VwSen-165971/11/Bi/Eg

Linz, 07.06.2011

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vom 8. April 2011 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes von Freistadt vom 15. März 2011, VerkR96-2190-2010, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 1. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungs­entscheidung) zu Recht erkannt:

 

I.  Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis im Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass das Lenken des Fahrzeuges zwischen 20.00 und 20.25 Uhr auf Straßen mit öffentlichem Verkehr, nämlich der Gaisbacher Landesstraße in Richtung Untergaisbach, Güterweg Frensdorf, Mauthausener Bundes­straße B123 bis zum Feuerwehrhaus in Wartberg ob der Aist und zurück nach Frensdorf X erfolgte.

 

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 320 Euro, das sind 20 % der verhängten Strafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.600 Euro (14 Tagen EFS) verhängt, weil er sich am 13. Juli 2010 um 21.17 Uhr in 4224 Wartberg/Aist vor dem Haus Frensdorf X nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behröde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet habe werden können, dass er zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort den Pkw X in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe.   

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 160 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 1. Juni 2011 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, des Vertreters der Erstinstanz X sowie der Zeugen Meldungs­leger X (Ml), PI Pregarten, X (GI S), PI Bad Zell, und X (R), Ehegattin des Bw, durchgeführt. Die Zeugin X (D), die Tochter des Bw, war entschuldigt. Die Berufungs­ent­scheidung wurde mündlich verkündet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Beurteilung der Behörde sei unrichtig. Er habe am 13.7.2010 von ca 20.00 Uhr bis 20.25 Uhr seinen Pkw X auf der öffentlichen Straße von Katsdorf kommend zu seinem Wohnsitz X, gelenkt. Ca eine halbe Stunde später sei dann die Polizei dort eingetroffen und habe ihm mitgeteilt, dass eine Privatperson gegen ihn bezüglich der angeführten Fahrt Anzeige erstattet habe. Er sei zum Alkotest mit einem Vortestgerät aufgefordert worden. Als kein Ergebnis zustandege­kommen sei, habe der Beamte den Vortest abgebrochen und ihm gesagt, er werte dies als Verweigerung des Alkotests. Er sei aber nicht zum Alkotest mit dem Alkomat aufgefordert worden. Dass ihn der Ml laut Anzeige zum Alkotest mit dem mitgeführten Alkomaten aufgefordert habe, entspreche absolut nicht den Tatsachen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der beide Parteien gehört und die Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB, die Zeugin R unter ausdrücklichem Hinweis auf ihr Entschlagungsrecht als Ehegattin und nach ihrer Erklärung, sie wolle aussagen, unter ausdrücklichem Hinweis auf § 289 StGB einvernommen wurden. Auf die neuerliche Ladung der Tochter des Bw, der Zeugin D, wurde nach Erörterung ihrer Aussage vom 7. Jänner 2011 ausdrücklich verzichtet.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw und die Zeugin R fuhren am Abend des 13. Juli 2010 gegen 20.00 Uhr, nach Aussagen der Zeugin R, um eine Zeitung zu kaufen, auf der Gaisbacher Straße in Richtung Untergaisbach. Dabei schloss der Bw auf einen unbekannten Pkw auf, dessen Lenker "Bremsversuche machte" und eine für den Bw unklare Fahrlinie einhielt. Er fuhr dem Pkw nach über den Güterweg Frensdorf, wo er in der Nähe seines Wohnhauses vorbeifuhr, dann über die B123 in Richtung Wartberg/A. bis zum Feuerwehrhaus, wo der unbekannte Lenker und der Bw anhielten und in Streit gerieten. Im Anschluss daran fuhr der Bw nach Hause und der andere Lenker zur PI Pregarten, wo er den Bw anhand des Pkw-Kennzeichens anzeigte, weil er sich von diesem aufgrund seiner Fahrweise (geringer Abstand, Betätigung der Licht­hupe) und seines Benehmens beim Feuerwehrhaus gefährdet gefühlt habe. Außerdem äußerte er Bedenken hinsichtlich einer Alkoholisierung des Bw, weil dieser nach Alkohol gerochen habe und aggressiv geworden sei.

