Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-231246/2/BP/Gru

Linz, 10.06.2011

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA des X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 31. März 2011, GZ.: Sich96-1082-2010, wegen Übertretungen nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

 

I.  Aus Anlass der Berufung wird das in Rede stehende Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des  Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 44a und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Zu II.: § 64ff. VStG

 

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 31. März 2011, GZ.: Sich96-1082-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von insgesamt 1.100,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 110 Stunden) verhängt, weil er

1. zum Tatzeitpunkt am 6. Dezember 2010 um 17:30 Uhr am Tatort: X von Beamten der PI Vöcklabruck im Bundesgebiet angetroffen worden sei, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes zu sein. Er habe sich daher als Staatsangehöriger der islamischen Republik X und somit als pass- und sichtvermerkspflichtiger Fremder zum Tatzeitpunkt am Tatort unrechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten.

2. Zum Tatzeitpunkt am 6. Dezember 2010 um 17:30 Uhr sei er am X von Beamten der PI Vöcklabruck im Bundesgebiet angetroffen worden, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes zu sein. Er habe daher als passpflichtiger Fremder keinen Reisepass mit sich geführt, respektive habe er diesen nicht in einer solchen Entfernung von seinem jeweiligen Aufenthaltsort verwahrt, dass seine Einholung ohne unverhältnismäßige Verzögerung habe erfolgen können.

 

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden zu 1. § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG und zu 2. § 121 Abs. 3 Z. 2 FPG angeführt.

 

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde bei beiden Punkten sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als gegeben an.

 

Begründend führt die belangte Behörde insbesonders aus, dass anlässlich eines fremdenpolizeilichen Verfahrens der Bw am 2. Dezember 2010 der Konsularabteilung der iranischen Botschaft zur Ausstellung eines Heimreisezertifikates vorgeführt worden sei. Im Zuge dessen habe der Bw die Unterschrift für einen Antrag zur Ausstellung dieses Heimreisezertifikates verweigert, sodass ihm kein entsprechendes Dokument habe ausgestellt werden können.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw durch Hinterlegung am 11. April 2011 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende, rechtzeitig am 26. April 2011 zur Post gegebene Berufung.

 

Zunächst stellt der Bw die Anträge, das Straferkenntnis aufzuheben und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zu verfügen, in eventu von einer Strafverhängung abzusehen, in eventu möge die Behörde neuerlich über die Höhe der Strafe entscheiden.

Der Bw bemängelt, dass aufgrund einer Differenz der Tatzeitangaben in der Aufforderung zur Stellungnahme vom 8. März 2011 (Tatzeit 2. Dezember 2010) und im angefochtenen Straferkenntnis vom 31. März 2011 ( Tatzeit 6. Dezember 2010) die Tat neuerlich vorgeworfen worden sei, weshalb der Bw in seinem Parteiengehör nunmehr verletzt sei.

 

Weiters verweist der Bw darauf, dass er sich zum Tatzeitpunkt wegen eines beim VfGH anhängigen Beschwerdeverfahrens hinsichtlich der Abweisung seines Asylantrages seines unrechtmäßigen Aufenthaltes nicht bewusst gewesen sei und auch nicht habe bewusst sein können.

 

Darüber hinaus habe der Bw nach Erhalt der ablehnenden Beschlüsse des VfGH an der Erlangung eines Heimreisezertifikates bei der iranischen Botschaft mitgewirkt, was jedoch fruchtlos geblieben sei. Mangels Dokumente könne der Bw nicht aus Österreich ausreisen.

 

Es wird die Anwendung des § 21 VStG gefordert bzw. entschuldigender Notstand geltend gemacht. Der Bw verweist auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 9. März 2011, mit dem in § 120 Abs. 1 die Wortfolge betreffend die Mindeststrafe von 1.000,-- € aufgehoben wurde und sieht diese Bestimmung als nicht mehr anwendbar an.

 

Der Bw stützt sich überdies auf Art. 31 der Genfer Flüchtlingskonvention, wonach Bestrafungen von Flüchtlingen wie im vorliegenden Fall ausgeschlossen würden.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 28. April 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

Sie führt dabei ergänzend aus, dass die Angabe des Tatzeitpunktes 2. Dezember 2010 in der Aufforderung zur Stellungnahme irrtümlich erfolgt sei und im in Rede stehenden Straferkenntnis dementsprechend richtiggestellt worden sei.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

Da im Verfahren der entscheidungswesentliche Sachverhalt – auch vom Bw in keinster Weise bestritten – feststand, lediglich die Klärung einer Rechtsfrage vorzunehmen war und kein diesbezüglicher Parteienantrag vorlag, konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet werden.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – völlig unwidersprochen gebliebenen -  unter dem Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungs­relevanten Sachverhalt aus.

 

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 17/2011, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im   Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die     durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung          bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur          Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für       Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten    Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet   keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehe;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen         zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländer­beschäfti­gungs-­        gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsende­be-­       willi­gung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3     Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit       einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

3.2. Zum Zeitpunkt der Strafbemessung war die belangte Behörde gehalten, § 120 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009, anzuwenden und hatte daher auf die vorgesehene Mindeststrafe von 1.000 Euro abzustellen. Mit Erkenntnis vom 9. März 2011, G 53/10-7 u.a, hat der Verfassungsgerichtshof die Wortfolge "von 1.000 Euro" in Abs. 1 und die Wendung "1" in Abs. 4 des  § 120 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009 als verfassungswidrig aufgehoben und ausgeführt, dass die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind. Die Aufhebung der Wortfolge durch den Verfassungsgerichtshof wurde vom Bundeskanzler am 4. April 2011 im BGBl. I Nr. 17/2011, kundgemacht.

