VwSen-522873/2/Bi/Eg

Linz, 31.05.2011

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung der Frau X, vom 20. Mai 2011 gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 5. Mai 2011, FE-202/2011, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als die Entziehungs­dauer auf drei Monate, gerechnet ab 9. Mai 2011, herabgesetzt wird.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde der Berufungswerberin (Bw) gemäß §§ 7, 24, 25, 29, 30 und 32 FSG die von der BH Freistadt am 8.6.1977, VerkR/1914/1977, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von vier Monaten, gerechnet ab Zustellung des Bescheides entzogen. Außerdem wurde für den gleichen Zeitraum ausdrücklich das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen verboten und das Recht aber­kannt, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 9. Mai 2011.

 

2. Dagegen wendet sich die von der Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungs­verhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG). 

 

3. Die Bw macht im Wesentlichen geltend, sie habe einen Fehler gemacht, ohne sich im Grunde bewusst zu sein, dass sie sich gegen das Gesetz verhalte. Sie habe noch keine Straftat begangen, habe ihr Arbeit verloren, nachdem sie 15 Jahre dort beschäftigt gewesen sei und lebe momentan vom AMS. Mit 57 Jahren sei es schwer Arbeit zu finden und es sei ohne Führerschein noch schwieriger, da sie ortsgebunden sei und ein Führerschein verlangt werde. Sie wolle sich nun selbständig machen, nach Auskunft der Wirtschaftskammer sei das möglich, aber nicht ohne Führerschein. Sie sehe sich daher in einem Kreislauf und wisse nicht, wo sie ansetzen könne, um wieder ein normales Leben zu führen.  Ihr Ehemann lebe wegen seines schlechten Gesundheitszustandes von einer Invaliditäts­pension und sei nach wie vor auf sie angewiesen. Sie ersuche daher, ihr den Führerschein wieder zu geben, damit sie wieder arbeiten gehen könne.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass die Bw mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 11. März 2011, 27 Hv 23/11a, wegen der Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 5.Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt wurde, weil sie im Zeitraum von Juli 2010 bis Mitte Jänner 2011 in Linz vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) siebenfach übersteigenden Menge einem anderen (gewerbsmäßig) überlassen hat, nämlich in Teilmengen insge­samt 470 Stück Mundidol a 200 mg (Morphin), die sie an T.G.S. zum Stückpreis von 10 Euro gewinnbringend verkaufte. Der Vollzug der Strafe im Ausmaß von 10 Monaten wurde für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen und 300 Euro für verfallen erklärt. Mildernd waren das Geständnis und die Unbescholten­heit, erschwerend das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z2 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie sich wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 Suchtmittelgesetz begangen hat.

 

Die Bestimmung nach § 28a SMG wurde durch die Suchtmittelgesetz-Novelle 2007 ab 1. Jänner 2008 in Kraft gesetzt und beinhaltet wie zuvor § 28 SMG den Suchtgifthandel. Eine entsprechende Novellierung hinsichtlich § 7 Abs.3 Z11 FSG ist jedoch (noch) nicht erfolgt. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eine strafbare Handlung nach § 28a SMG (weiterhin) eine bestimmte Tatsache nach § 7 Abs.3 FSG bildet; dies insbesondere auch deshalb, weil die dort aufgelisteten Tatsachen nur demons­trativ aufscheinen. Eine andere Betrachtungsweise würde zum Ergebnis führen, dass zwar die Vorbereitung zum Suchtgifthandel (nunmehr § 28 SMG) eine bestimmte Tatsache wäre, der eigent­liche Handel (nunmehr § 28a SMG) aber nicht. In Anbetracht dessen ist der Unabhängige Verwaltungssenat der Ansicht, dass eine strafbare Handlung nach § 28a SMG weiterhin unter Ziffer 11 des § 7 Abs.3 FSG zu subsumieren ist.

Gemäß § 28a Abs.1 ist zu bestrafen, wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft.

 

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflich­keit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei der Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuver­lässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen.

 

Die im rechtskräftigen Urteil genannten Tathandlungen hat die Bw nicht bestritten, sodass hinsichtlich der Begehung des Verbrechens des Suchtgift­handels nach § 28a Abs.1 5. Fall SMG vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG auszugehen war. Dabei ist die Erstinstanz wie auch der UVS an den Schuldspruch des strafge­richtlichen Urteils gebunden, dh der in der Berufung gestartete Versuch der Bw, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass sie sich gegen das Gesetz verhalte, schlägt fehl.  

