VwSen-252625/2/SR/Mu/Ba

Linz, 13.05.2011

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 25. September 2010, Zl. SV96-59-2010, wegen einer Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.              Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:§§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;

Zu II.: § 66 VStG.

 

 Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 25. September 2010, Zl. SV96-59-2010, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

„Sie haben, wie im Zuge einer KIAB-Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr am 25. 04. 2010 um 10.30 Uhr in dem von Ihnen geführten Gastronomiebetrieb in x festgestellt wurde, als Dienstgeber die Dienstnehmerin x, geb. x als Köchin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt, wobei dieser ein Entgelt gemäß § 49 ASVG zugestanden wäre. Sie haben die vorgenannte, nach dem ASVG in der Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversicherte (teilversicherten) Dienstnehmerin, bei der keine Ausnahme von der Meldepflicht gemäß § 5 ASVG gegeben war, vor Arbeitsantritt nicht bei der Oö. Gebietskrankenkasse in Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Krankenversicherungsträger angemeldet.“

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 111 Abs. 1 Z. 1 iVm. § 33 Abs. 2 ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 Abs. 2 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 36,50 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges und nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen aus, dass sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite im vorliegenden Fall gegeben sei.

 

Im Zuge der Strafbemessung sei kein Umstand als straferschwerend, hingegen die erstmalige einschlägige Verwaltungsübertretung als strafmildernd zu werten gewesen. Die Verhängung der herabgesetzten Mindeststrafe auf die Hälfte wurde als ausreichend angesehen.

 

2. Gegen dieses dem Bw am 13. Oktober 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 27. Oktober 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebenen Berufung.

 

Darin bringt der Rechtsvertreter des Bw vor, dass er bereits sowohl in seiner Stellungnahme vom 16. September 2010 als auch in seiner Rechtfertigung vom 30. Juni 2010 ausgeführt habe, dass er den gegenständlichen Gastgewerbebetrieb von der im Spruch angeführten beschäftigten Person gepachtet habe und diese Person nur gelegentlich und gefälligkeitshalber im geringen Ausmaß Arbeiten verrichtet habe, womit ein sozialversicherungs­rechtliches Beschäftigungsverhältnis nicht begründet werden könne. Zudem habe er in seiner Stellungnahme vom 16. September 2010 bereits geäußert, dass die Anmeldung dieser Person am 2. Juni 2010 irrtümlich von seinem Steuerberater erfolgt sei. Die im Spruch angeführte Person sei in seinem Gastgewerbebetrieb nicht beschäftigt gewesen. Darüber hinaus habe er die Einvernahme dieser Person beantragt. Allerdings sei diese von der belangten Behörde nicht durchgeführt worden, weshalb das gegenständlichen Verfahren mangelhaft geblieben sei. Hätte die belangte Behörde die beantragte Zeugin einvernommen, wäre sie sicher zu einem anderen Ergebnis gekommen, sodass das gegen ihn geführte Verwaltungsstrafverfahren einzustellen gewesen wäre.

 

Es wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Vorlageschreiben vom 3. November 2010 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Perg zu Zl. SV96-59-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3.3. Aus der Aktenlage ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt:

 

In der Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf-Perg-Steyr vom 27. April 2010, FA-GZ. 051/14077/3/2010, wird Herr x einer Verwaltungs­übertretung nach dem ASVG verdächtigt, weil im Zuge einer Arbeitnehmer­kontrolle von Organen dieses Finanzamtes am 25. April 2010 um 10.30 Uhr im gegenständlichen Gasthaus in X sechs österreichische Staatsangehörige überprüft worden seien und in der Folge weitere innendienstliche Erhebungen ergeben haben, dass die im Spruch angeführte Person zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht vor Arbeitsantritt zur Sozialver­sicherung angemeldet gewesen war. Diese Person hatte im Personenblatt angegeben, dass sie seit Jänner 2010 im Ausmaß von drei Tagen in der Woche zu je zwei Stunden in diesem Gasthaus arbeiten würde. Hinsichtlich der Entlohnung wurde lediglich auf die Bestimmung des § 49 ASVG verwiesen und ausgeführt, dass laut Kollektivvertrag für diese Arbeitnehmerin ein Stundenlohn in Höhe von ca. 8 Euro pro Stunde zustehen würde, weshalb nach Ansicht des zuständigen Finanzamtes ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei. Dieser Anzeige wurde in Kopie das gegenständliche ausgefüllte Personenblatt sowie ein Versicherungsdatenauszug beigelegt.

