VwSen-252408/8/Lg/Ba

Linz, 27.04.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. März 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Ried im Innkreis vom 1. März 2010, Zl. SV96-32-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt.

 

II.     Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erst­instanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro je Ausländerin zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) fünf Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. fünf Ersatz­freiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt, weil sie fünf näher bezeichnete Ausländerinnen in der Gogo-Bar "X", X, X, als Striptease- und Table-Tänzerinnen von einem näher bezeichneten Tatzeitbeginn an bis zum 26. November 2009 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorge­legen seien.

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis an:

 

"Diesem Verwaltungsstrafverfahren liegen folgende Beweismittel zu Grunde:

 

•   Niederschrift über die zeugenschaftliche Einvernahme von X X im Zuge der Kontrolle nach dem AuslBG am 26.11.2009 in der Gogo-Bar 'X', X, X. Frau X gab dabei Folgendes zu Protokoll:

 

'Ich bin seit 01.10.2009 in der Gogo-Bar X tätig. Davor war ich im August 2009 bereits ein Monat hier in dieser Bar. Die Chefin hießt X, den Familiennamen habe ich nicht im Kopf. Nach X bin ich über Vermittlung einer österreichischen Agentur gekommen. Dies heißt 'X Agentur' - ich kann nur folgende Telefonnummer angeben: X. Mit der Agentur habe ich seit August 2009 Kontakt. Ich habe dort seither ca. 2 bis 3 mal angerufen. Dabei ging es hauptsächlich darum, ob ich kommen kann und wie lange ich tätig werden kann. Über Geld wurde in diesen Telefonaten nicht gesprochen. Von der Agentur habe ich weder Geld erhalten noch muss ich an die Agentur etwas zahlen.

 

In der Gogo-Bar X bin ich als Tänzerin tätig, und zwar als Stripteasetänzerin im Bühnenbereich und im Rahmen von Table-Dance. Wenn Gäste in das Lokal kommen, beginnt ein Mädchen in der Regel mit einem Striptease. Wir wechseln uns dabei ab. Wer an die Reihe kommt, das machen wir uns zum Teil untereinander aus, zum Teil bestimmt es die Chefin X.

 

Entgelt bekomme ich nur für Darbietungen im Rahmen des Table-Dance. Dafür erhalte ich je 30,00 Euro. Die Kunden bezahlen mich entweder direkt oder sie zahlen bei der Chefin an der Kassa. Im letzteren Fall bekomme ich das Entgelt von der Chefin nach Betriebsende täglich ausbezahlt. Von den angeführten 30,00 Euro je Table-Dance muss ich nichts an das Lokal abführen. Wie viel ich für den Table-Dance verlangen soll, das hat mir die X gesagt. Für die übrigen Stripteasetänze bekomme ich gar kein Entgelt, weder von Kunden noch vom Lokal. Ich bin auch am Getränkekonsum im Lokal nicht beteiligt.

 

Aus den Table-Dance-Darbietungen komme ich auf einen Monatsverdienst von ca. 700,00 Euro. Für das Wohnen in X bezahle ich an die Chefin 3 Euro täglich.

 

Die Öffnungszeiten der Gogobar gebe ich wie folgt an:

Freitag und Samstag: 21.00 bis 06.00 Uhr

Sonntag und Montag: Sperrtag

Dienstag bis Donnerstag: 21.00 bis 04.00 Uhr

Zu den angeführten Zeiten bin ich dann auch im Lokal anwesend.

Bei der Chefin X habe ich irgendetwas unterschrieben. Das war auf Deutsch. Ich weiß nicht, um was es sich handelte. Von einer Arbeitsgenehmigung in Österreich weiß ich nichts.

 

Prostitution wird in der Gogo-Bar nicht ausgeübt. Die Chefin hat uns untersagt, mit Kunden privat zu verkehren. Für meine Arbeitskleidung komme ich selbst auf. In Österreich bin ich nicht krankenversichert. Wenn ich mir freinehmen will oder nach Ungarn nach Hause fahre, so melde ich dies der X.'

