Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-401114/4/SR/Ba

Linz, 03.06.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde des x, geboren am x, Staatsangehöriger von Kamerun, derzeit Polizeianhaltezentrum Steyr (PAZ), vertreten durch x, Rechtsanwältin in x, wegen Rechtswidrigkeit der Festnahme sowie der Anhaltung in Schubhaft seit dem 5. Mai 2011 durch den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen.

 

II.              Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei Bezirkshauptmann von Vöcklabruck) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit Bundesgesetz BGBl I Nr. 17/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

 

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) ist nach seinen Angaben ein Staatsangehöriger von Kamerun und am 14. September 2004 illegal in das österreichische Bundesgebiet eingereist. Unmittelbar nach der Einreise stellte der Bf noch am selben Tag seinen ersten Antrag auf internationalen Schutz (im Folgenden: Asylantrag).

 

Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 27. September 2006, Zl. 04 18.641-BAG wurde der Asylantrag gemäß § 7 AsylG abgewiesen, seine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Kamerun gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. für zulässig erklärt und der Bf gemäß § 8 Abs. 2 leg. cit. aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Kamerun ausgewiesen. Begründend führte das Bundesasylamt aus, dass das fluchtkausale Vorbringen des Bf aufgrund widersprüchlicher und teils nicht plausibler Angaben sowie auch wegen der Vorlage von bedenklichen Bescheinigungsmitteln im Ergebnis als nicht glaubhaft zu beurteilen sei.

 

Mangels Glaubwürdigkeit des erstatteten Vorbringens wies der Unabhängige Bundesasylsenat (UBAS) die Berufung mittels Bescheid vom 21. November 2007, Zl. 306.432-C1/4E-XVII/55/06, ab und bestätigte den Bescheid des Bundesasylamtes in allen Spruchpunkten.

 

Mit Beschluss vom 8. September 2010, Zl. 2007/01/1345-6, lehnte der Verwaltungsgerichtshof die dagegen erhobene Beschwerde des Bf ab.

 

1.2. Am 17. März 2011 hat die Bundespolizeidirektion Linz den Bf schriftlich auf seine unverzügliche Ausreiseverpflichtung hingewiesen, ihn gleichzeitig zur unverzüglichen Ausreise aufgefordert und ihm die Folgen einer Weigerung (fremdenpolizeiliche Maßnahmen – Abschiebung) zur Kenntnis gebracht.

 

Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 17. März 2011, Zl. 1058674/FRB, nachweislich zugestellt seiner im fremdenpolizeilichen Verfahren ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreterin, Rechtsanwältin x, wurde über den Bf –zur Sicherung seiner Abschiebung nach Kamerun – das gelindere Mittel (tägliche Meldung bei der PI Kaarstraße, Mühlkreisbahnstraße 11, 4040 Linz) angeordnet. Gegen den vorliegenden Bescheid wurde kein Rechtsmittel eingebracht und dieser ist nach Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen.

 

Der Bf ist seiner Meldeverpflichtung bis zum 18. April 2011 (06.15 Uhr) nachgekommen.

 

Am 29. April 2011 verständigte das Fremdenpolizeiliche Referat der BPD Linz das Bundesasylamt EAST West vom geplanten Abschiebetermin des Bf am 13. Mai 2011 und teilte ergänzend mit, dass gegen den Bf ein gelinderes Mittel angeordnet worden sei und sich dieser entgegen der Anordnung seit dem 18. April 2011 nicht mehr bei der angegebenen PI gemeldet habe. Nachforschungen hätten ergeben, dass der Bf seit ca. einer Woche nicht mehr an der Wohnadresse gesehen worden sei. Die Buchung für den Flug nach Kamerun sei am 18. April 2011 in Auftrag gegeben worden. Das kamerunische Heimreisezertifikat sei bis zum 24. Mai 2011 gültig. Der Bf habe vom Abschiebedatum noch keine Kenntnis.

 

Mit Schreiben vom 4. Mai 2011 informierte das Fremdenpolizeiliche Referat der BPD Linz die belangte Behörde von der für den 5. Mai 2011 zu erwartenden negativen Entscheidung im Asylfolgeverfahren. Da der Bf seiner Meldeverpflichtung nicht mehr nachkomme und die Abschiebung für den 13. Mai 2011 bereits gebucht sei, werde die belangte Behörde ersucht, die Schubhaft über den Bf zu verhängen. Die zuständige PI Kaarstraße habe mitgeteilt, dass in den letzten Tagen mehrmals ergebnislos versucht worden sei, den Bf an der Wohnadresse anzutreffen. Auch am 4. Mai 2011 (08.00 und 10.00 Uhr) seien die Versuche fehlgeschlagen. Eine befragte Nachbarin habe ausgeführt, dass sie den Bf das letzte Mal vor zwei Tagen gesehen habe.

 

1.3. Am 28. April 2011 stellte der Bf beim Bundesasylamt, EAST-Ost, einen weiteren Asylantrag. Bei der Erstbefragung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, PI Traiskirchen EASt, bezeichnete der Bf seine Meldeadresse als seinen Hauptwohnsitz und gab als Fluchtgrund seine Mitgliedschaft bei der x und der Teilnahme an einer Demonstration in Österreich an. Den neuerlichen Asylantrag habe er erst jetzt gestellt, weil er mit seiner Anwältin in Wien sprechen wollte. Nach dem gestrigen Gespräch sei ein heutiges Treffen vereinbart worden. Einen Abschiebetermin habe er nicht erhalten.

 

Die Verfahrensanordnung gemäß § 29 AsylG und der Ladungsbescheid wurden der Rechtsvertreterin im Asylverfahren am 3. Mai 2011 zugestellt.

