VwSen-401115/5/WEI/Sta

Linz, 21.06.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des X X, geb. X, derzeit Schubhaft im Polizeianhaltezentrum Wels, vertreten durch X W. X, Rechtsanwalt in X, X, vom 15. Juni 2011 wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Urfahr-Umgebung zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 135/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage vom nachstehenden Gang des Verfahrens und Sachverhalt aus:

1.1. Mit Mandatsbescheid vom 15. April 2011, Zl. Sich-40-10406, ordnete die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden nur Bf) die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an. Eine Bescheidausfertigung wurde dem der Behörde vorgeführten Bf am 15. April 2011 übergeben. Dieser verweigerte aber die Unterschrift. Er wurde in der Folge ins Polizeianhaltezentrum (PAZ) Wels zum Vollzug der Schubhaft überstellt.

1.2. Die belangte Behörde ging im Schubhaftbescheid vom folgenden Sachverhalt aus:

"Sie sind nigerianischer Staatsangehöriger. Sie reisten am 03.10.2003 mit einem PKW illegal in das Bundesgebiet von unbekannt kommend ein und stellten am 03.10.2003 einen Asylantrag. Mit Bescheid des Bundesasylamtes (lt. AI richtig: des Unabhängigen Bundesasylsenats) vom 07.05.2008, Zl.: 248.105/0/13E-II/06/04 wurde ihr Asylantrag rechtskräftig abgewiesen und mit Beschluss des VWGH vom 11.11.2010, Zl. 2008/20/0426-7, die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 04.01.2011, G.Z.: 1-1049333/FRB/11, wurde die Ausweisung rechtskräftig ausgesprochen. Sie halten sich daher seit diesem Zeitpunkt illegal im Bundesgebiet der Republik Österreich auf.

Anlässlich einer Kontrolle in Walding auf der B 127, Höhe Tankstelle Eder, am heutigen Tag, Sie waren Beifahrer im LKW, VW, Kennz. X, wurden Sie auf Ihre Identität überprüft und dabei festgestellt, dass Sie derzeit keinen Wohnsitz in Österreich haben. Weiters wurde festgestellt, dass Sie völlig mittellos sind.

Sie verfügen über keinerlei Wohnsitz im Bundesgebiet, sind nirgendwo gemeldet und verfügen auch über keine finanziellen Mittel.

Des weiteren gehen Sie nach Ihren eigenen Angaben keiner Arbeit nach und haben keine familiären Bindungen in Österreich.

Sie verfügen auch über keinerlei Reisedokument. Ihre Identität beruht lediglich auf Ihren Angaben vor dem Bundesasylamt. Sie verfügen auch über keine familiären oder verwandtschaftlichen Beziehungen in Österreich."

Die belangte Behörde führte offenbar irrtümlich als Rechtsgrundlage für die Schubhaft den § 76 Abs 2 Z 1 FPG an, meinte der Sache nach aber den Schubhaftgrund des § 76 Abs 1 FPG, wie sich aus dem oben wiedergegebenen Sachverhalt im Schubhaftbescheid klar ergibt.

Von einem gelinderen Mittel nahm die belangte Behörde Abstand, weil der Bf über keinen Wohnsitz oder Unterkunft und auch über kein Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verfüge. Auf Grund des illegalen Aufenthalts bestehe beim Bf die Gefahr des Abtauchens in die Illegalität und der Bestreitung des Lebensunterhalts durch ungesetzliche Aktivitäten. Aktenkundig habe er auch Vorladungen nicht Folge geleistet.

1.3. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche Sachverhalt:

Dem Anhalteprotokoll der Polizeiinspektion (PI) X vom 15. April 2011, Zl. E1/4493/2011-Beis, ist zu entnehmen, dass der Bf bei seiner Überprüfung auf der B 127 den von der BPD Linz am 17. Oktober 2008 ausgestellten österreichischen Führerschein Nr. X der Klasse B, ein Mobiltelefon Mobistel, eine Geldbörse und 201,51 Euro Bargeld sowie div. Kundenkarten mit sich führte.