 

·         Aktenvermerk vom 27.11.2009 über die am 26.11.2009 um ca. 21.00 Uhr in der Gogo-Bar 'X' in X, X vorgenommene Fremdenkontrolle: Darin ist im Wesentlichen angeführt, dass in der Gogo-Bar die Tänzerinnen X X, geb. X, rumänische Staatsange­hörige; X X X, geb. X, ungarische Staatsangehörige; X X, geb. 13.10.1972, ungarische Staatsangehörige; X X, geb. X, ungarische Staatsangehörige; X X, geb. X, ungarische Staatsangehörige; alle wohnhaft in X, X und X X, geb. X, weißrussische Staatsangehörige, wohnhaft in X, X angetroffen wurden. Sie waren zum Kontrollzeitpunkt hinter der Theke tätig und bezeichneten sich als Chefin des Lokals. Die angeführten Tänzerinnen waren alle in der für GOGO-Tänzerinnen typischen Arbeitskleidung im Lokal aufhältig. Zu Beginn der Kontrolle war nur ein Gast im Lokal. Sie gaben weiters an, dass die Tänzerinnen X X, X X und X X und X (vermutlich X X) selbstständig d.h. ohne Agentur tätig seien. Die Bezahlung erfolge ausschließlich durch den Gast. Von der X GmbH erhalten sie keine Entlohnung. Die Arbeitszeiten der Tänzerinnen seien während der Öffnungszeiten des Lokals von 21.00 Uhr bis 06.00 Uhr. Wenn eine Tänzerin frei haben möchte, müsse sie fragen. Wenn eine krank ist muss sie sich melden. Den Tänzerinnen werde eine Wohnung durch die X GmbH zur Verfügung gestellt, die Mädchen müssen dafür pro Arbeitstag 1 Euro bezahlen. Für Getränkeanimation erhalten die Mädchen keine Provision. Die Arbeitskleidung bezahlen sich die Mädchen selbst. X X sei über eine Agentur X aus X in X tätig. X X sei über die Agentur GO-GO Agency 'X' X X aus X tätig. Zu diesen beiden Mädchen gaben Sie an, dass diese von der Agentur bezahlt würden. Die X GmbH zahle pro Mädchen und Arbeitstag EUR 25,00 an die Agentur.

 

·         Weiters liegen folgende Verträge vor: Engagementvertrag abgeschlossen zwischen der X GmbH und X X vom 18.11.2009 für einen Zeitraum vom 18.11.2009 bis 18.02.2010. Vertrag zwischen der GO-GO Agency 'X' und der X GmbH vom 25.11.2009 für den Zeitraum vom 25.11.2009 bis 23.12.2009 betreffend X X. Management­vertrag abgeschlossen zwischen der GO-GO Agency 'X' und X X für den Zeitraum vom 25.11.2009 bis 23.12.2009. Managementvertrag abgeschlossen zwischen der Agency Emotion und X X für den Zeitraum vom 01.10.2009 bis 01.01.2010. Engagementvertrag abgeschlossen zwischen der X GmbH und X X vom 01.10.2009 bis 01.01.2010. Engagementvertrag abgeschlossen zwischen der X GmbH und X X vom 12.11.2009 für den Zeitraum vom 12.11.2009 bis 12.02.2010. Engagementvertrag abgeschlossen zwischen der X GmbH und X X vom 20.11.2009 für den Zeitraum vom 20.11.2009 bis 20.02.2010.

 

•        Zeugenniederschriften, aufgenommen am 10.12.2009 mit den Tänzerinnen X X, X X und X X.

 

X X führte im Wesentlichen aus, seit 18.11.2009 in der Gogo-Bar X als Tänzerin tätig zu sein. Vorher hätte sie sich in Ungarn aufgehalten. Ihre Chefin in X heiße X. Sie habe einen Monatsverdienst von ca. 800,00 Euro, wovon sie 250,00 Euro der Chefin gebe, wovon diese die Steuern bezahle. Bezüglich der Arbeitsgenehmigung gab sie an, dass die Chefin ihr gesagt hätte, dass Sie sich darum kümmern würde.

 

X X gab an, seit April 2009 in der Gogo-Bar X als Gogo-Tänzerin tätig zu sein. Vorher sei sie in anderen Lokalen in Österreich zuletzt in Innsbruck beschäftigt gewesen. Sie verdiene bis zu 800,00 Euro im Monat, wovon sie 250,00 Euro an X bezahle. Davon bezahle sie vermutlich die Steuer. Sie wisse nicht, ob sie eine Arbeitsgenehmigung habe.