 

Laut Mitteilung der PI Kaarstraße konnten dem Bf der Ladungsbescheid an seiner Wohnanschrift am 3. Mai 2011 nicht zugestellt werden.

 

Am 5. Mai 2011 wurde der Bf im Bundesasylamt, EAST-West im Beisein seiner Rechtsvertreterin (Rechtsanwältin x) niederschriftlich befragt. Dabei legte der Bf die Nachfluchtgründe dar. U.a. brachte er vor, dass er am 1. Oktober 2010 in Wien an einem Protestmarsch vor dem UNO-Gebäude teilgenommen habe und dabei auch Beobachter der kamerunischen Botschaft anwesend gewesen seien. Von der x aus Kamerun könne er eine eidesstattliche Erklärung vorlegen, die beweisen würde, dass sein Leben in Gefahr sei. Das Dokument sei am 26. April 2011 ausgestellt worden. Eine eidesstattliche Erklärung des Linzer Büros sei davor am 22. April 2011 ausgestellt worden.

Außer der kamerunischen Gemeinde habe er niemanden in Österreich. In Österreich habe er mehrere Deutschkurse besucht und ein Sprachzertifikat vom 21. Jänner 2011.

Nach dem 18. April 2011 habe er sich nicht mehr bei der PI gemeldet, da er vorgehabt habe, einen zweiten Asylantrag zu stellen. Aus diesem Grund habe er es nicht mehr für erforderlich gehalten, sich zu melden.

Im Anschluss an die Mitteilung, dass das Bundesasylamt weiter beabsichtige, den Asylantrag wegen entschiedener Sache zurückzuweisen, die Ausweisung nach Kamerun zu veranlassen und den faktischen Abschiebeschutz durch mündlichen Bescheid aufzuheben, brachte der Bf vor, dass sich im Falle der näheren Untersuchung die Berechtigung zum Weiterverbleib in Österreich herausstellen werde.

Über Befragung seiner Rechtsvertreterin führte der Bf aus, dass er seit 2005 regelmäßig als Zeitungszusteller arbeite. Abschließend brachte die Rechtsvertreterin vor, dass der Bf in Österreich sozial- und krankenversichert sei.

 

In Abwesenheit der Rechtsvertreterin erließ das Bundesasylamt einen mündlichen Bescheid gemäß § 12a Abs. 2 iVm § 22 Abs. 10 AsylG.

 

1.4. Mit Bescheid vom 5. Mai 2011, GZ Sich40-1808-2011, hat der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck auf der Rechtsgrundlage des § 76 Abs. 2a Z. 5 iVm. § 77 Abs. 4 iVm § 80 Abs. 5 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG iVm § 57 AVG gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

 

Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und einer umfassenden Sachverhaltsdarstellung ging die belangte Behörde aufgrund der vom Bundesasylamt übermittelten Akten davon aus, dass der Abschiebeschutz betreffend das Asylfolgeverfahren AI 11 04.121 gemäß § 12a Abs. 2 AsylG aufgehoben und der entsprechende Bescheid mündlich verkündet worden ist.

 

In der Folge setzte sich die belangte Behörde ausführlich mit dem Sicherungsbedarf und der Verhältnismäßigkeit der anzuordnenden Schubhaft auseinander und begründete die Verhängung dieser einerseits mit der rechtskräftigen Ausweisungsentscheidung und andererseits damit, dass der Bf seinen Verpflichtungen nach § 77 Abs. 3 FPG nicht nachgekommen sei.

 

Zusammenfassend kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung unbedingt erforderlich sei. Im Hinblick auf die bisherige Verhaltensweise des Bf scheide die Anwendung eines gelinderen Mittels aus. Der einzelfallbezogenen Prüfung der belangten Behörde ist zu entnehmen, dass die Schubhaftverhängung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspreche.

 

Der Bescheid wurde der rechtsfreundlichen Vertreterin des Bf im Fremdenverfahren (Rechtsanwältin x) zugestellt.

 

Im Anschluss daran überstellte die belangte Behörde den Bf in das PAZ Steyr.

 

1.5. Im Aktenvermerk im 10. Mai 2011, Zl. A6 306.432-2/2011/6Z, hielt die zuständige Richterin des Asylgerichtshofes fest, dass mangels Verkündung des Bescheides des Bundesasylamtes betreffend die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes gegenüber der ausgewiesenen Vertreterin des Bf der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 1 AsylG nicht aufgehoben worden sei.

 

1.6. Am 10. Mai 2011 teilte das Fremdenpolizeiliche Referat der BPD Linz der belangten Behörde mit, dass die Abschiebung aufgrund der Folgeantragsstellung storniert worden sei.

 

1.7. Im Zuge einer weiteren niederschriftlichen Befragung vor dem Bundesasylamt, EAST-West, erklärte sich der Bf mit der Verkündung des mündlichen Bescheides gemäß § 12a Abs. 2 AsylG in Abwesenheit seiner gewillkürten Vertreterin einverstanden. Im Anschluss daran wurde der faktische Abschiebeschutz aufgehoben.

 

1.8. Mit Beschluss des Asylgerichtshofes vom 18. Mai 2011, Zl. A6 306.432-2/2011/8E, wurde die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes als nicht rechtmäßig festgestellt und der mündlich verkündete Bescheid des Bundesasylamtes aufgehoben.