 

Im Personenblatt hat die im Spruch angeführte Person selbst angegeben, dass sie seit Jänner 2010 drei Mal in der Woche für zwei Stunden in der Küche beschäftigt ist und weder einen Lohn noch Essen oder Trinken etc. erhalten würde. Darüber hinaus ist sie seit Juni 2010 in Pension.

 

Mit der Strafverfügung vom 11. Mai 2010 wurde dem Bw die ihm angelastete Tat zur Last gelegt.

 

Daraufhin beantragte der Rechtsvertreter des Bw mit dem Einspruch vom 14. Mai 2010 die Einleitung des ordentlichen Verwaltungsstrafverfahrens.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1. Juni 2010 hat die belangte Behörde sodann dem Bw nochmals die ihm angelastete Tat zur Last gelegt und ihm Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.

 

In seiner Rechtfertigung vom 30. Juni 2010 brachte der Rechtsvertreter des Bw vor, dass zwar zutreffe, dass die im Spruch genannte Person in seinem Gastgewerbebetrieb beim Kochen mithilft, allerdings habe es sich bei dieser Person um die Verpächterin des gegenständlichen Gasthauses gehandelt, welches er Ende des Jahres 2009 gepachtet habe. Die Verpächterin wohnt noch im Nebengebäude und habe sich daher auch noch häufig in den Räumlichkeiten des Gasthauses aufgehalten. Deshalb habe sie auch lediglich gelegentlich, ohne ein Entgelt zu erhalten, in seinem Gastgewerbebetrieb ausgeholfen bzw. weise ihm als ehemalige Gastwirtin in die Art der Zubereitung der früher von ihr gekochten Gerichte ein. Im gegenständlichen Fall sei weder eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen noch sei die Verpächterin weisungsgebunden gewesen. Vielmehr habe sie ihm in der Übergangsphase der Führung des Gastgewerbebetriebes durch ihre Hilfestellung bei der Weiterführung des Gasthauses geholfen.

 

Daraufhin hat sich der Anzeigenleger in seiner Stellungnahme vom 19. August 2010 dahingehend geäußert, dass die im Spruch angeführte Person vom Steuerberater des Bw am 2. Juni 2010 rückwirkend mit 2. Jänner 2010 als geringfügig beschäftigte Arbeiterin in einem Beschäftigungsausmaß von drei Tagen und sechs Stunden pro Woche beim zuständigen Sozialversicherungs­träger angemeldet worden sei. Da die Anmeldung erst im Nachhinein erfolgte, wurde die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens sowie die Bestrafung im Sinne der Strafverfügung vom 11. Mai 2010 beantragt.

 

Im Zuge der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme führte der Rechtsvertreter des Bw zunächst in seiner Stellungnahme vom 16. September 2010 aus, dass sein Steuerberater die im Spruch angeführte Person irrtümlich angemeldet habe. Er habe bereits die Anmeldung dieser Person rückgängig gemacht. In weiterer Folge verweist er auf die bereits in seiner Rechtfertigung vom 30. Juni 2010 gemachten Angaben und betont nochmals, dass er von dieser Person seinen Gastgewerbebetrieb gepachtet habe und diese ihm aus Gefälligkeit gelegentlich im geringen Ausmaß ausgeholfen habe.

 

Schließlich erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 25. September 2010.

