrollierten Geräten hätten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden können, für jedes Spiel sei ein Mindesteinsatz bedungen, der durch Tastenbetätigung gesteigert werden hätte können. Im jeweiligen Gewinnplan seien die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt. Mit jeder Spielauslösung durch Betätigung der Starttaste sei der gewählte Einsatz vom Spielguthaben abgezogen worden.
Der Sachverhalt sei im Zuge einer Kontrolle von Organen der öffentlichen Aufsicht dienstlich wahrgenommen worden und durch die Aussage des Inhabers bestätigt. Zum Zwecke der Beweissicherung seien die durchgeführten Probespiele fotografisch festgehalten worden. Die Fotodokumentation sei der Anzeige beigelegt worden.
Der Inhaber (Veranstalter) habe die volle Funktionsfähigkeit der drei Geräte bestätigt. In den Gerätekassenladen hätten sich folgende Geldbeträge (Spielguthaben) befunden:
Gerät Nr. 1: 1.190,00 Euro
Gerät Nr. 2: 1.190,00 Euro
Gerät Nr. 3: 2.350,00 Euro
Zu Beginn der Kontrolle spielte jeweils eine Person am Gerät 1 und 3. In der Folge wurde der Person, die am KAJOT MULTI GAME (Gerät 3) gespielt hatte, ein Gewinn in der Höhe von 60 Euro in bar ausgehändigt und von x der Gewinn mittels Schlüssel gelöscht.
3.2.2. Im Zuge der niederschriftlichen Befragung am 13. November 2010 brachte der Lokalverantwortliche vor, dass das Gerät 3 seit Mitte August 2010 betriebsbereit im Lokal stehe, er den Aufstellungszeitpunkt der Geräte 1 und 2 nicht angeben könne, diese jedoch einmal ausgetauscht worden seien. Bei allen drei Geräten handle es sich um Mietgeräte, für die in der Steiermark Bewilligungen aufliegen würden. Die Aufstellerfirma müsse eine Gerätemiete bezahlen, er erhalte keine Miete für die Räumlichkeiten und auch keinen Kostenersatz für die Betriebskosten und die Internetgebühren. Betreiber sei die Firma x und Eigentümer die Firma x. Nach Aufzählung der verschiedenen Spielmöglichkeiten gab der Lokalverantwortliche an, dass er sich technisch mit den Geräten nicht beschäftige, diesbezüglich keine Ahnung habe, der Höchsteinsatz seiner Meinung nach 0,50 Euro betrage und ein Einsatz über 10 Euro nicht möglich sei. Die möglichen Gewinne würden am Gerät (Gewinntabelle) angezeigt, vom Bedienungspersonal der Tankstelle ausgezahlt und anschließend am Display gelöscht. Für den Fall, dass die Gewinnhöhen den Kassenbestand übersteigen würden, stünde die Wechselgeldkasse zur Verfügung. Die Auszahlungen würden von Einnahmen abgerechnet, der Restbetrag zwischen der Firma x und ihm geteilt. Von seinen 50 Prozent bekomme x 50 Prozent Pachtanteil.
3.3. Entgegen der Ansicht des Bw ist die belangte Behörde nicht nach den Bestimmungen des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 2003 eingeschritten und hat sich klar und eindeutig auf die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gestützt.
Im Hinblick darauf, dass sach- und fachkundige Organe die Kontrolle der bezughabenden Glücksspielgeräte vorgenommen, Probespiele durchgeführt und zur Beweissicherung eine Fotodokumentation angelegt haben, war dem allgemein gehaltenen Antrag des Bw auf Beiziehung eines Sachverständigen nicht zu folgen.
Die einschreitenden Organe haben die Kontrolle umfassend dokumentiert. Aus der Anzeige, den niederschriftlichen Aussagen des Lokalverantwortlichen und den nachvollziehbaren und anschaulich geschilderten Probespielen lässt sich die geschilderte Verdachtslage eindeutig nachvollziehen.
Dem ist der Bw nur mit dem – nicht einmal ansatzweise nachvollziehbaren – Vorbringen entgegen getreten, dass "die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler abhängig" sei. Insgesamt hat der Bw nichts vorgebracht, was gegen die Einschätzung der belangten Behörde, die im Wesentlichen auf die Probespiele der sach- und fachkundigen Organe gestützt ist, sprechen würde bzw. Zweifel an der Schlüssigkeit deren Angaben hervorrufen könnte.
4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig sind.
Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land von Organen des Finanzamtes Linz (KIAB) vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Bw als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG iVm § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.
4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
4.2.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a) GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspiel-automaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 iVm § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).
4.2.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. zBsp § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, bestand eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen zum Vorfallszeitpunkt nicht.
4.2.3. Gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten; nach § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG dürfen allerdings Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.
Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 (und somit zum Kontrolltag am 27. November 2010) die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem GSpG vorliegen, einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden. Bis zur Erlassung des Oö. Glücksspielautomatengesetzes (LGBl Nr. 35/2011) am 4. Mai 2011 war das "kleine Glücksspiel" in Oberösterreich verboten (§ 5 Abs. 1 Z. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz: "Verboten ist das Aufstellen von Geldspielapparaten").
Erst die Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die Erl zur RV, 657 BlgNR, 3).
4.2.4. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht, und bei denen Spieler einen Einsatz für die Teilnahme und bei denen ein Gewinn in Aussicht gestellt wird.
Unternehmer ist gemäß § 2 Abs. 2 GSpG, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt. Nach dem 2. Satz im § 2 Abs. 2 leg.cit. genügt es für die Unternehmereigenschaft auch, wenn von unterschiedlichen Personen nur Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen erbracht werden, selbst wenn die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder nur eine Beteiligung an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot vorliegt.