 

X X führt an, seit rund 7 Jahren in Österreich als Gogotänzerin tätig zu sein. Vor rund 5,5 Jahren hätte sie einen österreichischen Staatsbürger geheiratet. Die Ehe sei jedoch bereits nach 2 Jahren wieder geschieden worden. Seit rund einem Jahr sei sie ausschließlich in der X in X als Gogo-Tänzerin tätig. Die X hätte sie vor mehreren Jahren durch eine Agentur kennen gelernt. Mittlerweile hätte sie jedoch keinen Vertrag mehr mit einer Agentur. Mit der X hätte sie am 20.11.2009 wieder eine Engagementvertrag abgeschlossen. Sie hätte bereits vorher mehrerer derartige Verträge mit der X abgeschlossen. X X führt noch aus, dass sie nur 3 Tage pro Woche arbeite und dafür rund 400,00 Euro monatlich verdiene. Davon würde sie 125,00 Euro an Sie für die anfallende Steuer bezahlen. Zur Frage, ob sie schon außerhalb der Gogo-Bar X bei Shows oder Privatpartys aufgetreten sei, führte sie an, dass dies einmal der Fall gewesen sei. Ein Gast hätte die Chefin gefragt, ob ein Mädchen bei einer Geburtstagsparty tanzen könne. Sie hätte sich dazu gemeldet. Der Gast hätte sie abgeholt. Sie hätte dort getanzt und die Auftrittsgebühr kassiert. Dann hätte der Gast sie wieder zurück gebracht. Ihr sei schon bekannt, dass sie eine Arbeitsgenehmigung brauchen würde, ob sie eine habe bzw. ob für sie eine organisiert wurde, sei ihr nicht bekannt. In Österreich sei sie bei der GSVG krankenversichert.

 

Die Zeuginnen gaben im Wesentlichen übereinstimmend an, dass dann, wenn ein neuer Gast ins Lokal komme auf der Tanzfläche in der Bar von einem der Mädchen getanzt werde. Man wolle sich dabei präsentieren um von einem Kunden zum Tabledance engagiert zu werden. Sie erhalten pro Table-Dance 30,00 Euro. Die 30,00 Euro werden entweder von der Chefin, von einem Kellner oder von der Tänzerin selbst kassiert. Von der Chefin bzw. vom Kellner werden an der Bar Aufzeichnungen gemacht wie viele Tabledances pro Mädchen an einem Abend durchgeführt werden und nach diesen Aufzeichnungen wird dann nach Arbeitsschluss ausbezahlt. Von Ihnen werde davon nichts einbehalten. Die Tänzerinnen werden fallweise von Gästen auf Getränke eingeladen. Sie erhalten davon jedoch keine Provision. Die Zeuginnen gaben weiters übereinstimmend an, während der Öffnungszeiten des Lokals anwesen zu sein und von der Chefin eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt bekommen zu haben für die sie 3 Euro pro Tag, an dem sie arbeiten, bezahlen müssen.

 

X X ist im Besitz eines Aufenthaltstitels 'Familienangehöriger' gültig bis 29.10.2010.

 

•        Auszug aus dem Firmenbuch vom 01.12.2009. Daraus geht hervor, dass Sie seit 08.10.2009 als handelsrechtliche Geschäftführerin der X GmbH, selbstständig vertretungsbefugt sind.

 

Auf Grund dieses Sachverhaltes wurde Ihnen mit der Aufforderung zur Rechtsfertigung vom 17.12.2009 die im Spruch angeführte Tat zur Last gelegt. Sie haben dazu vertreten durch Herrn RA Dr. Bernhard Birek im Wesentlichen mitgeteilt, dass Sie erst seit 03.11.2009 Geschäftsführerin seien. Ihnen sei mit Sicherheit eine gewisse Übergangsfrist zu gewähren, sodass schon aus diesem Grund das Verwaltungsverfahren einzustellen wäre. Ansonsten wurde ausgeführt, dass es sich bei sämtlichen Ausländerinnen um selbstständige Tänzerinnen handle. X X und X X seien überhaupt von einer Agentur vermittelt worden. Diese seien als Arbeitgeber anzusehen und könnten lediglich diese haften. Generell sei auszuführen, dass die Tänzerinnen als einkommenssteuerrechtlich nach § 99 selbstständig steuerlich erfasst seien. Die Tänzerinnen würden keinen Weisungen unterstehen. Abschließend wird daher der Antrag gestellt, das Verfahren gemäß § 45 VStG einzustellen.

