Linz, 17.06.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 1. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwälte X, Y, Z gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. Juni 2010, Gz. 0037353/2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass er am 12.8.2009 auf der Baustelle X, die ungarischen Staatsangehörigen X und Y mit dem Montieren von Rigipsteilen beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 20.8.2009, auf die Rechtfertigung des Bw vom 5.10.2009, die Stellungnahme des Finanzamtes Linz vom 11.1.2010 und eine weitere Stellungnahme des Bw vom 12.3.2010. Ausgeführt wird unter anderem:
"In Ihrer Niederschrift haben Sie selbst angegeben, dass lediglich zwischen Ihrer Firma und der Firma Y als Auftraggeber ein Vertragsverhältnis abgeschlossen worden sei. Zwischen Ihnen und den angeblichen Subunternehmern gab es keinerlei vertragliche Vereinbarung und war diesen auch kein bestimmtes Werk zuordenbar. Diese erbrachten lediglich Arbeitsleistungen auf der kontrollierten Baustelle. Die Ausländer haben sich nach Ansicht der Behörde einzig und allein deshalb Gewerbescheine ausstellen lassen (ausgestellt beide am 05.05.2008) um diese bei Kontrollen vorlegen zu können. Die beiden Ausländer waren weiters organisatorisch hinsichtlich Arbeitszeit in den Ablauf bei ihrer Firma eingegliedert und wirtschaftlich von Ihnen abhängig. Außerdem mussten etwaige Abwesenheiten sowohl mit Ihnen als auch der Firma Y abgestimmt werden."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten und wird dazu im Einzelnen wie folgt ausgeführt:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Berufungswerber zur Last gelegt, als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma X verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich zu sein, dass er als Arbeitgeber am 12.8.2009 zwei ungarische Staatsangehörige in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis gegen Entgelt beschäftigt habe, obgleich für diese Arbeitnehmer keine arbeitsrechtliche Genehmigung erteilt wurde.
Über den Berufungswerber wurde deshalb eine Gesamtgeldstrafe von € 2.000,00 verhängt.
In der Begründung wird ausgeführt, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt aufgrund vorgenommener Erhebungen von einem Organ des Finanzamtes Linz festgestellt worden sei. Aufgrund der eigenen Verantwortung sei erwiesen, dass lediglich zwischen dem Berufungswerber und der Firma Y ein Vertragsverhältnis bestehe. Ein Vertragsverhältnis zwischen dem Berufungswerber und den beiden ungarischen Staatsangehörigen sei nicht erwiesen. Die Gewerbescheine der beiden ungarischen Staatsangehörigen seien nicht ausreichend. Die beiden Ausländer seien in der Firma des Berufungswerbers eingegliedert und wirtschaftlich abhängig. Es hätten weiters etwaige Abwesenheiten sowohl mit ihnen als auch mit der Firma Y abgestimmt werden müssen. Der subjektive Tatbestand sei aufgrund des festgestellten Sachverhaltes erwiesen. Die verhängte Geldstrafe sei angemessen.
Diesen Ausführungen der Erstbehörde kann aber nicht gefolgt werden.
Aufgrund der Erhebungen der Anzeigerin ist lediglich erwiesen, dass der Berufungswerber zusammen mit zwei ungarischen Staatsangehörigen auf einer Baustelle der Firma Y Montagearbeiten durchgeführt hat. Es ist weiters unbestritten, dass der Berufungswerber zur Durchführung dieser Arbeiten über einen entsprechenden Gewerbeschein verfügt und weiters als Einzelunternehmer entsprechende steuerrechtliche Abwicklungen und Meldungen vornimmt.
Der Berufungswerber verfügt weiters über die notwendigen Gerätschaften zur Durchführung der Arbeiten. Die Arbeitsmaterialien wurden vom Auftraggeber Firma Y zur Verfügung gestellt.
Dieselben Voraussetzungen liegen aber auch bei den beiden ungarischen Staatsangehörigen vor.
Soweit man daher davon ausgeht, dass die gewerberechtlichen und finanzrechtlichen Voraussetzungen bei den beiden ungarischen Staatsangehörigen nur Scheinregelungen sind, müsste man daher konsequenterweise davon ausgehen, dass auch der Berufungswerber die notwendigen Voraussetzungen für eine Unternehmerschaft nicht erfüllt und wäre daher der verantwortliche Unternehmer und Gewerbeinhaber der Auftraggeber, die Firma Y.