Daraufhin eruierte der Ml den Bw als Zulassungsbesitzer des Pkw und beschloss mit GI S zur Wohnadresse zu fahren, wo sie den Bw mit einer Dose Bier in der Hand sowie seine Gattin auf der Terrasse antrafen und der Bw auf Ersuchen zum Fahrzeug herunterkam und Führerschein und Zulassung vorwies.

Angesprochen auf den Vorfall mit dem unbekannten Lenker und dessen Anzeige begann der Bw über den Lenker zu schimpfen, weil dieser nicht rechts gefahren sei, ständig "Brems­versuche" gemacht habe und "dieser Lausbub erst einmal fahren lernen solle". Der Bw bestritt aber in der Berufungsverhandlung über Vorhalt aus­drücklich, den Lenker absichtlich verfolgt zu haben, obwohl er auf dem Weg sogar nahe seiner Wohnadresse vorbeigekommen war und die Fahrt­strecke nicht die nächstgelegene nach Wartberg/A. war. Er gab aber dem Ml gegenüber zu, am Nachmittag und nach dem Heimkommen Bier getrunken zu haben, zumal er auch nach Alkohol roch. Aufgrund der darauf gegründeten Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung – der Bw war nach Aussage von GI S merklich alkoholisiert, aber nicht in einem Ausmaß, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, die Situation richtig einzuschätzen und sich dem­gemäß zu verhalten – forderte der Ml den Bw zu einem Alkoholvortest auf, zu dem sich der Bw bereiterklärte. Er beblies nach eigenen Aussagen dreimal, nach Aussagen des Ml und von GI S fünfmal das Vortestgerät, brachte aber keinen Atemalkoholwert zustande, weil er nach den Schilderungen der Beamten ständig auf das Mundstück biss und es nach ihrem Eindruck offenbar darauf anlegte, kein Ergebnis zustandezubringen.

Nach dem – trotz mehrmaliger Anweisung, wie der Test auszuführen sei – fünften ergebnislosen Blasversuch forderte der Ml den Bw zu einer Atem­luftalkoholunter­suchung mittels Alkomat auf, der im Streifenwagen mitgeführt wurde. GI S ging zum Polizeifahrzeug, um den Alkomaten betriebsbereit zu machen. Der Ml bemerkte dem Bw gegenüber, dass er, wenn er weiter so offensichtlich ungeeignete Blasversuche machen werde, mit dem Alkomaten auch kein Ergebnis erzielen werde, und wenn er das weiterhin vorhabe, könnten sie sich die Zeit sparen, weil das dann eine Verweigerung des Alkotests sei, worauf der Bw ausdrücklich antwortete, dann blase er nicht hinein. Dabei blieb er auch trotz entsprechender Belehrung und verließ unter wüsten Beschimpfungen der beiden Zeugen den Vorplatz in Richtung Terrasse, obwohl die Amtshandlung noch nicht für beendet erklärt worden war.

Der Zeugin R, die den Vorfall nach eigenen Aussagen von der Terrasse aus beobachtet, aber nichts von den Gesprächen gehört hatte, zeigte der Ml die immer noch in seiner Hand befindlichen Papiere des Bw und teilte der Zeugin R mit, er werde die Papiere ins Fahrzeug des Bw legen, was er auch tat. Dann fuhren die Beamten weg. Dieses Wegfahren nahm offenbar die Zeugin D wahr, die im Nebenhaus wohnende Tochter des Bw, die daraufhin zum Haus ihrer Eltern kam und ihren Vater bei seinem Pkw antraf.

Die Zeugin R bestätigte die Fahrt nach Wartberg/A., bei der sie Beifahrerin des Bw war, betonte aber, der unbekannte Lenker und der Bw hätten sich vor dem Wegfahren noch die Hand gegeben. Sie habe gesehen, dass der Bw ein Testgerät beblasen habe, habe aber von den unten geführten Gesprächen nichts gehört, dh auch keine Aufforderung zum Alkotest. Ob GI S während der Amtshandlung beim Streifenfahrzeug hantiert habe, konnte sie nicht sagen. Der Beamte habe ihr gezeigt, dass er die Papiere ins Fahrzeug lege; ihr Gatte sei zu dieser Zeit noch unten gewesen.

 

Der Bw betonte in der Berufungsverhandlung, er habe nie den Garagenvorplatz verlassen und sei nach drei für ihn unerklärlichen Fehlversuchen nicht zum Alkotest aufgefordert worden, sondern der Ml habe ihm erklärt, er werte sein Verhalten als Verweigerung des Alkotests; daraufhin sei die Amtshandlung abgebrochen worden und die Beamten weggefahren. Seine Tochter sei erst gekommen, nachdem die Beamten weggefahren waren, und habe ihn sogar noch beim Pkw angetroffen. Nachdem er nie zum einem Alkotest mittels Alkomat auf­ge­fordert worden sei, habe er diesen auch nicht verweigert. Die Ausdrücke und Beschimpfungen, die die Beamten ihm zugeschrieben hätten, seien nicht von ihm; er wisse gar nicht, woher die Beamten solche Ausdrücke hätten. 

 

Der Unabhängigen Verwaltungssenat gelangt in freier Beweiswürdigung zur Auffassung, dass der Bw, der die Fahrt in Richtung Wartberg samt dem Streit mit dem ihm persönlich völlig unbekannten Anzeiger nie abgestritten hat, zum Zeitpunkt der Aufforderung des Ml zum Alkoholvortest schon aufgrund des zugestandenen und offensichtlichen Bierkonsums Alkoholisierungssymptome aufgewiesen hat, die die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung, die auch der Anzeiger bei der PI Pregarten geäußert hat, nachvollziehbar machen. Aus welchen Gründen der Vortest kein Ergebnis erbrachte, bleibt letztlich dahin­gestellt und war jedenfalls die Aufforderung zum Alkotest als gesetzlich vorgesehener nächster Schritt gerechtfertigt. Glaubwürdig sind hier die beiden Beamten, die eine vom Ml ausgesprochene Aufforderung zum Alkotest bestätigt haben, zumal auch GI S zum Polizeifahrzeug ging, um das Testgerät, das ca 20 Minuten braucht, betriebsbereit zu machen. Auch wenn sich die Zeugin R daran nicht erinnern konnte/wollte/durfte, ist die Aussage des Bw, die Beamten hätten nach seinem dritten ergebnislosen Blasversuch wortlos die Amtshandlung verlassen und er sei überrascht dagestanden, zumal der Beamte die Papiere nicht ihm ausgehändigt, sondern sie in sein Fahrzeug gelegt habe, völlig unglaub­würdig. Die von den Beamten geschilderten Schimpfausdrücke, die im übrigen auch der unbekannte Anzeiger ähnlich geschildert hat, sind ebenso glaubhaft, auch wenn der Bw das abgestritten hat. Die von diesem geschilderte Vorgangsweise des Abbruchs einer Amtshandlung durch die Beamten ist hingegen weder gesetzlich gedeckt noch bei einem Polizeibeamten, noch dazu im Dienstgrad der beiden Zeugen, überhaupt denkbar; diese Schilderungen dürften eher der Fantasie des Bw zuzu­ordnen sein, wobei auch die Aussage der Zeugin R, sie habe nichts gehört, obwohl sie direkt oberhalb gestanden ist, wohl als die der Ehegattin des Bw zu verstehen ist, auch wenn nicht gänzlich auszuschließen ist, dass sie schlecht hört.

 

Der Ml und GI S haben übereinstimmend und glaubhaft geschildert, dass der Bw zunächst richtig hineinzublasen begonnen, dann aber "eigenartig auf das Mund­stück gebissen" hat, wobei er es nach dem Eindruck von GI S "darauf angelegt" hat, kein Ergebnis zustandezubringen. Daraufhin sei er mehrmals vom Ml darauf hingewiesen worden, wie er hineinzublasen habe bzw dass er stärker hinein­blasen solle, was der Bw ebenso bestätigt hat, wie dass ihm der Ml gesagt hat, dass seine Vorgangsweise als Verweigerung anzusehen sei. Der Bw hat in der Berufungsverhandlung auch bestätigt, dass ihm GI S erklärt habe, was eine Verweigerung sei und welche Folgen eine solche im Hinblick auf einen Führer­schein­entzug habe. Die von GI S bestätigte Äußerung des Ml, wenn der Bw weiterhin vorhabe, derart unquali­fizierte Blasversuche mit dem Alkomat zu machen bzw "nicht ordentlich" hineinzublasen, werde auch dieser Test nichts ergeben und sein Verhalten als Verweigerung anzusehen sein, sodass man die Zeit gleich sparen könne, ist als Unmutsäußerung anzusehen, wobei aber keinesfalls darin eine Absicht erkennbar ist, dass der Alkomattest nicht gemacht würde, zumal auch GI S währenddessen dabei war, den Alkomat vorzubereiten. Angesichts der eindeutig zu verstehenden Aussage des Bw, dann blase er da nicht hinein und es sei ihm egal, wenn ihm der Führerschein dann von der Behörde abgenommen werde, die Beamten sollten sich den Führerschein in den A...  schieben, ist ohne jeden Zweifel davon auszugehen, dass der Bw nicht die Absicht hatte, einen ordnungsgemäßen Alkotest durchzuführen, sodass zu Recht von einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat ausgegangen wurde.