 

Die Behörde hat erwogen:

 

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Z.3 NAG) oder ein Aufent­haltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit einer Geldstrafe von € 1.000 bis € 10.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 2.000 bis € 20.000, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 2.000 bis € 20.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von € 4.000 bis € 50.000.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Alle 5 Ausländerinnen wurden bei der Kontrolle in der Gogo-Bar X in der für Gogo-Tänzerinnen typischen Arbeitskleidung im Lokal angetroffen. Aus den Zeugenniederschriften geht zweifelsfrei hervor, dass die Ausländerinnen in dem im Spruch angeführten Zeitraum jeweils zu den Öffnungszeiten des Lokals dort als Striptease- und Table-Tänzerinnen tätig waren. Dies wird von Ihnen auch nicht bestritten.

 

Wie aus den Zeugenaussagen der Tänzerinnen übereinstimmend hervorgeht, führen diese, wenn neue Kunden ins Lokal kommen, abwechselnd auf der Bühne im Lokal einen Striptease vor. Dafür erhalten sie kein Entgelt. Dies soll die Kunden animieren, dass eine von den Tänzerinnen zu einem Tabledance engagiert wird. Pro Tabledance-Aufführung erhalten die Tänzerinnen 30,00 Euro vom Kunden. Die 30,00 Euro werden entweder von Ihnen, von einem Kellner oder von der Tänzerin selbst kassiert. Von Ihnen bzw. vom Kellner werden an der Bar Aufzeichnungen gemacht, wie viele Tabledances pro Mädchen an einem Abend durchgeführt werden. Nach Arbeitsende bezahlen Sie dann die Gesamtsumme für die Auftritte aus. Von Ihnen wird dabei nichts einbehalten. Aus der Getränkeanimation erhalten die Tänzerinnen keine Gegenleistung. Die Tänzerinnen bezahlen Ihnen 250,00 Euro bzw. 125,00 Euro pro Monat, damit Sie die Steuer für die Tänzerinnen entrichten. Weiters stellen Sie für die Tänzerinnen in X eine Wohnung zur Verfügung, wofür diese 3 Euro pro Tag, an dem sie arbeiten, zahlen müssen.

 

Unter Zugrundelegung dieser Betriebsabläufe ist abzuklären, ob die Ausländerinnen auf selbstständiger Basis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis tätig waren.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis. Nach § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner jüngeren Rechtsprechung zu dieser Thematik festgehalten: Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen eine Person die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der 'Arbeitnehmerähnliche' ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmer­ähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern von Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vergleiche etwa das Erkenntnis des VwGH vom 24.04.2006, Zl. 2005/09/0021).

 

Eine Tätigkeit als Kellnerin, Animierdame oder einer sogenannten 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (vergleiche etwa das Erkenntnis des VWGH vom 21.09.2005, Zahl 2004/09/0114). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis somit von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.

 

Angesichts der organisatorischen und planmäßigen Eingliederung der Ausländerinnen in Ihre Betriebsorganisation, ist ihre Tätigkeit Ihnen zuzurechen. Die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellt im gegenständlichen Fall, angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller Ihrer Aspekte mit Ihrem Betrieb, von der Bereitstellung der Wohnmöglichkeit, der Einhebung des 'Tabledance-Entgeltes' von den Gästen, der Führung von Aufzeichnungen über die je Tänzerin erbrachten Tabledances und der nach Arbeitsende erfolgten Auszahlung der Gesamtsumme, der Einhebung der Steuern und der Abfuhr der Steuer durch Sie, der offensichtlich regelmäßigen ausschließlichen Tätigkeit in der X in X, sowie durch die Tätigkeit der Ausländerinnen als Striptease- und Tabletänzerinnen erreichten Steigerung der Attraktivität der von Ihnen betriebenen Gogo-Bar X in X, eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung dar.

 

An der Arbeitnehmerähnlichkeit der betroffenen Ausländerinnen ändert auch die Ein- bzw. Zwischenschaltung einer Agentur im Hinblick auf § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG nichts, weil zufolge § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG Arbeitgeber auch derjenige ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines Anderen verfügen kann.

 

Auf die zwischen Ihnen und den Tänzerinnen abgeschlossenen Verträge ist nicht näher einzugehen, da wie bereits angeführt, für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist.

 

Da Sie für die Beschäftigung der Ausländerinnen keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere besaßen, ist der objektive Tatbestand erfüllt.

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass bei einem wie hier vorliegenden Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei einem Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Hinweise auf mangelndes Verschulden wurden nicht festgestellt. Weiters ist laut Rechtssprechung des VwGH (siehe z.B. VwGH 2003/09/0126 und die darin zitierte Judikatur) ein Gewerbeinhaber grundsätzlich verpflichtet, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen.