 

Ohne auf die Problematik des § 1 Abs. 2 VStG näher einzugehen, bedeutet die Aufhebung der Mindeststrafe durch den Verfassungsgerichtshof für den vorliegenden Fall, dass die ursprünglich im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe nicht mehr anzuwenden ist. Entgegen der Ansicht des Bw bleibt allerdings durch die Aufhebung das Delikt an sich und die Strafnorm hinsichtlich des Höchstausmaßes des Strafrahmens weiterhin in Kraft.

 

Hinsichtlich der Tatanlastung des unrechtmäßigen Aufenthalts des Bw stellt sich nun zunächst jedoch die Frage, ob der Spruch den Anforderungen des § 44a VStG genügt.

 

3.3. Nach der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z. 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Beschuldigten angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. VwSlg 11.466A/1984 und VwSlg 11.894A/1985, jeweils verstärkter Senat). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Insbesondere ist dabei die Identität der Tat (Ort, Zeit und die näheren Umstände) möglichst genau zu beschreiben. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist daher nicht nur von Delikt zu Delikt (vgl. z.B. VwGH vom 14. Februar 1985, Zl. 85/02/0013), sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Fall einer Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes – wie im vorliegenden Fall – die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG bzw. FPG genannten Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. Oktober 2007, 2007/21/03/03). Ein Spruch eines Straferkenntnisses, der diesen Anforderungen nicht genügt, entspricht nach diesem Erkenntnis nicht dem Maßstab des § 44a VStG.

 

Im vorliegenden Fall beschränkt sich Spruchpunkt 1. des angefochtenen Erkenntnisses jedoch nur auf die Feststellung der Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts des Bw im Bundesgebiet, ohne dass auf die Alternativen des § 31 Abs. 1 FPG eingegangen bzw. diese verneint werden. Auch unter den Rechtsgrundlagen wird die Bestimmung des § 31 FPG nicht angeführt.

 

3.4. Nachdem die Tat auch im bisherigen Verfahren nicht nach den Alternativen des § 31 Abs. 1 FPG vorgeworfen worden war, war es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt eine entsprechende Spruchkorrektur anzubringen, weshalb der Spruchpunkt 1 mangels klarer Determiniertheit und somit wegen Widerspruchs zu § 44a Abs. 1 VStG aufzuheben war.

 

3.5. Hinsichtlich der Verwaltungsübertretung des Nichtmitsichführens des Reisepasses ist Folgendes zu erwägen.

 

Gemäß § 121 Abs. 3 Z. 2 FPG begeht, wer sein Reisedokument nicht mit sich führt oder gemäß § 32 Abs. 2 verwahrt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 50 bis zu 250 Euro im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu einer Woche zu bestrafen.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 FPG sind Fremde verpflichtet, ihr Reisedokument mit sich zu führen oder in einer solchen Entfernung von ihrem jeweiligen Aufenthaltsort zu verwahren, dass seine Einholung ohne unverhältnismäßige Verzögerung erfolgen kann. Die Verzögerung ist noch verhältnismäßig, wenn

1. das Reisedokument innerhalb des Sprengels der Fremdenpolizeibehörde erster Instanz seines Aufenthaltes verwahrt wird oder

2. die Einholung des Reisepasses voraussichtlich nicht länger als eine Stunde in Anspruch nehmen würde. 

 

3.6. Bei streng grammatikalischer Interpretation beider Bestimmungen wird ersichtlich, dass der Gesetzgeber – anders als von der belangten Behörde angenommen – für die Verwirklichung des Delikts nach § 121 Abs. 3 Z. 2 FPG zunächst voraussetzt, dass ein Fremder grundsätzlich über sein Reisedokument verfügt, dieses jedoch nicht entsprechend mit sich führt oder verwahrt. Das Possesivpronomen "sein" weist nämlich eindeutig auf den bestehenden Besitz eines Reisedokumentes hin.

 

Diese Überlegungen werden auch im Grunde durch die Gesetzesmaterialien zu beiden Rechtsnormen gestützt, die keinerlei Hinweis auf Fallkonstellationen wie von der belangten Behörde dargestellt Bezug nehmen.

 

Das vorgeworfene Verhalten des Bw, der zum Tatzeitpunkt kein Reisedokument zur Vorlage bringen konnte und im Gegenteil 4 Tage zuvor die Erlangung eines Reisedokumentes durch Verweigerung der Antragstellung vor der iranischen Botschaft verhindert hatte, kann – aus den obigen Überlegungen - nicht unter den § 121 Abs. 3 Z. 2 FPG subsumiert werden, weshalb es schon an der Tatbestandsmäßigkeit des vorgeworfenen Verhaltens mangelt.

 

3.7. Es war daher – ohne auf die verschiedenen Berufungsvorbringen näher einzugehen – das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff. VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

 

VwSen-231246/2/BP/Gru vom 10. Juni 2011

Erkenntnis

 

FPG 2005 §121 Abs3 Z2

 

Bei streng grammatikalischer Interpretation der Bestimmungen des § 121 Abs3 Z2 FPG 2005 sowie § 32 Abs2 FPG 2005 wird ersichtlich, dass der Gesetzgeber für die Verwirklichung des Delikts nach § 121 Abs3 Z2 FPG 2005 zunächst voraussetzt, dass ein Fremder grundsätzlich über sein Reisedokument verfügt, dieses jedoch nicht entsprechend mit sich führt oder verwahrt. Das Possesivpronomen "sein" weist nämlich eindeutig auf den bestehenden Besitz eines Reisedokumentes hin.

 

 

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