 

Begründend führte der Asylgerichtshof aus, dass durch den Bescheid des UBAS vom 21. November 2007 gegen den Bf gemäß § 8 Abs. 2 AsylG 1997 eine aufrechte Ausweisung bestehe. Weitere Voraussetzung für die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes sei, dass der Asylantrag voraussichtlich zurückzuweisen ist, weil keine entscheidungswesentliche Änderung des maßgeblichen Sachverhalts eingetreten ist. Unbeschadet sämtlicher, vom Bundesasylamt in diesem Zusammenhang angestellter – durchaus nachvollziehbarer – Erwägungen, hätte es weitere Ermittlungen anstellen müssen, um einen "glaubhaften Kern" gänzlich ausschließen zu können. Aufgrund fehlender Feststellungen/Ermittlungen könne der Asylgerichtshof noch nicht abschließend beurteilen, ob der Asylfolgeantrag wegen entschiedener Sache zurückzuweisen sein werde. Abschließend hielt der Asylgerichtshof ausdrücklich fest, dass dem Bf nunmehr faktischer Abschiebeschutz zukomme.

 

1.9. Aufgrund des Beschlusses des Asylgerichtshofes teilte die belangte Behörde der Rechtsvertreterin des Bf mit, dass sich die weitere Anhaltung des Bf mit Wirkung 18. Mai 2011 auf § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stütze.

 

2.1. Mit der am 26. Mai 2011 per FAX übermittelten Eingabe vom 26. Mai 2011, erhob der Bf durch die Rechtsvertreterin x Beschwerde gemäß § 82 FPG und stellte die Anträge, der Unabhängige Verwaltungssenat möge eine mündliche Verhandlung anberaumen, der Beschwerde Folge geben und die Rechtswidrigkeit der Festnahme sowie der Anhaltung des Bf ab dem 5. Mai 2011 feststellen, in eventu der Beschwerde Folge geben und die Rechtswidrigkeit der Anhaltung des Bf ab dem 18. Mai 2011 feststellen, sowie der belangten Behörde einen Ersatz der Verfahrenskosten auferlegen.

 

Ergänzend zum Sachverhalt brachte die Rechtsvertreterin vor, dass der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof gegen den Bescheid des UBAS vom 27. November 2007 aufschiebende Wirkung zugekommen sei und sich der Bf erst mit dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. September 2010 unrechtmäßig in Österreich aufgehalten habe. Der Asylfolgeantrag sei gestellt worden, da der Bf aufgrund seiner exilpolitischen Betätigung im Heimaltland gefährdet sei. Seiner Meldeverpflichtung sei der Bf nicht mehr nachgekommen, weil er der Ansicht war, dass diese aufgrund des neuerlich geplanten Asylantrages hinfällig sei. Dass der Bf unsteten Aufenthaltes sei und sich dem weiteren Zugriff der Behörde entziehen werde, sei schon durch die Stellung des Asylantrages in Traiskirchen und der Folgeleistung der Ladung widerlegt. Der Bf sei auch nicht mittellos, da er als Zeitungszusteller seinen Lebensunterhalt bestreiten könne und im Besitz einer Sozial- und Krankenversicherung sei.

 

In rechtlicher Hinsicht brachte die Rechtsvertreterin vor, dass der Bf bis zur Inschubhaftnahme an der gemeldeten Adresse wohnhaft gewesen sei. Warum ihn die Polizeibeamten nicht angetroffen haben, entziehe sich seiner Kenntnis. Abgesehen von dem Zeitraum 12. bis 18. Mai 2011 komme dem Bf faktischer Abschiebeschutz zu. Abschließend führte die Rechtsvertreterin nach Auseinandersetzung mit der höchstgerichtlichen Judikatur aus, dass der Bf aufrecht gemeldet gewesen sei, der Ladung des Bundesasylamtes Folge geleistet habe, sozialversichert und als selbstständiger Zeitungszusteller tätig sei. Dass er aufgrund seines Vorbringens nicht nach Kamerun zurückkehren wolle, reiche allein nicht aus, von einem Sicherungsbedarf auszugehen.

 

2.2. Am 27. Mai 2011 übermittelte die belangte Behörde per E-Mail die "ha. aufliegenden fremdenpolizeilichen Aktenunterlagen".

 

Einleitend führte die belangte Behörde aus, dass die Zuständigkeit für die Abschiebung bei der BPD Linz liege und daher der fremdenpolizeiliche Akt und der Abschiebeakt bei dieser aufliegen würden. Die für die Schubhaftentscheidung relevanten Akteteile werden vorgelegt. Sollten weitere Aktenteile benötigt werden, mögen diese bei der BPD Linz angefordert werden. Im bisherigen fremdenpolizeilichen Verfahren habe die Rechtsanwältin x den Bf vertreten. Dieser seien sowohl der Schubhaftbescheid als auch der Abänderungsbescheid zugestellt worden.

 