 

Die X GmbH ist seit 04.02.2009 Gewerbeinhaberin des Gastgewerbes mit der Betriebsart Nachtclub. Sie sind seit 08.10.2009 handelsrechtliche Geschäfts­führerin der X GmbH. Sie hätten sich vor Übernahme der selbstständigen Vertretungsbefugnis als handelsrechtliche Geschäftsführerin der X GmbH, über die bestehenden Vorschriften bei einer zuständigen Stelle informieren müssen. Da Sie dies offensichtlich unterlassen haben bzw. nicht danach gehandelt haben, liegt ein schuldhaftes Handeln vor. Als Grad des Verschuldens ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Zur Strafermessung ist auszuführen:

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, zu deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse, sodass der objektive Unrechtsgehalt dieser Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als geringfügig anzusehen war.

 

Als Milderungsgrund wird Ihre Unbescholtenheit gewertet. Besondere Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung haben wir Sie ersucht, Ihre Einkommens-, Vermögens- ­und Familienverhältnisse bekannt zu geben, widrigenfalls ein monatliches Nettoeinkommen von 3.000,00 Euro, ein durchschnittliches Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen werden. Sie haben dazu keine Äußerung abgegeben, so dass die von uns abgeschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Strafermessung zu Grunde gelegt wurden.

 

Unter Bedachtnahme auf diese Strafbemessungsgründe und den bis zu € 20.000,00 je illegal beschäftigter Ausländerin reichenden Strafsatz, den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden ist die verhängte Geldstrafe angemessen und geboten um Sie und auch andere von weiteren strafbaren Handlungen der gleichen Art abzuhalten. Anzuführen ist, dass im gegenständlichen Fall die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe war nicht möglich, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht bedeutend überwiegen.

 

Ein gänzliches Absehen von der Strafe bzw. eine bescheidmäßige Ermahnung ist nicht zulässig, da dafür gemäß § 21 VStG sowohl ein geringfügiges Verschulden als auch unbedeutende Folgen der Übertretung vorliegen müssen. Beides ist nicht gegeben. Eine Geringfügigkeit der Schuld kann Ihnen nur zu Gute gehalten werden, wenn Ihr tatbildmäßiges Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurück bleibt. Dies ist nicht der Fall. Auch kann im gegenständlichen Fall nicht von unbedeutenden Folgen der Übertretung gesprochen werden.

 

Die Kostenvorschreibung ist in den angeführten Gesetzes- und Verordnungs­stellen begründet."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Gegen das Straferkenntnis GZ: SV96-32-1-2009 vom 01.03.2010, zugestellt am 02.03.2010 erhebt die Beschuldigte nachstehende

 

Berufung

 

an den UFS Linz.

 

Die Beschuldigte wendet gegen den Spruch § 45a VStG ein, zumal Sie nicht Arbeit­geberin gewesen ist, da durch den Tod ihres Mannes ihr mit Sicherheit eine gewisse Übergangsfrist zu gewähren sein wird. Im Übrigen ist auszuführen, dass die fünf Tänzerinnen nicht unselbstständig erwerbstätig sind. Sie sind selbstständig im Sinne des § 99 EStG, sodass die Beschuldigte auch diesbezüglich keinerlei Haftung trifft.

 

Im Übrigen wird auf Grund der Unbescholtenheit des geringen Einkommens bean­tragt, von der Strafe abzusehen bzw. die Strafe tat- und schuldangemessen zu mil­dern.

 

Es wird daher gestellt der

 

 

Antrag

 

 

Gestellt, der UFS Linz möge

 

-         der Berufung folge geben und das Verwaltungsverfahren gem. § 45 VStG ein­stellen.

-         In eventu von der Verhängung einer Strafe absehen;

-         In eventu eine tat- und schuldangemessene Strafe zu verhängen."

 

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw dar, die Mädchen seien teils bei einer Agentur unter Vertrag gestanden, teils nicht. Derzeit arbeite die Bw überhaupt ohne Agentur. Diese Frage sei aber gleichgültig, weil die Ein­nahmen der Mädchen ohnehin vom Table-Dance gekommen seien und diesbe­züglich kein Unterschied bestanden habe, ob die Mädchen von einer Agentur gekommen seien oder nicht. Pro Table-Dance hätten die Mädchen 30 Euro erhalten. Dieser Tarif sei von der Bw festgelegt gewesen. Dieses Geld würde die Bw oft bis zum Morgen aufbewahren; diesfalls würden Aufzeichnungen geführt. Die Einnahmen aus dem Table-Dance würden die Mädchen, abgesehen von der Steuer, zur Gänze selbst behalten.