Folgt man aber der Ansicht der Erstbehörde in Bezug auf die Stellung des Berufungswerbers, so sind auch die beiden ungarischen Staatsangehörigen selbständige Unternehmer. Die beiden ungarischen Staatsangehörigen bilden sohin mit dem Berufungswerber eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechtes und liegen daher die Notwendigkeiten eines Arbeitsverhältnisses nicht vor.
Das Gesellschaftsverhältnis der drei ungarischen Staatsangehörigen konnte zwischenzeitig sowohl handelsrechtlich als auch gewerberechtlich dahingehend geregelt werden, dass diese zusammen eine OEG bilden und auch über den notwendigen Gewerbeschein verfügen.
Ein Arbeitsverhältnis ergibt sich nicht nur, wie von der Erstbehörde und von der Anzeigerin vermeint, durch eine fehlende Rechnungslegung, keine Haftungs- und Gewährleistungsrisiken und keine Kontrolle des Arbeitsfortschritts und der Weisungsgebundenheit, sondern setzt weitere wesentliche Momente wie Art der Tätigkeit, Zeitraum der Tätigkeit, Lohnfestlegungen, Zurverfügungstellung von Arbeitsmaterialien, etc. voraus.
Derartige Regelungen im Sinne des Arbeitsverhältnisses hat das Beweisverfahren aber nicht erbracht.
Die Art der Abrechnung zwischen den drei ungarischen Staatsangehörigen und der Firma Y dokumentiert aber keinesfalls ein Arbeitsverhältnis. Für die Beurteilung einer Arbeitssituation ist ausschließlich das Geschäftsverhältnis zwischen dem Berufungswerber und den beiden ungarischen Staatsangehörigen maßgebend.
Der erteilte Auftrag wurde zwischen den drei Beteiligten entsprechend aufgeteilt. Die drei Beteiligten haben ihre eigenen Materialien für die Durchführung der Arbeiten eingesetzt. Das Betriebsergebnis wurde gemäß der gesellschaftsrechtlichen Regelung unter den drei Beteiligten aufgeteilt. Jeder der drei Beteiligten hat die notwendigen steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Abrechnungen vorgenommen.
Auch bei einer Arbeitsgemeinschaft erfolgt nicht eine gesonderte Rechnungslegung.
Das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko ist zwischen dem Auftraggeber und den drei Beteiligten im Sinne einer Arbeitsgemeinschaft entsprechend aufgeteilt.
Den Arbeitsfortschritt haben der Berufungswerber und die beiden Staatsangehörigen selber kontrolliert. Inwieweit eine Weisungsgebundenheit der beiden ungarischen Staatsangehörigen vorgelegen haben soll, ist im durchgeführten Beweisverfahren ebenfalls nicht hervorgekommen.
Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber für sich alleine gearbeitet hat. Ein Dienstverhältnis mit den beiden ungarischen Staatsangehörigen hat nicht vorgelegen und ist auch beweismäßig im Rahmen des Verfahrens nicht hervorgekommen.
Der Berufungswerber hat sohin einen Verstoß nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht gesetzt. Der Tatvorwurf ist daher unberechtigt.
Die verhängten Geldstrafen sind darüber hinaus in keiner Form nachvollziehbar.
Die Berufung ist sohin begründet und wird daher beantragt, in Stattgebung der Berufung das Straferkenntnis aufzuheben und das anhängige Verfahren einzustellen."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 12.8.2009. Darin findet sich folgende Sachverhaltsdarstellung:
"Am 12.08.2009 um 08:50 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Linz, KIAB, auf der Baustelle X, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. Bei der Kontrolle wurden die ungarischen StA
- Hr. X, geb. X
- Hr. Y, geb. X
auf der Baustelle beim Montieren von Rigipsgestellen betreten. Die o.a. Beschäftigten gaben an, selbständige Unternehmer zu sein. Auf Befragung gaben die ungarischen StA an, dass sie den Auftrag für diese Arbeiten von Herrn X erhalten haben.
Unter Betrachtung des Gesamtbildes wurde festgestellt, dass sich die o.g. ausländischen StA in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu Herrn X befinden. Berücksichtigt man den wahren wirtschaftlichen Gehalt, kann im konkreten Fall von keiner selbständigen Tätigkeit der o.g. Personen ausgegangen werden.