In der Folge wies die belangte Behörde auf die Sachverhaltsfeststellungen im Schubhaftbescheid hin und brachte vor, dass der Bf Kenntnis von seiner Meldeverpflichtung hatte und sich dieser bewusst gewesen sei. Ab dem 18. April 2011 sei er seiner polizeilichen Meldung im gelinderen Mittel nicht mehr nachgekommen und die Unterkunft habe er eine Woche zuvor aufgegeben. Die folgende Asylantragstellung sei aus dem Stande der Anonymität erfolgt. Diesbezüglich werde auf die Erhebungen und Mitteilungen der BPD Linz verwiesen. Der Bf sei offensichtlich bereits in Kenntnis der bevorstehenden Abschiebung. Mit dem Abtauchen in die Anonymität und der später folgenden Asylantragsstellung habe der Bf die bereits avisierte und geplante Abschiebung vereitelt. Der Asylgerichtshof habe nur über den faktischen Abschiebeschutz und nicht über eine Abschiebung abgesprochen. Der Bf sei zum Asylverfahren nach wie vor nicht zugelassen, verfüge über kein Aufenthaltsrecht, das Bundesasylamt habe weitere Erhebungen zu führen, entsprechende Ermittlungen bereits aufgenommen und das Verfahren könne in einer Entscheidung gemäß § 68 AVG münden. Die Identität des Bf sei gesichert, die durchsetzbare Zurückweisung des Folgeantrages durch das Bundesasylamt EAST-West in Kürze beabsichtigt und die Außerlandesbringung des Bf stehe in kürzester Zeit bevor. Dass der Bf unter keinen Umständen in sein Herkunftsland zurückkehren wolle, alles Denkbare dagegen setze, seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen und kein Interesse am Nachkommen einer rechtstaatlichen Entscheidung habe, sei anhand des Sachverhaltes als auch an der nicht veränderten Verhaltensweise klar erkennbar. Angesichts der Haftgründe (§ 76 Abs. 2 Z. 1, § 77 Abs. 4 FPG) und der vorliegenden enormen Fluchtgefahr bestehe keine Möglichkeit, neuerlich ein gelinderes Mittel an Stelle der Schubhaft anzuwenden.

 

Abschließend wurde die Abweisung der Beschwerde und der Zuspruch des pauschalierten Aufwandersatzes beantragt.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.

 

Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. bis 2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

 

  1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
  2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
  3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Nach § 83 Abs 1 FPG ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

 

Gemäß § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

  1. eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
  2. die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des fremden hätte vorher geendet.

 

Nach § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

 

4.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des Bescheides der belangten Behörde seit dem 5. Mai 2011 in Schubhaft angehalten wird. Daher ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen.

 

Die Beschwerde ist zulässig aber unbegründet.

 

4.3. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

 

  1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
  2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
  3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
  4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

 

Gemäß § 76 Abs. 2a FPG hat die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

1. gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß    § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht          zukommt;

2. eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z. 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verletzt hat;

3. der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG mehr als einmal verletzt hat;

4. der Asylwerber, gegen den nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 15 Abs. 1 Z. 4 vorletzter Satz AsylG nicht nachgekommen ist, oder

5. der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z. 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde,

und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegen stehen.

 

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann.

Nach Abs. 3 kommt als gelinderes Mittel insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen oder sich in periodischen Abständen bei dem dem Fremden bekannt gegebenen Polizeikommando zu melden.

Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leitstet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zur Behörde, in der auf diese Konsequenzen hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen (Abs. 4).

 

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3, 4 oder 5 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

 

Der faktische Abschiebeschutz bzw. der faktische Abschiebeschutz bei Folgeanträgen wird im Asylgesetz in den §§ 12 und 12a geregelt. Das Aufenthaltsrecht eines Asylwerbers, dessen Verfahren zugelassen ist, erfährt im § 13 eine Regelung.

 

Nach § 12 Abs. 1 AsylG kann ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, außer in den Fällen des § 12a, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Forstsetzung des Verfahrens gemäß § 24 Abs. 2 nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz); § 32 bleibt unberührt. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist geduldet. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. § 36 Abs. 4 gilt.

 

Gemäß § 12a Abs. 2 AsylG kann das Bundesasylamt den faktischen Abschiebeschutz eines Fremden, der einen Folgeantrag gemäß § 2 Abs. 1. Z. 23 gestellt hat, aufheben, wenn

1.      gegen ihn eine aufrechte Ausweisung besteht,

2.      der Antrag voraussichtlich zurückzuweisen ist, weil keine entscheidungswesentliche Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes eingetreten ist, und

3.      die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung keine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2, 3 oder 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten und für ihn als Zivilperson keine ernsthafte Bedrohung des Lebens und der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.

 

Nach § 22 Abs. 10 AsylG ergehen Entscheidungen des Bundesasylamtes über die Aufhebung des Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 mündlich in Bescheidform. Die Beurkundung gemäß § 62 Abs. 2 AVG gilt auch als schriftliche Ausfertigung gemäß § 62 Abs. 3 AVG. Die Verwaltungsakten sind dem Asylgerichtshof unverzüglich von Amts wegen zur Überprüfung gemäß § 41a zu übermitteln. Diese gilt als Beschwerde an den Asylgerichtshof; dies ist in der Rechtsmittelbelehrung anzugeben. Über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes hat der Asylgerichtshof im Rahmen der Überprüfung gemäß   § 41a mit Beschluss zu entscheiden.

 

Gemäß § 41a Abs. 1 AsylG ist eine Entscheidung des Bundesasylamtes, mit der der faktische Abschiebeschutz eines Fremden aufgehoben wurde (§12a Abs. 2) vom Asylgerichtshof unverzüglich einer Überprüfung zu unterziehen. Das Verfahren ist ohne Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden.      § 40 gilt sinngemäß. § 66 Abs. 2 AVG ist nicht anzuwenden.

 

Nach § 41a Abs. 2 AsylG sind die Aufhebung des Abschiebeschutzes gemäß        § 12a Abs. 2 und eine aufrechte Ausweisung mit der Erlassung der Entscheidung gemäß § 12a Abs. 2 durchsetzbar. Mit der Durchführung der die Ausweisung umsetzenden Abschiebung ist bis zum Ablauf des dritten Arbeitstages ab Einlangen der gemäß § 22 Abs. 10 zu übermittelnden Verwaltungsakten bei der zuständigen Gerichtsabteilung des Asylgerichtshofes zuzuwarten. Der Asylgerichtshof hat das Bundesasylamt unverzüglich vom Einlangen der Verwaltungsakten bei der zuständigen Gerichtsabteilung und von der im  Rahmen der Überprüfung gemäß Abs. 1 getroffenen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes zu verständigen.