Zur Aussage des Bw, er habe die Amtshandlung nicht verlassen und sei sogar noch beim Pkw gewesen, als seine Tochter nach dem Wegfahren der Beamten gekommen sei, ist zu sagen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Bw beim Wegfahren der Beamten schon auf der Terrasse war – diesbezüglich ist die Aussage der Zeugin R glaubwürdig – sondern nach der Aussage der Beamten hat der Bw sich unter eindeutig als Ausdruck seines Unwillens zu verstehenden Beschimpfungen vom Gespräch entfernt, was auch zur Folge hatte, dass GI S die Papiere ins Fahrzeug des Bw legte. Dass dieser später, als die Zeugin D kam, sich die Papiere aus seinem Fahr­zeug holte, ist denkbar, zur Widerlegung der Aussagen der Beamten aber nicht geeignet. Auf die neuerliche Einvernahme der Zeugin D wurde verzichtet und ist diese auch entbehrlich, weil die Tochter erst nach dem Wegfahren der Beamten zum Haus kam und zur Amtshandlung selbst keine Aussage machen konnte.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2a StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (weiters) berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf den Verdacht der Beein­trächtigung durch Alkohol zu überprüfen. Ergibt die Über­prüfung der Atemluft den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol oder wird die Überprüfung verweigert, haben die genannten Organe eine Unter­suchung der Atemluft gemäß Abs.2 vorzunehmen.

Gemäß § 5 Abs.2 Z1 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträch­tigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Sowohl der Ml wie auch GI S sind für Amtshandlungen gemäß § 5 StVO besonders geschult und von der Erstinstanz ermächtigt. Die vom Ml aufgrund der beim Bw festgestellten Alkoholisierungssymptome und seines augenscheinlichen und zugestandenen Bierkonsums ausgesprochene Aufforderung zunächst zum Vortest und, als dieser nichts ergeben hat, zum Alkotest standen mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang. Dass die Aufforderung zu Alkotest im Sinne einer Atemluftalkoholuntersuchung mit dem mitgeführten Alkomaten an den Bw ausdrücklich ergangen ist, besteht seitens des Unabhängigen Verwaltungs­senates kein Zweifel – ebensowenig daran, dass der Bw diesen aus­drücklich verweigert hat, indem er wörtlich erklärte, er blase da nicht hinein.

Damit hat der Bw den ihm – nunmehr gemäß § 44a Abs.1 VStG ergänzt im Hinblick auf die bereits in der Anzeige enthaltenen und dem Bw am 7. September 2010 zur Kenntnis gebrachten Fahrtstrecke und Fahrzeit – zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungs­übertretung zu verantworten.   

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 1.600 Euro bis 5.900 Euro Geldstrafe, für den Fall der Unein­bringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die von der Erstinstanz verhängte Strafe stellt damit nicht nur die gesetzlich bestimmte und daher auch nicht unterschreitbare Mindeststrafe dar, sondern ist diese unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG auch dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung ange­messen, wobei die verwal­tungs­strafrechtliche Unbescholtenheit des Bw als Milderungsgrund und das Fehlen von erschwerenden Umständen berücksichtigt wurde. Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Bw (nach eigenen Angaben 1.100 Euro netto monatlich, Sorgepflichten für die Ehegattin, Vermögen) steht es ihm frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen.

Die §§ 20 und 21 VStG waren mangels Vorliegen der gesetzlichen Vorgaben nicht anzuwenden. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

 

 

Beschlagwortung:

 

Alkotest nach ergebnislosem Abbruch des Vortests wörtlich verweigert -> Einstellung