Für wirtschaftliche Unselbständigkeit spricht im konkreten Fall, dass die o.a. Personen
- hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt sind
- das Arbeitsmaterial vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird
- eine für einen Werkvertrag charakteristische Lieferung eines Werkes wurde nicht erbracht
- deren Arbeitsleistungen Herrn X zugute kommen.
Es liegt somit ein Verstoß nach dem AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."
Dem Strafantrag beigelegt ist eine mit dem Bw aufgenommene Niederschrift:
"1. Verstehen Sie die deutsche Sprache?
Ja
2. Können Sie diese lesen?
Ja
3. Wann sind sie nach Österreich gekommen?
Am 27.03.2008
4. Warum sind sie nach Österreich gekommen?
Zum Arbeiten
5. Aus welchem Grund haben sie in Österreich ein Gewerbe angemeldet? Zum Arbeiten
6. Wer war Ihnen bei den Behördenwegen behilflich bzw. wie viel mussten Sie dafür bezahlen?
Ja eine Freundin, sie hat mir geholfen. Sie hat mir die Ansuchen übersetzt und gedolmetscht.
7. Haben Sie für diese Kosten einen Beleg erhalten?
Ja über ca. 50 Euro
8. Wer ist ihr Auftraggeber hier auf der Baustelle?
Die Firma Y
9. Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?
Ich gemeinsam mit Herrn Y und meiner Freundin zum übersetzen.
10. Mit welchen Auftraggebern haben Sie Verträge abgeschlossen?
10.1. Name Firma Y
10.2. Anschrift Y
10.3. Ansprechperson Herr Y
10.4. Name Ph A
10.5. Anschrift E
10.6. Ansprechperson Herr K
11. Wenn Sie einen schriftlichen Vertrag unterschrieben haben:
11.1. Haben Sie diesen verstanden? Ja er wurde mir übersetzt
11.2. Welche Tätigkeiten wurden vereinbart? Montage von Trennwänden und das Verspachteln dieser.
12. Seit wann arbeiten Sie für ihren Auftraggeber?
Seit ca. 1 Jahr
13. Gibt es mündliche oder schriftliche Zusatzvereinbarungen?
Nein es wird für jede Baustelle ein eigener Vertrag aufgesetzt.
14. Was wurde vereinbart
15. Auf welchen Baustellen?
Ich war auf ca. 5 bis 6 Baustelle.
16. Wie lange sollen/wollen Sie für ihn arbeiten?
Weis ich nicht.
17. Wo wohnen Sie?
In X ich wohne dort mit meinen Kollegen
18. Wie sind Sie zu dieser Wohnung gekommen?
Über Zeitung
19. Wohnen Sie alleine? nein
19.1. Wenn nicht: Mit wem wohnen Sie zusammen?
Herrn X
Herrn X
20. Wer ist der Vermieter der Wohnung?
X
21. Wem müssen Sie die Miete bezahlen?
JA 560 Euro und Betriebskosten
22. Wo ist der Standort Ihres Gewerbes?
H, Linz das war meine erste Wohnung
23. Welche Werkzeuge brauchen Sie für die Ausübung ihres Gewerbes? Bohrmaschine, Akkuschrauber, Schweißapperat, Leiter, Winkelschleifer,....
24. Wer stellt dieses Werkzeug zur Verfügung?
Das gehört alles mir.
25. Wer stellt Ihnen das Arbeitsmaterial zur Verfügung
Von der Firma Y
26. Kaufen sie Arbeitsmaterial ein?
Nein
27. Wer sagt ihnen, auf welcher Baustelle Sie arbeiten sollen?
Das steht im Vertrag
28. Wer sagt ihnen, wo Sie auf dieser Baustelle arbeiten sollen?
Wir machen hier die Ganze Baustelle. Manchmal haben wir zum Beispiel nur einen Stock. Der Bauleiter der Firma gibt dann vor ob wir von oben nach unten oder andersrum arbeiten.
29. Wer sagt Ihnen, welche Arbeiten Sie ausüben sollen?
Der Bauleiter der Baufirma
30. Haben Sie Mitarbeiter?
Ja einen, Herrn X
31. Werden Sie bezüglich der Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert? Nein die Arbeit kontrolliert der Bauleiter der Firma
32. Müssen Sie sich bei Arbeitsbeginn und Arbeitsende melden? Nein wir können kommen und gehen wann wir wollen
32.1. Wenn ja, bei wem?
33. Können sie kommen und gehen wann Sie wollen?
ja
34. Müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen?
Nein wenn ich Krank bin machen es meine Kollegen und auf Urlaub gehe ich nur wenn wir keine Arbeit haben; der Firma Y muss ich nichts sagen.
35. Können sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?
Ja
36. Welches Entgelt bekommen Sie?
Ich reche mir der Firma Y nach m2 ab, es gibt für die verschieden Arbeiten verschiede Preis. Diese Baustelle macht insgesamt ca. 40.000 Euro aus.
37. In welcher Form wird abgerechnet?
Ich schicke alle 2 Wochen eine Rechung an die Firma Y
38. Wann und wie und von wem wird ausbezahlt?
Die Rechungssumme bekomme ich dann überwiesen
39. Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko?
Ich wenn etwas kaputt geht oder ich schlecht gearbeitet habe muss ich es zahlen.
40. Haben Sie bereits Rechungen gelegt?
Ich habe schon cirka 20 Rechungen geschrieben auf allen Baustellen zusammen.
41. Beziehen sie außer den Einkünften aus dem Werkvertrag noch andere
Einkünfte?
Nein keine außer den Werkverträgen
42. Sind sie in Österreich sozialversichert? Ja
43. Zahlen sie in Österreich Steuern? Nein, mein Steuerberater hat gesagt ich muss für letztes Jahr keine Steuern zahlen weil ich bei Y angemeldet sein hätte müssen. Für dieses Jahr werde ich aber Steuern zahlen müssen die muss ich aber erst nächstes Jahr zahlen.
44. Wer ist ihr Steuerberater?
X und Partner
45. Wie kommen sie auf die Baustelle?
Ich komme mit meinem Auto (Transporter Iveco) und nehme meine Arbeiter mit. Die anderen beiden Selbstständigen kommen auch gemeinsam mit ihrem eigenen Auto (Golf Kombi VW)
46. Sind sie hier der Vorarbeiter?
Ja
47. Wer sagt den beiden Andern Selbstständigen was sie machen sollen?
Das mache ich
48. Haben die Beiden auch einen Vertrag mit der Firma Y?
Nein die haben einen Vertrag mit mir. Ich werde diese nachreichen.
49. Besitzen sie in ihrem Herkunftsland einen entsprechenden Gewerbeschein?
In Ungarn hatte ich eine GmbH."
In den Personenblättern gaben die Ausländer an:
X X:
Er arbeite für die Firma X und sei dort als Trockenbauer beschäftigt seit 5.5.2008.
X X:
Er arbeite für die Firma X und sei als "Gipszkartonszerelö" beschäftigt seit 5.5.2008. Sein Chef heiße X.
Mit Schreiben vom 5.10.2009 rechtfertigte sich der Bw wie folgt:
"Die mir angelastete Übertretung habe ich nicht begangen.
Zur vorliegenden Niederschrift ist zunächst festzuhalten, dass diverse Punkte widersprüchlich festgehalten wurden.
Es ist zunächst unklar, ob nunmehr der Niederschrift ein Dolmetscher beigezogen wurde oder nicht. Es ist weiters nicht erkennbar, ob die Niederschrift mit Tonband festgehalten wurde bzw. in Kurzschrift. Weiters wird in der Niederschrift festgehalten, dass die Niederschrift einerseits vorgelesen oder mit Tonband wiedergegeben wurde; gleichzeitig wird aber festgehalten, dass auf die Verlesung der Niederschrift oder auf die Wiedergabe des Tonbandes verzichtet wurde.
Grundsätzlich ist aber festzuhalten, dass die vorliegende Niederschrift als unzureichend anzusehen ist, nachdem der Beschuldigte der deutschen Sprache in keinem ausreichenden Maße mächtig ist. Es wird sogar in der Niederschrift mehrfach erwähnt, dass dem Beschuldigten die Verträge, Vereinbarungen, etc. mit österreichischen Unternehmen übersetzt wurden. Aufgrund dieser Sachlage hätte sohin der Einvernahme ein geeigneter Dolmetscher beigezogen werden müssen.
Auch bei den Herren X und X hätte die aufnehmende Behörde zur Befragung Dolmetscher beiziehen müssen.
Ein Verstoß nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz liegt, wie ausgeführt, nicht vor.
Der Beschuldigte und auch die Herren X und X sind selbständige Unternehmer mit eigenem Gewerbeschein und eigener Finanznummer.
Grundsätzlich war vorgesehen, eine entsprechende Gesellschaft im Einzelnen zu gründen. Nachdem dies laut Auskunft der zuständigen Stellen nicht möglich war, musste eine Regelung dahingehend gefunden werden, dass der Beschuldigte und die beiden Herren X und X als Gemeinschaft bürgerlichen Rechtes tätig werden.
Die Auftragssituation gegenüber der Firma Y musste deshalb in der vorliegenden Form gefunden werden, da die Firma Y lediglich eine Abrechnungsstelle gewünscht hat. Die beiden Herren X und X sind sohin als Subunternehmer tätig bzw. erfolgt die Abrechnung über die Verrechnung des Beschuldigten. Die Arbeitseinteilung erfolgt frei durch die beiden Herren, ähnlich der Situation des Beschuldigten gegenüber der Firma Y. Die beiden Herren arbeiten mit Eigenmaterial und mit eigenen Maschinen. Die Arbeitseinteilung erfolgt frei. Die beiden Herren sind weiters auch selber auf Basis eines Selbständigen sozialversichert.
Es ist aufgrund dieser Umstände nicht nachvollziehbar, warum die anzeigende Behörde zu einer gegenteiligen Ansicht gekommen ist. Alleine die vorliegenden Urkunden widersprechen der Ansicht der anzeigenden Behörde. Bei Vorliegen einer Partnerschaft ist nicht nachvollziehbar, in welcher Form die Herren X und X in ihren Entscheidungen eingeschränkt sein sollen.
Geht man von der Ansicht der anzeigenden Behörde aus, würde dies bedeuten, dass auch der Beschuldigte nicht als Selbständiger gesehen werden kann, sondern als quasi Selbständiger unter der Aufsicht der Firma Y.
Es ist weiters auch nicht richtig, dass das Arbeitsmaterial vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass gerade in der Branche für Trockenverlegungen es durchaus üblich ist, dass der Hauptauftraggeber die Materialien zur Verlegung zur Verfügung stellt. Im gegenständlichen Falle wurden die Materialien sowohl dem Beschuldigten als auch den beiden mittätigen Partnern seitens des Hauptauftraggebers Firma Y übergeben.
Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass seitens des Beschuldigten das Arbeitsmaterial zur Verfügung gestellt wurde.
In der Trockenverlegungsbranche ist es weiters üblich, die Leistung durch Einbau des Materials vom Hauptauftraggeber zu erbringen. Es ist nicht nachvollziehbar, welche Art von Leistung die anzeigende Behörde erwartet, damit kein Verstoß nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt.
Dieselben Voraussetzungen liegen auch bei der Frage vor, wem die Arbeitsleistungen zugute kommen.
Der Beschuldigte und die beiden Mittätigen sind tatsächlich Geschäftspartner.
Die Arbeitsleistungen kommen daher nicht ausschließlich dem Beschuldigten zu, sondern erbringen die drei Partner gegenüber dem Auftraggeber, der Firma Y, die notwendigen Arbeitsleistungen.
Der Umstand, dass seitens der Firma Y eine besondere Art der Abrechnung und Leistung vereinbart wurde, kann nicht zu Lasten des Beschuldigten und der beiden mittätigen Partner gehen.
Geht man von der Ansicht der anzeigenden Behörde aus, würde dies bedeuten, dass auch der Beschuldigte unselbständig tätig ist. In diesem Falle kann er aber auch gegenüber den beiden Partnern nicht als Verantwortlicher nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gesehen werden.
Beweis: Auskünfte der Wirtschaftskammer, Gewerbescheine,
Auskünfte bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft,
Auskünfte beim zuständigen Finanzamt betreffend X und X,
Auftragsunterlagen der Firma Y,
Abrechnungen,
zeugenschaftliche Einvernahmen von X, X, X und X, X, X unter Beiziehung eines Dolmetschers für die ungarische Sprache
Aufgrund der dargelegten Umstände ist sohin ein Verstoß nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht gegeben und wird daher beantragt, das gegenständliche Verfahren einzustellen."
Mit Schreiben vom 11.1.2010 nahm das Finanzamt Linz wie folgt Stellung:
"Folgende Punkte sprechen für eine nicht selbständige Tätigkeit der Herrn X und X:
· Es erfolgt keine Rechnungslegung.