 

Auch wenn die Bw bei der Überlassung der als "Schmerztabletten" bezeichneten Mundidol 200mg Kapseln als Mitarbeiterin einer zentral gelegenen Tankstelle kein Kraft­fahrzeug benötigte, ist zweifels­ohne davon auszugehen, dass die Begehung der oben zitierten im Urteil genannten Tat typischerweise durch die Verwen­dung eines Kraftfahr­zeuges erleichtert wird (vgl VwGH 1.12.1992, 92/11/0057).

 

Verbrechen nach § 28a Suchtmittelgesetz sind wegen der damit verbundenen Gefahr für die Gesundheit von Menschen verwerflich und gefährlich. Dass die Bw nicht selbst Konsumentin war, vermag nicht darüber hinwegzutäuschen, dass ihr trotzdem die schädliche Wirkung des von ihr gewinnbringend verkauften Sucht­gifts sowie die Nachteile einer körper­lichen und psychischen Abhängigkeit davon bekannt und bewusst war und sie trotzdem ohne Rücksicht auf die Folgen für andere ein laufendes Zusatzeinkommen für den Zeitraum von Mitte 2010 bis Jänner 2011 für sich in Anspruch nahm.

  

Nach der Rechtsprechung des VwGH bilden bei der Beurteilung der Verkehrs­zuverlässigkeit allfällige berufliche, wirtschaftliche, persönliche und familiäre Nach­­teile, die mit der Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung verbunden sind,  kein wie immer geartetes Beweisthema (vgl E 14.11.1995, 95/11/0300; 24.8.1999, 99/11/0166; 30.5.2001, 2001/11/0081; 23.4.2002, 2000/11/0182; uva).

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung handelt es sich um keine Strafe, sondern um eine administrative Maßnahme zum Schutz der anderen Verkehrs­teilnehmer oder sonstiger Rechtsgüter vor verkehrsunzuverlässigen KFZ-Lenkern (vgl VfGH 14.3.2003, G203/02; VwGH 18.3.2003, 2002/11/0062; 6.4.2006, 2005/11/0214; uva). 

Unter dem Begriff Verkehrsunzuverlässigkeit ist ein charakterlicher Mangel zu verstehen. Von Kraft­fahr­­zeuglenkern muss wegen der im Straßen­verkehr häufig auf­treten­den Konfliktsituationen eine nicht zu Gewalttätigkeiten neigende Geistes­­haltung erwartet werden. Das wiederum setzt voraus, dass der Lenker eines Kraftfahr­zeuges Respekt und Achtung vor dem selbstbestimmten Leben und der Gesundheit anderer Straßen­­verkehrsteilnehmer besitzt, was bei der Bw aufgrund ihres wenig wert­schätzenden Verhaltens ihren Abnehmern gegenüber fraglich ist.

Die Bw hat die bestimmte Tatsache im Hinblick auf die Überlassung von Suchtgift in Form stark morphinhältiger Tabletten im Tatzeitraum von Juli 2010 bis Jänner 2011 verwirklicht; mit dem Zeitpunkt der letzten als bestimmte Tatsache zu wertenden Straftat beginnt die Verkehrs­unzuverlässig­keit und ab dem Zeitpunkt ihrer Begehung ist deren Dauer im Sinne einer Prognose zu berechnen, ab wann vom Wieder­bestehen der Verkehrs­zuverlässigkeit beim Straftäter auszugehen ist; das war bei der Bw laut Anzeige der 13. Jänner 2011. Bei Erlassung des angefochtenen Bescheides am 9. Mai 2011 – an diesem Tag wurde der Bescheid vom 5. Mai 2011 der Bw persönlich zugestellt – war somit bereits von einer  Dauer der Verkehrs­unzu­ver­lässigkeit von 4 Monaten und laut Spruch noch weiteren vier Monaten, dh bis 9. September 2011 und somit von insgesamt 8 Monaten auszugehen.

 

Die bislang unbescholtene Bw wurde rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt, wobei der Großteil der Freiheitsstrafe von 10 Monaten  bedingt nachgesehen wurde,  dh sie befindet sich jetzt in der Probezeit.

Nach der Judikatur des VwGH führt die bedingte Strafnachsicht zwar noch nicht zwingend dazu, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen ist. Die bei der Beurteilung der Verkehrszu­verlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte decken sich nicht mit jenen zur Gänze, die für das Gericht bei der Entscheidung betreffend die bedingte Strafnachsicht gemäß § 43 Abs. 1 StGB von Bedeutung sind, gleichzeitig wird aber darauf hingewiesen, dass nach dieser Gesetzesstelle die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln könnte, die für die in § 7 Abs. 4 FSG genannten Wer­tungs­kriterien von Bedeutung sein können. Das Strafgericht ist demnach davon ausgegangen, dass im Falle der Bw nach § 43a Abs.3 iVm § 43 Abs. 1 StGB anzunehmen ist, dass die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen werde, um sie von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, wobei insbe­sondere die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad der Schuld, das Vorleben und das Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen waren (vgl VwGH 19.12.2007, 2007/11/0194).

 

Eine Entziehung der Lenkberechtigung mangels Verkehrszuverlässigkeit ist nur dann rechtmäßig, wenn die Behörde auf Grund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides mit Recht annehmen durfte, es liege Verkehrsunzuverlässigkeit vor und es werde die Verkehrszuverlässigkeit nicht vor Ablauf von drei Monaten (Mindestentziehungsdauer) eintreten.

Die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit ist ab der letzten Tathandlung bzw. Beendigung des strafbaren Verhaltens zu bemessen, dh hier ab 13. Jänner 2011.

Laut Urteilsausfertigung hat die Bw ebenso wie die öffentliche Anklägerin ausdrücklich einen Rechtsmittelverzicht abgegeben; der Unabhängige Verwal­tungs­senat ist damit an die Feststellungen im in Rechtskraft erwachsenen Urteil gebunden.

 

Der UVS vertritt die Ansicht, dass aufgrund des Tatzeitraumes von etwa einem halben Jahr und der Überlegung, dass die Bw gewerbsmäßig, dh mit einem Gewinnaufschlag zum Stückpreis von 10 Euro Morphiumtabletten in einer die Grenzmenge siebenfach übersteigenden Menge verkaufte, zumindest einen Teil ihres – mit 700 Euro netto monatlich relativ geringen – Einkommens durch die entgeltliche Weitergabe von Suchtgift bestritten hat, die Zukunftsprognose des Gerichts im Hinblick auf die bedingte Strafnachsicht fast der gesamten verhängten Freiheitsstrafe von immerhin 12 Monaten insofern zu relativieren ist, als die Annahme von 8 Monaten Verkehrs­unzuver­lässigkeit etwas zu lang ist, vor allem weil die Bw bislang unbescholten und ihr noch nie die Lenkberechtigung zu entziehen war. Aus den genannten Über­legungen ist zumindest von einer Dauer der Verkehrsun­zuverlässigkeit von insge­samt sieben Monaten ab der letzten Tat auszugehen, dh eine Herab­setzung der Entziehungsdauer auf 3 Monate, gerechnet ab 9. Mai 2011, somit bis 9. August 2011, ist damit gerechtfertigt, auch wenn die Überlegungen der Bw zu Selbständigkeit oder Arbeitssuche nach der Rechtsprechung des VwGH unmaßgeblich sind.  

 

Das Lenkverbot für Motorfahrräder, vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge und Invaliden­kraftfahrzeuge und die Aberkennung des Rechts, von einem allenfalls vorhan­denen ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, gründet sich nach den §§ 32 Abs.1, 24 Abs.1 und 30 Abs.1 FSG als einziges Kriterium auf die Verkehrs­unzuverlässigkeit und ist damit für den gleichen Zeitraum wie die Entziehungsdauer ebenfalls durch den Gesetzgeber zwingend vorgesehen.

 

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung aus­schließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher im Anfechtungsumfang spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

Verurteilung nach § 28a Abs.1 5. Fall StGB zu 12 Monaten Freiheitsstrafe, davon 10 Monate bedingt; unbescholten; 8 Monate Verkehrsunzuverlässigkeit ab letzter Tat → Herabsetzung auf 3 Monate statt 4 FSE