 

3.4. Der Sachverhaltsdarstellung in der Anzeige vom 27. April 2010, in der der Eindruck erweckt wird, dass x eine Entlohnung gemäß § 49 ASVG und ein Stundenlohn von 8 Euro pro Stunden laut Kollektivvertrag zugestanden wäre, stehen die eindeutigen Angaben der x vom 25. April 2010 entgegen. Mit den von ihr vorgebrachten Streichungen im Personenblatt hat sie klar zum Ausdruck gebracht, dass sie für ihre Tätigkeit im Lokal des Bw keinen Lohn erhält bzw. erhalten hat. Die weiteren Ausführungen im Verwaltungsstrafverfahren lassen erkennen, dass der ausgefüllte Teil des Personenblattes nur bedingt zur Wahrheitsfindung beitragen kann. Das auszufüllende Formblatt lässt der Auskunftsperson nur einen bedingten Spielraum. Eintragungen, die missverstanden werden konnten, wurden vom Anzeiger zu Lasten des Bw interpretiert.

 

Die gesamte Verantwortung des Bw ist stimmig und widerspruchfrei und steht den Angaben der x (Verpächterin des gegenständlichen Lokals) nicht entgegen. Es ist nachvollziehbar, dass der Verpächterin die Weiterführung des Gastgewerbebetriebes durch den Bw ein Anliegen war. So hat sie die Pacht niedrig bemessen und den Bw mehrmals die Woche unterstützt, indem sie ihn mit den Vorlieben der Stammgäste und deren Sonderwünschen vertraut gemacht hat, um den Weiterbestand des Lokales zu ermöglichen und ihr Lebenswerk zu erhalten. Gerade das freundschaftliche Verhältnis zwischen der Verpächterin und dem Bw, die Art der Hilfestellungen in der Küche und im Betrieb, zeigen auf, dass die gelegentlichen, wenn zuletzt auch schon regelmäßigen Beiträge der Verpächterin vom Bw wohlwollend angenommen worden sind, diese jedoch nicht deshalb geleistet wurden, weil die Verpächterin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bw gestanden ist. Dass die Verpächterin zu bestimmten Zeiten ihr aufgetragene Tätigkeiten ausführen hätte müssen und sie den Weisungen des Bw unterworfen gewesen wäre, ist im Verfahren nicht einmal ansatzweise hervorgekommen. Als weiteres Indiz spricht dafür, dass die Verpächterin für ihre Tätigkeiten kein Entgelt erhalten und dies bereits bei der Kontrolle zum Ausdruck gebracht hat (siehe Personenblatt). In diesem Sinne ist auch die irrtümliche Anmeldung der Verpächterin durch den Steuerberater zu sehen.

 

Insgesamt betrachtet erscheint das Vorbringen des Bw als glaubhaft und nachvollziehbar.

 

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd. Art. I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen eine zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit und findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. VwGH v. 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269).

 

Unter „Entgelt“ sind nach § 49 Abs 1 ASVG jene Geld- und/oder Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund  des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind nach § 5 Abs 2 leg cit u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

 

Gemäß § 5 Abs 2 ASVG galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 28,13 Euro, insgesamt jedoch höchstens 366,33 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 366,33 Euro gebührte (vgl. Kundmachung vom 17. Dezember 2009, BGBl II Nr. 450/2009).

 

4.2. Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass die im Zuge der behördlichen Arbeitnehmerkontrolle am 25. April 2010 angetroffene, im Spruch genannte Verpächterin im Gasthaus des Bw in der Küche angetroffen wurde.

 

Wie in den Sachverhaltsfeststellungen und in der Beweiswürdigung dargelegt, hat die Verpächterin im vom Bw geführten Gasthaus gelegentlich und gefälligkeitshalber Arbeiten in geringem Ausmaß verrichtet. Diese Beiträge wurden nach ihrem Gutdünken, ohne auf festgelegte Zeiten oder ein bestimmtes Ausmaß Bedacht zu nehmen, geleistet. Seitens der Verpächterin bestand keinerlei Verpflichtung, bestimmte Arbeitsleistungen zu erbringen. Im Gegenzug konnte der Bw keinerlei Weisungen an die Verpächterin erteilen und hatte dieser auch kein Entgelt zu leisten.

 

4.3. Der Berufung war daher stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 66 VStG weder ein  Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Stierschneider