 

Gemäß § 41a Abs. 3 AsylG hat der Asylgerichtshof über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes im Rahmen der Überprüfung gemäß Abs. 1 binnen acht Wochen zu entscheiden.

 

4.4. Die belangte Behörde hat sich bei der Anordnung der Schubhaft auf § 76 Abs. 2a Z. 5 und § 77 Abs. 4 FPG gestützt.

 

4.4.1.1. Im Gegensatz zu den Schubhafttatbeständen des § 76 Abs. 1 und 2 FPG, die ihrer Formulierung nach eine Ermessensentscheidung bedingen, legt Abs. 2a leg. cit., der mit der Novelle BGBl. I Nr. 122/2009 eingefügt wurde, auf den ersten Blick eine zwingende Verhängung der Schubhaft bei Vorliegen der hier normierten Tatbestandselemente fest. Den Materialien zu § 76 Abs. 2a FPG ist zu entnehmen, dass "erweiterte Schubhafttatbestände geschaffen" wurden und in den normierten 5 Fällen "grundsätzlich von einem Sicherungsbedürfnis auszugehen sein wird". Dies erkläre sich aus den spezifischen Voraussetzungen der Z. 1 bis 5, welche Fälle umfasse, in denen nicht nur ein Ausweisungsverfahren eingeleitet oder eine Ausweisung bereits erlassen wurde, sondern auch beispielsweise eine zeitnahe Außerlandesbringung evident ist.

 

Weiters geben die Materialien an, dass der von den Höchstgerichten geforderten Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den letzten Satz Rechnung getragen wird und gehen diesbezüglich von einem Anwendungsbereich der besonderen in der Person des Asylwerbers gelegenen Umstände "insbesondere" von "Alter" und "Gesundheitszustand" aus. Eine Beschränkung allein auf derartige Umstände wird wohl unzureichend sein, da nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 17.891/2006 und 18.196/2007) schon bei den Absätzen 1 und 2 des § 76 FPG eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist. Eine nunmehrige Einschränkung auf lediglich rein in der Person gelegene Umstände wäre somit verfassungsrechtlich bedenklich und ist über verfassungskonforme Interpretation aufzulösen. Darüber hinaus muss auch bei dieser Bestimmung die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft – mit besonderer aber nicht ausschließlicher Blickrichtung auf persönliche Verhältnisse des Schubhäftlings – vorliegen. Ein Vergleich mit den Materialien zeigt zudem, dass durch diese Norm das Institut des gelinderen Mittels nach § 77 FPG unberührt bleibt und somit in die Prüfung mit einzubeziehen ist.

 

Kumulativ zum Vorliegen der Z. 1 bis 5 muss jedenfalls auch die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig sein. Dies kann aber nichts anderes bedeuten, als dass der Sicherungsbedarf zusätzlich zum Vorliegen der Tatbestandsmäßigkeit der Z. 1 bis 5 geprüft werden muss. Fraglos sind die genannten Fallkonstellationen ihrer Natur nach dazu geeignet, aufgrund ihres Vorliegens Indizien auch für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs darzustellen.

 

Daraus folgt, dass das Vorliegen einer Alternative des § 76 Abs. 2a FPG als Indiz für das Bestehen des Sicherungsbedarfs gewertet werden muss, eine Prüfung aber nicht ersetzt. Ginge man nämlich davon aus, dass bei Vorliegen einer oder mehrerer Alternativen des § 76 Abs. 2a FPG zwingend die Schubhaft zu verhängen wäre, würde man dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellen. Entsprechend der Rechtssprechung der Höchstgerichte, wonach die Schubhaft stets nur die ultima ratio sein darf, hat der Gesetzgeber, wie die Ausgestaltung der erweiterten Schubhafttatbestände und die Materialien dazu zeigen, trotz der Anordnung "hat zu verhängen" keine zwingende Schubhaftverhängung vorgesehen.

 

Mit der Schaffung des erweiterten Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 2a Z. 5 FPG) hat der Gesetzgeber aber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass im Falle der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes eine zeitnahe Außerlandesbringung evident und daher von einem grundsätzlichen Sicherungsbedürfnis auszugehen ist.

 

4.4.1.2. Die belangte Behörde hat sich bei der Anordnung und Verhängung der Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2a Z. 5 FPG davon leiten lassen, dass das Bundesasylamt, EAST-West, den faktischen Abschiebeschutz des Bf aufgehoben und den diesbezüglichen Bescheid mündlich verkündet hat.

 

Wie sich aus dem Aktenvermerk des Asylgerichtshofes vom 10. Mai 2011 ergibt, wurde der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG durch das Bundesasylamt mangels mündlicher Verkündung gegenüber der ausgewiesenen Vertreterin nicht aufgehoben. Eine wirksame Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes fand am 12. Mai 2011 statt.

 

Da der faktische Abschiebeschutz des Bf vom Bundesasylamt erst am 12. Mai 2011 wirksam aufgehoben worden ist, kam dem Bf zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung am 5. Mai 2011 und während der weiteren Anhaltung bis zum 12. Mai 2011 der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12 Abs. 1 FPG zu.

 

Die belangte Behörde konnte somit die Verhängung der Schubhaft am 5. Mai 2011 und die Anhaltung bis zum 12. Mai 2011 nicht auf § 76 Abs. 2a Z. 5 FPG stützen.

 

4.4.2. Wie bereits einleitend ausgeführt, hat die belangte Behörde die Anordnung und Verhängung der Schubhaft auch auf § 77 Abs. 4 FPG gestützt.

 

Unbestritten steht fest, dass der Polizeidirektor der Stadt Linz mit Bescheid vom 17. März 2011, AZ 1058674/FRB, von der Anordnung der Schubhaft Abstand genommen und gegen den Bf ein gelinderes Mittel zur Sicherung der Abschiebung angeordnet hat. Im Spruch des Bescheides wurde der Bf verpflichtet, sich "jeden Tag zwischen 06.00 Uhr und 22.00 Uhr persönlich bei der Polizeiinspektion Kaarstraße, Mühlkreisbahnstraße 11, 4040 Linz zu melden".

In der Bescheidbegründung wurde der Bf darauf hingewiesen, dass die Schubhaft anzuordnen ist, sollte er seiner Verpflichtung nicht nachkommen. Weiters wurde dem Bf zur Kenntnis gebracht, dass seine Ausweisungsentscheidung in Rechtskraft erwachsen und seine Abschiebung beabsichtigt sei. Die Anordnung des gelinderen Mittels diene der Sicherung der Abschiebung und die Behörde gehe vorerst davon aus, dass der Zweck der Schubhaft, die Sicherung der Abschiebung, auch durch die angeordnete Meldepflicht erreicht werden könne. Abschließend wurde festgehalten, dass die im Spruch getroffenen Anordnungen den Bf nicht an der freiwilligen Ausreise hindern würden.

 

Der Bescheid wurde der Rechtsvertreterin zugestellt, ist in der Folge in Rechtskraft erwachsen und der Bf ist seiner Meldeverpflichtung bis zum 18. April 2011 lückenlos nachgekommen. Eine freiwillige Ausreise hat der Bf nicht vorgenommen und eine solche auch nicht angestrebt.

 

Ohne das Fremdenpolizeiliche Referat der Bundespolizeidirektion Linz zu informieren ist der Bf seiner täglichen Meldeverpflichtung ab dem 19. April 2011 nicht mehr nachgekommen. Die zahlreichen Versuche der Polizeibeamten, mit dem Bf in seiner Wohnung Kontakt aufzunehmen, verliefen ergebnislos. Befragungen der Nachbarn ergaben, dass sich der Bf nur sporadisch in der Wohnung aufhalte.

 

Auch wenn der Bf am 19. April 2011 noch keine Kenntnis von der für den 13. Mai 2011 geplanten Abschiebung nach Kamerun hatte, wusste er, dass das gelindere Mittel (tägliche Meldeverpflichtung) verhängt worden war, um seine Abschiebung zu sichern. Wie die ihm bekannte Bescheidbegründung zeigt, stellte die zuständige Fremdenpolizeibehörde auf die aufrechte Meldung in Linz und die damit verbundene leichte Erreichbarkeit seiner Person ab, sah in der Verbindung mit der täglichen Meldeverpflichtung von einer frühzeitigen Schubhaftverhängung ab und die Verhängung eines gelinderen Mittels für ausreichend an.

 

Die für die Abschiebung zuständige Behörde (BPD Linz) nutzte die Zeitspanne, während der sich der Bf im gelinderen Mittel befunden hat, um seine Abschiebung vorzubereiten und die notwendigen Schritte zu setzen. So konnte zeitnah ein Heimreisezertifikat (ausgestellt von der Vertretungsbehörde von Kamerun, gültig bis 24. Mai 2011) beschafft und der Flug nach Kamerun für den 13. Mai 2011 gebucht werden.

 

Indem der Bf seiner Meldeverpflichtung am 19. April 2011 nicht mehr nachgekommen ist und er sich nur mehr sporadisch in seiner Wohnung aufgehalten hat (teilweise tagelange Abwesenheiten), war der zuständigen Fremdenbehörde die Kontraktaufnahme mit dem Bf bis zu seinem Ladungstermin beim Bundesasylamt am 5. Mai 2011 nicht mehr möglich. In diesem Zusammenhang ist auch die "Anregung" des Fremdenpolizeilichen Referates der BPD Linz vom 4. Mai 2011 beachtenswert, die "um Anordnung der Schubhaft ersucht", da der Bf seiner Meldeverpflichtung nicht mehr nachgekommen sei, der Abschiebetermin bereits feststehe und der Bf zuletzt vor zwei Tagen an seiner Meldeadresse von Nachbarn gesehen worden sei.

 

Unbestritten steht fest, dass der Bf entgegen der bescheidmäßigen Anordnung seiner Meldeverpflichtung ab dem 19. April 2011 nicht mehr nachgekommen ist.

 

Kommt der Bf seinen Verpflichtungen gemäß § 77 Abs. 3 FPG (Meldeverpflichtung) nicht nach, ist gemäß § 77 Abs. 4 FPG die Schubhaft anzuordnen.

 

Auf den ersten Blick könnte aus § 77 Abs. 4 FPG abgeleitet werden, dass bei einer Verletzung der gemäß § 77 Abs. 3 FPG auferlegten Verpflichtungen ohne weitergehende Prüfung die Schubhaft zu verhängen wäre. In verfassungskonformer Interpretation ist jedenfalls eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen, um nicht zu einem Ergebnis zu gelangen, dass auch bei jeder geringfügigen Pflichtverletzung automatisch die Schubhaft verhängt werden muss.

 

Die vorliegende Verletzung der Meldeverpflichtung stellt einen wesentlichen Verstoß dar. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass der Bf neben der Missachtung seiner Verpflichtung auch an seiner Meldeadresse nur mehr sporadisch anwesend und somit eine Kontaktaufnahme seitens der zuständigen Fremdenbehörde nicht mehr möglich war. Im Zusammenhang mit der unmittelbar bevorstehenden Abschiebung konnten notwendige fremdenpolizeiliche Maßnahmen nicht mehr ergriffen werden und musste diesbezüglich die belangte Behörde um entsprechende Sicherungsmaßnahmen ersucht werden.

 

Der Begründung des Bescheides, mit dem die gelinderen Mittel angeordnet worden sind, ist eindeutig zu entnehmen, dass ein Bedarf zur Sicherung der Ausweisung bestanden hat und die zuständige Fremdenbehörde vorerst der Ansicht war, dass anstelle der Schubhaft die tägliche Meldeverpflichtung ausreichend ist, um die Ausreise zu sichern.

 

Der Fremdengesetzgeber hat für den Fall, das der Fremde seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, gemäß § 77 Abs. 4 FPG verpflichtend die Schubhaft vorgesehen. D.h., dass im Falle einer Pflichtverletzung (§ 77 Abs. 3 FPG) der konkrete Sicherungsbedarf grundsätzlich vorliegt. Bedingt durch die nachhaltige Verletzung seiner Meldeverpflichtung ist somit von einem konkreten Sicherungsbedarf auszugehen.

 

Die Begründung des Bf, wonach er bereits am 18. April 2011 überlegt hatte, einen zweiten Asylantrag zu stellen und es daher nicht mehr notwendig sei, sich bei der Polizei zu melden, ist aus mehreren Gründen als reine Schutzbehauptung anzusehen. Der Bw war bereits seit dem 19. Oktober 2010 rechtsfreundlich vertreten, der Rechtsvertreterin wurde der Bescheid über das gelindere Mittel zugestellt und diese hat erschließbar den Bf über seine Verpflichtungen und die Folgen einer Missachtung dieser aufgeklärt. Den Ausführungen des Bf ist schon deshalb nicht zu folgen, da er einerseits die tägliche Meldung unterlassen und andererseits die Meldeadresse nur mehr sporadisch aufgesucht hat. Wäre er tatsächlich an einem rechtskonformen Ablauf interessiert gewesen, hätte er sich mit seiner Rechtsvertreterin beraten bzw. die zuständige Fremdenpolizeibehörde um Auskunft ersucht.

 

Aus dem Verhalten des Bf ist abzuleiten, dass er die baldige Abschiebung befürchtet und deshalb von der täglichen Meldung Abstand genommen hat. Die tagelange Abwesenheit von der Meldeadresse und der Zeitpunkt der Stellung eines weiteren Asylantrages bestätigen diese Ansicht. Hätte der Bf tatsächlich bereits seit längerer Zeit Furcht vor staatlicher Verfolgung wegen seiner exilpolitischen Tätigkeit (durch Botschaftsangehörige beobachteter Protestmarsch in Wien im Oktober 2010; Fotos davon im Internet) gehabt, ist unverständlich, warum er sich nicht diesbezüglich mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung beraten und zu einem deutlich früheren Zeitpunkt einen weiteren Asylantrag eingebracht hat. Bemerkenswert ist auch, dass die im Asylverfahren angesprochene eidesstattliche Erklärung zuerst in Linz (22. April 2011) und jene aus Kamerun erst am 26. April 2011 verfasst worden ist. Bedenkt man, dass das erste Asylverfahren mangels Glaubwürdigkeit (zB.: Vorlage bedenklicher Bescheinigungsmittel, die im Ergebnis als nicht glaubhaft beurteilt wurden) rechtskräftig abgeschlossen wurde und der Asylgerichtshof im zugrundeliegenden Beschluss vom 18. Mai 2011 die Erwägungen des Bundesasylamtes im Hinblick auf das Vorliegen einer entschiedenen Sache als "durchaus nachvollziehbar" gewürdigt hat (ergänzende Ermittlungen wurden nur deshalb eingefordert, um einen "glaubhaften Kern" gänzlich ausschließen zu können), ist naheliegend, dass der Bf mit der neuerlichen Asylantragsstellung einer unmittelbar bevorstehenden Abschiebung zuvorkommen wollte. Aus dem Vorlageakt ist zu ersehen, dass dies dem Bf auch vorerst gelungen ist (Storno des Abschiebe- und Flugtermins, Ablauf des Heimreisezertifikates).

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine Sicherungsbedarf mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). 

 

Neben dem bereits aus § 77 Abs. 4 FPG erschließbaren Sicherungsbedarf ist auch die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme gegeben. Entgegen den Beschwerdeausführungen kann aus der aufrechten Meldung und der Versicherung des Bf nichts gewonnen werden. Eine aufrechte polizeiliche Meldung reicht für sich allein keinesfalls aus, um eine Entscheidung zugunsten des Bf zu begründen. Im vorliegenden Fall ist aktenkundig, dass der Bf von der Meldeadresse oft tagelang abwesend war, sich ab dem 18. April 2011 lediglich sporadisch in der Wohnung aufgehalten hat und trotz mehrmaliger Versuche von Behördenorganen nicht angetroffen werden konnte. Dass der Bf den Folgeasylantrag persönlich eingebracht und der Ladung im Asylverfahren Folge geleistet hat, lässt keinesfalls auf ein rechtskonformes Verhalten schließen, wonach sich der Bf zur Verfügung der zuständigen Fremdenpolizeibehörde halte. Wie die Vorgangsweise der zuständigen Fremdenpolizeibehörde zeigt, hat sie von sich aus versucht, die persönliche Freiheit des Bf möglichst zu schonen, von der Verhängung der Schubhaft vorerst Abstand genommen und lediglich ein gelinderes Mittel verhängt. Da mit diesem nicht das Auslangen gefunden werden konnte, die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens augenscheinlich ist, musste die belangte Behörde mangels anderer Alternativen die Schubhaft zur Sicherung der Ausweisung verhängen.

 

4.3. Die belangte Behörde ist weiters verpflichtet, die Schubhaft nur so kurz wie möglich zu halten und darf diese darüber hinaus nur aufrechterhalten, wenn der Grund für ihre Anordnung nicht weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Darüber hinaus darf sie außer den gesetzlich bestimmten Fällen insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern. § 80 Abs. 5 FPG sieht vor, dass die Schubhaft, die in den Fällen des § 76 Abs. 2 FPG verhängt wurde, bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtkräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden kann, es sei denn, es läge auch ein Fall des Abs. 4 Z. 1 bis 3 vor.

 

Wie aus den getroffenen Feststellungen hervorgeht, hat die belangte Behörde darauf hingewirkt, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Verfahrensverzögerungen im Folgeasylverfahren und der Ablauf der Gültigkeit des Heimreisezertifikates sind nicht von der Behörde zu vertreten. Laut Aktenlage steht eine zurückweisende Entscheidung im Asylverfahren unmittelbar bevor. Im Hinblick auf die bereits erfolgte Ausstellung eines Heimreisezertifikates und der feststehenden Identität des Bf ist davon auszugehen, dass die Vertretungsbehörde unverzüglich ein weiteres Heimreisezertifikat ausstellen werde.

 

Im vorliegenden Fall dauert die Schubhaft knapp einen Monat an. Weder aus dem Vorbringen des Bf noch aus der Aktenlage ist zu ersehen, dass die belangte Behörde ihrer Verpflichtung, die Schubhaft so kurz wie möglich zu gestalten, nicht nachgekommen wäre.

 

Der Oö. Verwaltungssenat kann keine aktenkundigen Anhaltspunkte erkennen, wonach es auf Grund fremdenpolizeilicher Versäumnisse zu unangebrachten Verzögerungen gekommen wäre.

 

Im Hinblick auf rechtskräftige Ausweisungsentscheidung des UBAS vom 21. November 2007 ist die Anhaltung des Bf notwendig und verhältnismäßig um die Abschiebung zu sichern, da aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes weiterhin zu befürchten ist, dass sich der Bf den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde, sollte er sich in Freiheit befinden.

 

Im Ergebnis ist aus den dargelegten Gründen davon auszugehen, dass sowohl der Schubhaftbescheid, die Verhängung als auch die Aufrechterhaltung der Schubhaft des Bf (die wie unter Punkt 4.4. ausgeführt auch auf § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG gestützt werden kann) rechtmäßig sind.

 

Gemäß dem § 83 Abs 4 FPG hatte der Oö. Verwaltungssenat daher auch festzustellen, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.

 

4.4. Anzumerken ist, dass die belangte Behörde die Anhaltung ab dem 12. Mai 2011 zu Recht auch auf § 76 Abs. 2a Z. 5 FPG stützen konnte.

 

Wie dem Beschluss des Asylgerichtshofes vom 18. Mai 2011 zu entnehmen ist, kommt dem Bf mit der Aufhebung des Bescheides des Bundesasylamtes vom 12. Mai 2011 "nunmehr faktischer Abschiebeschutz im Sinne des § 12 Abs. 1 AsylG zu". Daraus folgt, dass dem Bf ab der mündlichen Verkündung am 12. Mai bis zur Aufhebung des Bescheides durch den Asylgerichtshof kein faktischer Abschiebeschutz zugekommen ist. Während dieser Zeitspanne diente die Anhaltung des Bf zur Sicherung der Ausweisung (rechtskräftige Ausweisungsentscheidung des UBAS vom 21. November 2007).

 

Ab dem Zeitpunkt, ab dem dem Bf ein faktischer Abschiebeschutz zugekommen ist, hat sich die belangte Behörde zutreffend auf § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG gestützt (Sicherung der Ausweisung - rechtskräftige Ausweisungsentscheidung des UBAS vom 21. November 2007) und dies auch der Rechtsvertreterin des Bf zu Kenntnis gebracht.

 

Davon ausgehend, dass im Falle der bevorstehenden Entscheidung gemäß § 68 AVG auch eine weitere Ausweisungsentscheidung gemäß § 10 AsylG zu erlassen sein wird, die Zurückweisung des Asylfolgeantrages und die Erlassung einer weiteren Ausweisungsentscheidung dem Bf bereits am 5. Mai 2011 im Zuge der niederschriftlichen Befragung zur Kenntnis gebracht worden ist, kann sowohl die bisherige Anhaltung (ab dem 18. Mai 2011) als auch die weitere Anhaltung in Schubhaft auf § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG gestützt werden. Hinsichtlich des Vorliegens eines konkreten Sicherungsbedarfes und der Verhältnismäßigkeit ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

 

5. Nach § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach    § 67c AVG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder zurückgezogen oder abgewiesen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

                                                                                                                

Gemäß § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 57,40 Euro und für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro.

 

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren war der Verfahrensaufwand der obsiegenden belangten Behörde mit insgesamt 426,20 Euro festzusetzen und dem Bf der Kostenersatz zugunsten des Bundes aufzutragen.

 

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren und Eingabegebühren für die Beschwerde von 20,40 Euro angefallen.

 

 

Mag. Stierschneider

 

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