· kein Haftungs- und Gewährleistungsrisiko
· Sie unterliegen den Weisungen, sowie der Kontrolle des Herrn X und sind somit als arbeitnehmerähnlich anzusehen.
· Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der 'Arbeitnehmerähnliche' in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu."
Mit Schreiben vom 12.3.2010 nahm der Bw wie folgt Stellung:
"Den Darstellungen der Anzeigebehörde kann nicht gefolgt werden.
Ohne Hinweis auf irgendwelche Beweisergebnisse oder rechtliche Grundlagen werden Punkte dargelegt, die auf eine nicht selbständige Tätigkeit der Herren X und X hinweisen sollen.
Die beiden Herren X und X verfügen über eigene Gewerbeberechtigungen. Diese haben die Aufträge seitens des Hauptauftraggebers übernommen. Die Arbeiten wurden in eigener Verantwortung und eigener Berechtigung abgewickelt. Beide Herren verfügen auch über entsprechende steuerliche Grundlagen.
Die Rechnungslegungen erfolgen gegenüber dem Hauptauftraggeber bzw. als Subunternehmer des Beschuldigten mit Rechnungslegung gegenüber dem Subunternehmer. Es werden diese Rechnungen auch steuerlich und buchhalterisch entsprechend aufgenommen und abgewickelt.
Ein Haftungs- und Gewährleistungsrisiko muss nicht ausdrücklich vereinbart werden. Es gibt dazu entsprechende gesetzliche Grundlagen.
Es ist nicht nachvollziehbar, in welcher Weise die beiden Herren X und X den Weisungen des Beschuldigten unterliegen. Eine Abklärung des Umfanges des Auftrages sind keine unternehmerischen Weisungen. Die beiden Herren unterliegen auch nicht – ausgenommen der gesetzlichen Haftungs- und Gewährleistungsrisken – der Kontrolle des Beschuldigten.
Es kann weiters auch nicht ersehen werden, worin eine wirtschaftliche Abhängigkeit und sohin eine arbeitnehmerähnliche Situation vorgelegen hat. Die Arbeiten liegen ausschließlich und alleine im Verantwortungsbereich der beiden Herren. Darüber hinaus arbeiten die beiden Herren auch mit eigenem Material bzw. mit Material, das vom Hauptauftraggeber zur Verfügung gestellt wurde und mit eigenen Maschinen und Geräten.
Die gegenteilige Darstellung des Finanzamtes Linz ist daher in keiner Form gegeben und auch durch die Beweisergebnisse nicht bestätigt.
Die Herren X und X sind keine Dienstnehmer des Beschuldigten bzw. auch keine dienstnehmerähnlichen Mitarbeiter des Beschuldigten.
Es wird daher der Antrag auf Einstellung des Verfahrens wiederholt."
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er und seine beiden Kollegen hätten seit 2008 für die Firma Y als Selbstständige mit entsprechenden Gewerbescheinen gearbeitet.
Gegenüber der Firma Y sei der Bw im eigenen Namen aufgetreten, da die Firma Y nur einen Vertragspartner gewünscht habe. Zwischen dem Bw und den beiden Ausländern sei jedoch vereinbart gewesen, dass sie sich die Aufträge gleichberechtigt teilen würden, was jeweils auch geschehen sei. Die Aufteilung sei nach im Vorhinein genau abgegrenzten Teilen (insbesondere etwa nach Stockwerken) erfolgt. Es sei nach Quadratmetern abgerechnet worden, wobei der Bw aus der Arbeit seiner Kollegen keinen Gewinn gezogen habe. Der Bw habe denselben Quadratmeterpreis veranschlagt, wie seine Kollegen. Die beiden Ausländer hätten gegenüber dem Bw Rechnung gelegt (Beispiele wurde vorgelegt). Der Bw sei nie Vorarbeiter seiner Kollegen gewesen, es habe vielmehr Gleichberechtigung geherrscht. Die beiden Ausländer hätten über eigenes Kleinwerkzeug und Pkw verfügt und seien steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlich als Selbstständige erfasst gewesen. Mittlerweile sei eine OG gegründet worden.
Die beiden gegenständlichen Ausländer bestätigen die Darstellung des Bw.
Der Vertreter des Finanzamtes und der Vertreter des Bw beantragten die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, da gegenständlich keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG, sondern ein gleichberechtigtes Zusammenwirken vorgelegen sei.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Der Unabhängige Verwaltungssenat tritt dem Standpunkt der Parteienvertreter nicht entgegen. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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