Auf Grundlage des dargestellten Sachverhaltes steht fest, dass es sich bei den vorliegenden Geräten um sonstige Eingriffsgegenstände iSd Glücksspielgesetzes handelt. Die drei Eingriffsgegenstände bieten eine Auswahl an aufzurufenden Glücksspielen (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele). Durch Betätigen einer mechanischen Taste oder einer virtuellen Bildschirmtaste können die Spiele zur Durchführung abgerufen und nach Eingabe von Geld (Mindesteinsatz 0,20 Euro) und Festlegung des gewünschten Einsatzbetrages ausgelöst werden. Aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates ist nach den bekannt gewordenen Umständen klargestellt, dass ein Spieler keinesfalls durch Geschicklichkeit den Spielablauf auch nur irgendwie beeinflussen hätte können. Dadurch hängt der Spielerfolg ausschließlich vom Zufall ab. Im jeweils zugehörigen Gewinnplan werden für bestimmte gewinnbringende Symbolkombinationen unterschiedlich hohe Gewinnbeträge in Aussicht gestellt.
Unbestritten ist der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der x, die Eigentümerin der drei Glücksspielgeräte ist. Diese ist Unternehmerin im Sinne des Glücksspielgesetzes, da sie – wie die relevanten Sachverhaltsfeststellungen zeigen – selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt. Aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Betreiber und Aufsteller der Geräte erhält die Geräteeigentümerin monatlich 1080 Euro. Da sich die drei Glücksspielgeräte jedenfalls seit Mitte 2010 im kontrollierten Lokal befinden und monatlich die Abrechnung vorgenommen wird lässt sich eindeutig ihre nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Gewinnen aus der Durchführung von Glücksspielen ableiten.
Unabhängig davon, ob die Berufungsbehauptungen überhaupt tatsächlich zutreffen, kann daraus schon festgestellt werden, dass alleine durch das Zur-Verfügung-Stellen der vorliegenden Glücksspielgeräte und die Erzielung von regelmäßigen Einnahmen daraus die Geräteeigentümerin den Unternehmerbegriff des § 2 Abs. 2 GSpG erfüllt und auch unmittelbar unter den Straftatbestand gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG fällt (arg.: "oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt").
Nach den Ermittlungen der KIAB bestand zumindest auch der begründete Verdacht, dass die x selbst zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen unternehmerisch iSd § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zugänglich machte, indem sie sich dabei des Betreibers der Glücksspielgeräte und dessen Vertragspartners bediente.
Die Ausspielungen mit den im bezeichneten Lokal aufgestellten Glücksspielgeräten sind Glücksspiele, die Eigentümerin der Geräte ist Unternehmerin, da sie selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, die Spieler im Zusammenhang mit der Teilnahme an den Walzenspielen einen Einsatz in der Höhe von mindestens 0,20 Euro pro Spiel erbringen und diesen entsprechend den Gewinnplänen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird. Der Spieler kann sich den Gewinn vom Bedienungspersonal der Tankstelle auszahlen lassen oder in weitere Spiele "investieren".
Weder die Eigentümerin, der Veranstalter noch der Inhaber verfügen nachweislich über eine Konzession nach dem Glücksspielgesetz oder über eine Bewilligung zum Betrieb von Glücksspielen iSd § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG.
Dem Grunde nach ist die belangte Behörde daher zu Recht von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol durch die Eigentümerin bzw. durch den Bw als dem zur Vertretung nach außen berufenen Organ dieser Firma ausgegangen. Bei der Kontrolle am 13. November 2010 wurden die gegenständlichen Glücksspielgeräte im öffentlich zugänglichen Lokal (x-tankstelle) betriebsbereit und funktionsfähig von den Organen des Finanzamtes vorgefunden. Da mit den bezeichneten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol eingegriffen wird und nach den Umständen des Vorfindens mit einem fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG durch diese sonstigen Eingriffsgegenständen gerechnet werden musste, erfolgte die Beschlagnahme zu Recht.
Sonstige Eingriffsgegenstände, mit denen eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG (also ohne Konzession oder Bewilligung und keine Ausnahme vom Monopol) durchgeführt wird, unterliegen gemäß § 52 Abs. 3 GSpG dem Verfall, soweit sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind. Sie unterliegen zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 GSpG ebenso der Einziehung nach § 54 GSpG. Für beide Fälle ist die Beschlagnahme vorgesehen. Die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 GSpG liegen daher insgesamt vor.
Nach dem Gesetzeswortlaut genügt bereits die Verdachtslage. Endgültige Feststellungen, die die Berufung offenbar vermisst, musste die Behörde im Beschlagnahmeverfahren nicht treffen. Die näheren Umstände des bestehenden Tatverdachtes werden von der belangten Behörde im ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein.
Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass es nach der neuen Rechtslage seit der am 19. Juli 2010 kundgemachten GSpG-Novelle (BGBl I Nr. 54/2010) nicht mehr auf Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten bzw deren Betrieb außerhalb einer Spielbank (vgl früher § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG aF) ankommt. Nach dem neugefassten § 52 Abs. 1 Z. 1 iVm § 2 GSpG genügen verbotene Ausspielungen schlechthin.
5. Im Ergebnis lag und liegt (vgl. VwGH vom 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223 und vom 3.07.2009, Zl. 2009/17/0065) jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.
Die im vorliegenden Fall auf § 53 Abs. 1 GSpG gegründete Beschlagnahme der gegenständlichen Glücksspielgeräte erweist sich daher als rechtmäßig.
Die gegenständliche Berufung war gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Stierschneider
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