Der Asylinformationsdatei (EDV-Zahl 03 30.056) ist zu entnehmen, dass der Bf

am 3. Oktober 2003 über unbekannt mit PKW in Österreich illegal einreiste und noch am gleichen Tag mit den Identitätsangaben X X, geb. X, Staatsangehöriger von Nigeria der Volksgruppe Ibo, einen Asylantrag stellte. Er erhielt eine vorläufige Aufenthaltsberechtigungskarte und wurde als Asylwerber zunächst in Bundesbetreuung in Bad Kreuzen untergebracht. In der Folge hatte er verschiedene Unterkünfte im Rahmen der Grundversorgung von Asylwerbern. Zuletzt war er laut Betreuungsdaten in X, X, untergebracht.

Mit Bescheid des Bundesasylamts vom 10. Februar 2004 wurde über den Asylantrag negativ entschieden. Mit Berufungsbescheid des X vom 7. Mai 2008, Zl. 248.105/0/13E-II/06/04, wurde ebenfalls negativ über das Asylbegehren entschieden. Der dagegen erhobenen Beschwerde an den Verwaltungsgerichthof erkannte dieser zunächst mit Beschluss vom 23. Juni 2008, Zl. AW 2008/20/0397-2, die aufschiebende Wirkung zu. Schließlich lehnte der Verwaltungsgerichthof aber die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 11. November 2010, Zl. 2008/20/0426-7, ab. Die vorläufige Aufenthaltsberechtigung des Bf wurde laut Asylinformationsdatei am 30. November 2011 widerrufen.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion (BPD) Linz vom 4. Jänner 2011, Zl. 1-1049333/FRB/11, wurde gegen den Bf wegen seines unrechtmäßigen Aufenthalts eine Ausweisung erlassen. Dieser Bescheid konnte ihm noch an der Adresse X, X, zugestellt werden. Er erwuchs laut Fremdeninformationsdatei mit 25. Jänner 2011 in Rechtskraft.

Im Jahr 2010 wurde der Bf für mehrere Termine zur Identitätsprüfung durch eine nigerianische Botschaftsdelegation im PAZ Wien, Hernalser Gürtel, geladen. Die Termine für den 6. August 2010 und den 8. Oktober 2010 kamen wegen Krankmeldungen des Bf nicht zustande. Ein weiterer Ladungsbescheid der BPD Linz vom 31. Jänner 2011 für den 18. Februar 2011 konnte dem Bf zwar zugestellt werden, der Termin wurde aber von der nigerianischen Botschaft storniert. Nach Mitteilung des Stadtpolizeikommandos Linz vom 1. März 2011 sollte eine weitere Ladung für eine Identitätsprüfung am 11. März 2011 zugestellt werden, der Bf hatte sich aber seit dem 18. Februar 2011 von seinem Wohnsitz in X, X, nach unbekannt abgemeldet. Eine Anfrage des Oö. Verwaltungssenats im zentralen Melderegister per 21. Juni 2011 (vgl ZMR-Auskunft ON 4) hat die Meldung des Bf bis 18. Februar 2011 in der X ergeben. Danach scheint der Bf erst wieder seit 15. April 2011 mit Unterkunft im PAZ Wels in der Dragonerstraße 29 in Wels auf. Sein Aufenthalt nach dem 18. Februar 2011 war den Fremdenpolizeibehörden bis er zum 15. April 2011 nicht bekannt. An diesem Tag wurde er zufällig von Beamten der PI X als Beifahrer im LKW Kz X in Walding auf der B 127 auf Höhe der Tankstelle Eder angetroffen und einer Personenkontrolle unterzogen. Wegen seines unrechtmäßigen und unsteten Aufenthalts und der bestehenden rechtskräftigen Ausweisung wurde er festgenommen und der belangten Behörde vorgeführt.

Mit Schreiben vom 21. April 2011 ersuchte die belangte Behörde das Bundesministerium für Inneres (BMI) einen Termin zur Vorführung des Bf zur Erlangung eines nigerianischen Heimreisezertifikates zu erwirken. Mit E-Mail vom 26. April 2011 gab das zuständige Referat den 13. Mai 2011 um 12:00 Uhr im PAZ Wien bekannt. Die Vorführung unterblieb dann allerdings, weil der nigerianische Konsul den Termin absagte (E-Mail des BMI vom 12.05.2011).

Mit E-Mail vom 18. Mai 2011 ersuchte die belangte Behörde das BMI dringend, den Bf für die nächsten Termine mit der nigerianischen Delegation vorzumerken. Mit E-Mail vom 31. Mai 2011 teilte das Referat des BMI den 10. Juni 2011 zur Identitätsprüfung im PAZ Wien durch eine nigerianische Delegation mit. Die belangte Behörde organisierte die Vorführung und der Termin wurde auch tatsächlich wahrgenommen. Über Ersuchen der belangten Behörde vom 14. Juni 2011 wurde dem Bf der Verlängerungsgrund nach § 80 Abs 4 Z 2 FPG für die Schubhaft zur Kenntnis gebracht, weil das Ergebnis des Interviews noch abgewartet werden müsse.

Mit E-Mail vom 16. Mai 2011 teilte das Referat II/3/c des BMI mit, dass der Bf von Vertretern der nigerianischen Botschaft nach Name, Herkunft, Geburtsort, Dokumente, Aufenthaltsdauer und Asylverfahren in Österreich gefragt worden sei. Er habe angegeben Staatsangehöriger von Nigeria zu sein. Die belangte Behörde erfuhr ergänzend von Frau X vom zuständigen Referat des BMI, dass eine Entscheidung betreffend Heimreisezertifikat ca 3 Wochen ab Vorführung dauert. Über telefonische Urgenz der belangten Behörde konnte nach weiterer Intervention der zuständigen Beamtin des BMI von der nigerianischen Botschaft eine Beschleunigung mit der Zusage erwirkt werden, dass das Heimreisezertifikat für den Bf bereits in der nächsten Woche (25. Kalenderwoche) ausgestellt werden wird.

1.4. Mit der beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 15. Juni 2011 per Telefax eingelangten Eingabe hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde erhoben und die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der gesamten Anhaltung in Schubhaft, in eventu erst ab 10. Juni 2011 beantragt.

2.1. Begründend wird in der Beschwerde behauptet, der Bf wäre vor Inschubhaftnahme in X, X, wohnhaft gewesen und seit 1. August 2009 Inhaber eines Handelsgewerbes und er ginge demnach einer rechtmäßigen sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nach. Weiters wird vorgebracht, der Bf wäre bisher nicht untergetaucht und der Fremdenbehörde immer zur Verfügung gestanden. Die Behörde hätte den Bf daher neuerlich zu einer Identitätsprüfung laden können. Allenfalls hätte man ihn ins gelindere Mittel der Anordnung der regelmäßigen polizeilichen Meldung nehmen können.

Die belangte Behörde hätte auch ihre Pflicht, die Haft so kurz wie möglich zu halten, nicht beachtet und nicht raschest möglich einen Termin zur Vorführung vor die Vertretungsbehörde erwirkt. Dass der zuständige nigerianische Gesandte, Herr X, das Heimreisezertifikat nicht sofort im Zuge der Vorführung am 10. Juni 2011 ausstellte und der anwesenden Beamtin des BMI aushändigte, würde zeigen, dass ein Heimreisezertifikat für den Bf nicht ausgestellt werde. Damit wäre die Grundlage der Schubhaft weggefallen und diese dürfte nicht fortgesetzt werden. Selbst wenn die belangte Behörde noch mit einem Heimreisezertifikat rechnen dürfte, wäre die Schubhaft nicht notwendig, sondern ein gelinderes Mittel anzuwenden.

2.2. Mit Schreien vom 16. Juni 2011 erstattete die belangte Behörde eine Gegenschrift, in der sie zur Schubhaft auf die rechtskräftige Ausweisung des Bf, die fehlenden finanziellen Mittel und den fehlenden Wohnsitz des Bf seit 18. Februar 2011 hinweist. Der Bf müsse bis zur Entscheidung der nigerianischen Delegation nach dem Termin am 10. Juni 2011 in Schubhaft belassen werden. Die belangte Behörde sei am 16. Juni 2011 von Frau X vom BMI verständigt worden, dass ein Heimreisezertifikat für den Bf in der nächsten Woche (25. Kalenderwoche) ausgestellt werden wird. Die Schubhaft sei daher notwendig, um die Abschiebung zu sichern.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat auf Grundlage der vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 122/2009 ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

Nach § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des fremden hätte vorher geendet.

Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Im vorliegenden Fall hat der Bezirkshauptmann von Urfahr-Umgebung den Schubhaftbescheid erlassen und die Anhaltung in Schubhaft angeordnet. Der Oö. Verwaltungssenat ist daher örtlich zuständig. Der Bf wird im PAZ Wels für die belangte Behörde angehalten. Die Beschwerde ist zulässig.

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3, 4 oder 5 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

In den Fällen des § 80 Abs 4 FPG kann die Schubhaft über die Dauer von 2 Monaten (§ 80 Abs 2 FPG) hinaus verlängert werden. Kann oder darf der Fremde nur deshalb nicht abgeschoben werden,

weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder
weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt oder
weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt,

so kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen. In diesen Fällen darf der Fremde bis zu zehn Monate angehalten werden. Ebenso kann eine gemäß § 76 Abs 2 FPG verhängte Schubhaft länger als sechs Monate in zwei Jahren, aber nicht länger als zehn Monate in zwei Jahren aufrecht erhalten werden.

4.3. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen sei (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).

Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).

4.4. In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der Sicherungsbedarf müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/311) kann nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 2009 der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern.

4.5. Im gegenständlichen Fall ging die belangte Behörde in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung des illegal aufhältigen Bf nach dem negativen Abschluss seines Asylverfahrens (Ablehnungsbeschluss des Verwaltungsgerichthofs vom 11.11.2010) und der mit 25. Jänner 2011 rechtskräftigen Ausweisung des Bf notwendig erscheint. Dieser Schubhaftgrund hat seine Rechtsgrundlage im § 76 Abs 1 FPG. Der Sache nach hat die belangte Behörde darauf zutreffend abgestellt, auch wenn sie eine falsche Rechtsgrundlage angab.

4.5.1. Die Beschwerde behauptet - freilich ohne jede Bescheinigung - die legale Ausübung eines Handelsgewerbes durch den Bf. Dies kann allerdings schon im Hinblick auf die geltende Rechtslage nicht zutreffen. Gemäß § 32 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 135/2009) bedarf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit – unbeschadet zusätzlicher Berechtigungen nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen - der Ausstellung eines Aufenthaltstitels mit entsprechendem Zweckumfang. Dafür müsste er über eine Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" oder "beschränkt" (vgl dazu § 8 Abs 2 NAG) verfügen, was beim Bf, der lediglich eine vorläufige asylrechtliche Aufenthaltsberechtigung bis November 2010 hatte, nach der Aktenlage nie der Fall war. Auch für eine unselbständige Erwerbstätigkeit wäre ein Aufenthaltstitel für diesen Zweck und zusätzlich eine Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderlich (vgl § 33 Abs 1 NAG). Der Bf kann daher schon mangels eines geeigneten Aufenthaltstitels keiner legalen Erwerbstätigkeit nachgehen.

Auch im Gewerberecht stellt der § 14 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 (BGBl Nr. 194/1994, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 111/2010) – abgesehen von die Gewerbeausübung regelnden seltenen Staatsverträgen - zur Gleichstellung von Ausländern mit Inländern bei der Gewerbeausübung auf die Bedingung ab "wenn sie sich nach den in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bereits in Österreich aufhalten dürfen". Die Gewerberechtsfähigkeit von Ausländern knüpft an die Befugnis zum Inlandsaufenthalt und damit an einen bestehenden Aufenthaltstitel mit entsprechendem Berechtigungsumfang an. Zur Koordination von Fremden- und Gewerbebehörde ist im § 14 Abs 2 GewO 1994 eine Bescheinigung der Gewerbebehörde vorgesehen, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung mit Ausnahme des Aufenthaltstitel vorliegen, damit die Fremdenbehörde eine Aufenthaltsberechtigung zur Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit erteilen kann (vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO³ [2011] Rz 2 zu § 14).

Nach § 15 GewO 1994 darf eine gewerbliche Tätigkeit nicht ausgeübt werden, wenn Bestimmungen der Gewerbeordnung oder darauf gegründeter Verordnungen dieser Tätigkeit entgegenstehen. "Entgegenstehen" bedeutet, das Gewerberechtsvorschriften eine Gewerbeausübung nicht zulassen oder untersagen, also ein Ausübungsverbot normieren (vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, aaO, Rz 3 zu § 15). Dies ist auch der Fall bei einem Handelsgewerbe, das grundsätzlich als freies Gewerbe bloß der Anmeldung bedarf, für dessen Ausübung aber die allgemeine Voraussetzung eines geeigneten Aufenthaltstitels nach § 14 Abs 1 GewO 1994 fehlt.

Auf Grund der dargelegten Rechtslage kann der ohne gültigen Aufenthaltstitel in Österreich befindliche Bf, der während des Asylverfahrens auch nur vorläufig zum Aufenthalt berechtigt war, jedenfalls keiner legalen selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen. Die durch die Aktenlage in keiner Weise gestützte Behauptung der Ausübung eines Handelsgewerbes ist daher offenkundig eine bloße Zweckbehauptung, um eine gewisse Integration vorzutäuschen.

4.5.2. Die in der Schubhaftbeschwerde aufgestellte Behauptung, der Bf hätte sich nie dem Zugriff der Fremdenpolizei entzogen, wird durch die Aktenlage eindeutig widerlegt. Seit dem 18. Februar 2011 scheint der Bf im ZMR als vom letzten Wohnsitz nach unbekannt abgemeldet auf. Er hat der Fremdenpolizei keine neue Adresse bekannt gegeben und war demnach entgegen der Beschwerdedarstellung vor seiner Inschubhaftnahme nicht in seiner Unterkunft im Rahmen der Grundversorgung in X, X, wohnhaft und dort erreichbar. Vielmehr wurde er unsteten Aufenthalts am 14. April 2011 mit Barmittel von rund 200 Euro aufgegriffen. Die Beschwerde hat nicht behauptet, dass der Bf Verwandte oder Angehörige in Österreich oder relevante soziale Anknüpfungspunkte hätte.

Da die Beschwerdebehauptung, der Bf wäre bisher nie untergetaucht und immer verfügbar gewesen, unzutreffend ist, durfte die belangte Behörde nach dem Vorliegen einer rechtskräftigen Ausweisung mit 25. Jänner 2011 davon ausgehen, dass sich der Bf der Mitwirkung an der Erlangung eines Heimreisezertifikats und der drohenden Abschiebung nach Nigeria entziehen werde. Obwohl die BPD Linz mehrmals Termine zur Identitätsprüfung schon seit Mitte 2010 zu organisieren versuchte, scheiterten diese Termine teilweise aus Gründen im Bereich der nigerianischen Botschaft, aber auch weil der Bf sich zwei Mal wegen Krankheit entschuldigte. Da der Bf zuletzt nach der Ausweisung durch die BPD Linz am 18. Februar 2011 auch noch untertauchte, indem er das in der Grundversorgung bezogene Privatquartier aufgab und sich nach unbekannt abmeldete, lag der Verdacht für die belangte Behörde nahe, dass er damit seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen und weitere fremdenpolizeiliche Maßnahmen zu seiner Außerlandesschaffung vereiteln wollte.

Der erkennende Verwaltungssenat pflichtet der belangten Behörde bei, dass nach Gesamtbetrachtung der Umstände der Sicherungsbedarf zu bejahen ist. Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichthofs war nicht bloße Ausreiseunwilligkeit anzunehmen, sondern es lagen weitere konkrete Umständen vor, die ein Sicherungserfordernis begründet erscheinen ließen. Beim Bf fehlen nämlich ausreichende Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, die für seine soziale oder berufliche Verankerung im Inland sprechen. Es gibt auch keine familiären Bindungen, weshalb der Bf - nur auf sich allein gestellt - sehr flexibel fremdenpolizeilichen Maßnahmen entgegen wirken kann. Da er auch sein Quartier verließ, ohne eine neue Aufenthaltsadresse anzugeben, hat er sich unkooperativ und vertrauensunwürdig verhalten.

4.5.3. Die belangte Behörde hat mit Recht von der Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 FPG Abstand genommen. Die Abschiebung war durch Anordnung der Schubhaft zu sichern, weil vom Bf nicht zu erwarten war, dass er gelinderen Mitteln Folge geleistet hätte. Wer wie der Bf in die Anonymität abgetaucht ist und zufällig aufgegriffen wurde, kann nicht auf freiem Fuß belassen werden. Denn, selbst wenn er zu einer bestimmten Unterkunftnahme und regelmäßigen Meldung bei der nächsten Polizeidienststelle verpflichtet wird, könnte ihn das auf freiem Fuße nicht daran hindern, kurzfristig unterzutauchen, um sich der kurz bevorstehenden Abschiebung zu entziehen.

Im Hinblick auf den endgültig negativen Abschluss des Asylverfahrens und den vollstreckbaren Bescheid zur Aufenthaltsbeendigung des Bf besteht nunmehr die zeitnahe Möglichkeit der Umsetzung durch Abschiebung. Im Bewusstsein dessen ist beim Bf nicht damit zu rechnen, dass er sich freiwillig zur Verfügung halten wird. Der Sicherungsbedarf hat sich deshalb noch erheblich verdichtet. Die Wahrscheinlichkeit des Untertauchens rechtfertigt eine Ermessensübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Mittel zu verhängen. Die Schubhaft erscheint auch im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen verhältnismäßig.

4.6. Die Beschwerde bestreitet zwar nicht das Vorliegen des Schubhaftverlängerungsgrundes nach § 80 Abs 4 Z 2 FPG, behauptet aber, die belangte Behörde hätte ihre Pflicht verletzt, die Schubhaft so kurz wie möglich zu halten. Diese Ansicht kann der unabhängige Verwaltungssenat auf Grund der Aktenlage nicht teilen.

Tatsächlich hat die belangte Behörde nach Beischaffung von Aktenteilen der BPD Linz mit Schreiben vom 21. April 2011 im Wege des BMI um die Erwirkung eines Vorführtermins und eines Heimreisezertifikates für den Bf durch die nigerianische Botschaft ersucht. Für den zunächst vom BMI mit 13. Mai 2011 bekannt gegebenen Termin zur Identitätsprüfung durch eine nigerianische Delegation im PAZ Wien, Hernalser Gürtel, hatte die belangte Behörde vergeblich sämtliche Vorbereitungen getroffen. Er wurde dann vom nigerianischen Konsul einfach ohne Ersatztermin abgesagt. Die belangte Behörde hat daraufhin dringend einen Ersatztermin über das BMI urgiert, der für den 10. Juni 2011 festgelegt wurde und auch tatsächlich zustande kam.

Es lag nicht in der Macht der belangten Behörde, die Angelegenheit weiter zu beschleunigen. Sie war vielmehr auf die Vermittlung des BMI und das gute Einvernehmen mit der nigerianischen Botschaft angewiesen. Die Termine für Interviews werden vom nigerianischen Konsul festgelegt. Er kann sie auch ohne Begründung wieder absagen. Die österreichischen Behörden haben darauf nur sehr beschränkten Einfluss, der sich in diplomatischen Mitteln erschöpft. Damit muss sich die belangte Behörde ebenso wie der Bf abfinden. Dieser wäre als passpflichtiger Fremder ohne Aufenthaltstitel, dessen Asylverfahren längst negativ entschieden wurde, selbst gehalten gewesen, frühzeitig bei seiner Vertretungsbehörde vorstellig zu werden, um ein Reisedokument für sich zu beantragen.

Nach dem Bericht des BMI über die am 10. Juni 2011 durchgeführte Identitätsprüfung durch nigerianische Botschaftsangehörige gab es keine offenkundigen Umstände, die gegen die Ausstellung eines Heimreisezertifikates sprachen. Dies wurde in der Folge über Initiative der belangten Behörde ausdrücklich bestätigt. Die zuständige Beamtin des BMI vom Referat II/3/c erhielt nämlich am 16. Juni 2011 die Zusage der nigerianischen Botschaft, dass das Heimreisezertifikat für den Bf in der nächsten Woche (25. Kalenderwoche) ausgestellt wird. Dem widerspricht die geradezu willkürliche und in keiner Weise nachvollziehbar Behauptung der Beschwerde, der nigerianische Gesandte hätte im Falle einer positiven Erledigung des österreichischen Ersuchens das Heimreisezertifikat sofort ausgestellt und der Beamtin des BMI ausgehändigt. Es gibt für den erkennenden Verwaltungssenat keinen vernünftigen Grund, die aktenkundigen Mitteilungen des zuständigen Referats für Heimreisezertifikate im BMI in Frage zustellen.

Im Ergebnis ist daher anzunehmen, dass die belangte Behörde die Schubhaft so kurz wie möglich halten wird. Es sind keine aktenkundige Anhaltspunkte zu erkennen, wonach es auf Grund fremdenpolizeilicher Versäumnisse zu unangebrachten Verzögerungen gekommen wäre.

4.7. Aus den dargelegten Gründen erscheint sowohl die Verhängung als auch die Aufrechterhaltung der Schubhaft des Bf im Zeitpunkt dieser Entscheidung rechtmäßig. Gemäß dem § 83 Abs 4 FPG hatte der Oö. Verwaltungssenat daher auch festzustellen, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Gemäß § 79a Abs 4 AVG sind die Aufwendungen vor allem nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) zu bemessen. Nach § 79a Abs 6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

Mangels Antragstellung der obsiegenden belangten Behörde war keine Kostenentscheidung zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Bundestempelgebühren für die eingebrachte Beschwerde in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Dr. W e i ß