 

Für die Bühnentänze hätten die Mädchen kein Geld erhalten. Die Mädchen wüssten ohnehin selbst, dass ohne Bühnentanz das Geschäft nicht laufe. Eine Dienstpflicht zum Bühnentanz bestehe nicht. Die Mädchen würden sich beim Bühnentanz "natürlich produzieren, damit sie ein Geschäft machen können."

 

Die Musik werde vom Lokal zur Verfügung gestellt, sie laufe nach einem Computerprogramm ab. Die Reihenfolge der Auftritte würden die Mädchen selbst bestimmen.

 

Eine Pflicht zur Getränkeanimation habe nicht bestanden; auch das hätten die Mädchen freiwillig gemacht.

 

Den Mädchen würde eine Wohnung zur Verfügung gestellt, in der sich auch ein Kühlschrank befinde. Es gebe auch einen Umkleideraum mit versperrbaren Kästen für private Sachen.

 

Die Mädchen hätten während der Vertragsdauer nur bei der Bw getanzt und nicht auch woanders. Während der Öffnungszeiten seien die Mädchen "da" gewesen; sie seien nicht gekommen und gegangen wann sie wollten. Wenn ein Mädchen verhindert sei, müsse es natürlich anrufen; es wohne ja auch im Haus der Bw.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich aus der Darstellung der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Dabei ist zu beachten, dass die Ausländerinnen 30 Euro pro Table-Dance vom Gast erhielten, wobei die Höhe dieses Betrages einheitlich von der Bw festgelegt war. Den Ausländerinnen wurde nicht nur eine Wohngelegenheit zur Verfügung gestellt sondern auch die Infra­struktur des Lokals, insbesondere ein Umkleideraum mit versperrbaren Kästen zuzüglich weitere Leistungen wie die Abfuhr der Steuer und die Aufbewahrung der Einnahmen bis zum Morgen. Die Mädchen waren über das Computer-Musik­programm, die Öffnungszeit des Lokals (mit einer Abmeldepflicht bei Verhinde­rung) sowie generell über das Ineinandergreifen der Interessen der Bw und der Eigeninteressen der Ausländerinnen in die Betriebsorganisation eingebunden.

 

In rechtlicher Hinsicht sei exemplarisch für die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Table-Tanz auf das Erkenntnis vom 28.1.2010, Zl. 2009/09/0254, verwiesen, wo es heißt: "Eine Tätigkeit als 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb oder 'Cafe' – wie im Beschwerdefall – wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, mwN). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Angesichts der planmäßigen Eingliede­rung der betreffenden Tänzerinnen in die (hier: von der Beschwerdeführerin zu verantwortende) Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen. Dabei ist es unerheblich, ob die Ausländerinnen von dem von ihnen kassierten 'Auftrittshonorar' Anteile an die Beschwerdeführerin abführen mussten: Durch diese faktisch geübten Praktiken wird weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043), noch vermöchte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn dieses – oder wesentliche Teile desselben – faktisch unmittelbar durch Dritte (z.B. unmittelbar durch die Gäste) geleistet würde (zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter vgl. z.B. § 35 Abs.1 ASVG). Die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellte im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb der Beschwerdeführerin – von der Beistellung der Wohnmöglichkeit bis zu der angestrebten, durch die Tätig­keit der Ausländerinnen als Table-Tänzerin erreichten Steigerung der Attraktivität des von der Beschwerdeführerin betriebenen Lokals – eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG dar. An der Arbeitnehmerähnlichkeit der betroffenen Ausländerinnen ändert auch die Ein- bzw. Zwischenschaltung einer Agentur im Hinblick auf § 2 Abs.2 lit.e AuslBG nichts, weil zufolge § 2 und 3 AuslBG Arbeit­geber auch derjenige ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0232, mwN)."

 

Die Taten sind daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Strafer­kenntnis ohnehin die (für eine Beschäftigung von mehr als drei Ausländern) gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafen und den zur Anwendung gekommenen Strafbemessungskriterien ent­sprechende Ersatzfreiheitsstrafen festgesetzt wurden. Überwiegende Milderungs­gründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder