VwSen-240736/2/BMa/Gru

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 25. März 2010, GZ., wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 300,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden) verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X Gastronomie KEG, X, die aufgrund eines Mietvertrages Inhaberin des Cafes "X", in X sei, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe,

"dass für den als 'Cafe X bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts 'X Kino' das Personal dieses Cafes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde sowie teilweise Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Cafes am 19. Juni 2009 um 21:45 Uhr, nicht geraucht wurde."

Der Bw habe dadurch §§ 13 Abs. 1, 13c Abs. 1 Zif.2 und Abs. 2 Zif.3 iVm § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, (im Folgenden: TabakG) BGBl.Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch das Bundes­gesetz BGBl. I Nr. 120/2008,  verletzt.

Begründend führt die belangte Behörde – nach Schilderung des Verfahrens und der rechtlichen Grundlagen – im Wesentlichen aus, dass der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen und vom Bw auch nicht bestritten worden sei, dass zur Tatzeit im bezeichneten Lokal geraucht worden sei.

Weil im gegenständlichen Fall keine Abgrenzung des Lokales zum öffentlichen Raum (Kino) mittels Mauer, Glas etc., welche ein Eindringen von Rauch in diesen verhindere, vorhanden sei, habe der Bw die Einhaltung der Nichtraucherschutz­bestimmungen zu verantworten. In objektiver Hinsicht sei die angelastete Verwaltungsübertretung daher erfüllt.

Da der Bw mit seiner Rechtfertigung keinen Schuldentlastungs­beweis im Sinne der gültigen Gesetzesbestimmungen erbringen konnte, ging die belangte Behörde vom Vorliegen der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit aus.

Unter Bedachtnahme auf § 19 VStG und unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse verhängte die belangte Behörde die vorliegende Geldstrafe, wobei sie die Unbescholtenheit strafmildernd wertete.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 8. April 2010 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 20. April 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin stellt der Bw zunächst den Antrag auf Aufhebung des gegenständlichen Straferkenntnisses und auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu auf Abänderung des Straferkenntnisses und auf Absehen von der Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 21 VwStG (gemeint wohl: VStG).

Weiters bestreitet der Bw die gegen ihn erhobenen Vorwürfe. Begründend führt er insbesondere aus, dass die Ausnahmebestimmungen des § 18 Abs. 6 und 7 TabakG anzuwenden seien und daher eine Strafbarkeit des Bw auszuschließen sei. Beim gegenständlichen Lokal sei bereits von außen (durch die Lokaleinrichtung) klar ersichtlich, dass es sich um ein eigenständiges Lokal handle, das nicht Bestandteil der Allgemeinflächen (oder gar der Kinoräumlichkeiten) sei. Jedoch selbst bei Annahme einer Übertretung der Bestimmungen des TabakG könne infolge der "unklaren Rechtslage" eine Strafwürdigkeit des Bw nicht angenommen werden. Der Bw beantrage daher, von dem durch § 21 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG) eingeräumten Ermessen Gebrauch zu machen und von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Das Straferkenntnis möge aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt werden.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Erstbehörde. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt – der im Übrigen vom Bw auch nicht bestritten wird – klären ließ sowie im Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und auch die Verfahrensparteien von einem entsprechenden Antrag auf Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung abgesehen haben, konnte gemäß § 51e Abs. 2 Z 1 und Z 3 VStG von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.

2.2. Aus dem vorliegenden Akt (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X Gastronomie KEG, X. Diese ist Inhaberin eines Gastgewerbebetriebs in der Betriebsart eines Cafes im Vergnügungs­zentrums "X KINO" in X, ist. Das Cafe verfügte zum Tatzeitpunkt über keine Abgrenzung bzw. bauliche Trennung zum öffentlichen Ort.

Am 19. Juni 2009 um 21:45 Uhr wurde von Gästen im inneren Teil des Cafes geraucht. Der Bw hat zu diesen Zeiten für den inneren Bereich keine Maßnahmen zur Einhaltung des Rauchverbotes getroffen, so waren etwa insbesondere auf den Tischen und an der Bar im inneren Bereich Aschenbecher aufgestellt.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3.2. Gemäß § 14 Abs. 4 TabakG, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt (19. Juni 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2008, begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist - eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 TabakG gegen eine der im § 13c Abs. 2 TabakG festgelegte Obliegenheit verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z 3 TabakG hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 TabakG zum Tragen kommt.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Ortes nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum - sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht - nicht geraucht wird bzw. dass der Kennzeichnungspflicht des Rauchverbotes entsprochen wird.

3.3. Die im Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

3.3.1. Öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z 11 TabakG jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Den Erläuterungen zu dieser Bestimmung zufolge (vgl. die Erläut. zur RV 610 BlgNR 23. GP 3f und 7f) umfasst dieser Begriff u.a. alle umschlossenen öffentlichen Orte wie zB Geschäftslokale und Einkaufszentren, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kunden- oder Parteienverkehr.

Das Vergnügungszentrum "X KINO" ist für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort iSd TabakG.

3.3.2. Raum iSd Bestimmungen des TabakG ist ein dreidimensional (vgl. dazu VfGH 1.10.2009, B 776/09), dh. ein oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente – begrenzter Bereich.

Das Vergnügungszentrum "X KINO" – und somit auch das darin befindliche Cafe – ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich (Passage mit mehreren Eingängen).

3.3.3. Dem Inhaber ist aufgetragen, dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, sowie dass der Kennzeichnungspflicht des § 13b TabakG entsprochen wird. Die Verpflichtung "Sorge zu tragen" beinhaltet nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. "Sorge zu tragen" beinhaltet jedenfalls auch den nachhaltigen "Versuch", die Einhaltung der Regeln zu erreichen.

Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern (vgl. UVS Oö. 15.5.2009, VwSen-240668).

Der Bw hat überhaupt keine Anstrengungen zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung ebenso wie zur Kennzeichnung des gesetzlichen Rauchverbots unternommen; insbesondere hat er weder das vor Ort befindliche Personal informiert und angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten sowie keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen noch entsprechend der Kennzeichnungspflicht des § 13b TabakG entsprechende Rauchverbotshinweise anzubringen. Der Bw hat daher überhaupt keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots und der Kennzeichnungspflicht für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen. Im Gegenteil, der Bw hat auf den Tischen seines Lokals Aschenbecher aufstellen lassen oder aufgestellt. Dies gilt nach allgemeiner Verkehrsauffassung zweifellos als Zeichen dafür, dass an diesen Tischen und in diesem Bereich eines Lokals geraucht werden darf.

3.4. Der Bw hat – im Ergebnis auch von ihm selbst unbestritten – keine wie immer gearteten Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots sowie zur Kennzeichnung des Rauchverbots in dem seiner Verantwortung unterliegendem Bereich als Teil des öffentlichen Raums, den das Vergnügungszentrum darstellt, und zwar den das Cafe "X Bar" betreffenden, gesetzt.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes hat der Bw zweifelsfrei den objektiven Tatbestand verwirklicht.

3.5. Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde - soweit ersichtlich - weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen dieser Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

3.6. Der Bw führt in seiner Berufung u.a. ins Treffen, dass er eine bauliche Abtrennung eines Raucherbereiches angezeigt habe, sodass schon aus diesem Grund eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung ausscheide.

Vorweg ist klarzustellen, dass der Schutzzweck der §§ 12 ff TabakG der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition in näher bezeichneten Räumen ist.

Vor diesem Hintergrund kommt die Ausnahmebestimmung des § 13a iVm § 18 Abs. 6 und 7 TabakG - auf die der Bw mit seinem Vorbringen abzielt – vorliegend deshalb nicht zur Anwendung, weil es sich bei diesem Cafe um einen Bereich handelt, der vom übrigen Vergnügungszentrum als öffentlichen Ort iSd § 1 Z 11 TabakG (jedenfalls während der Betriebszeiten) zum Tatzeitpunkt baulich nicht abgetrennt war.

Somit verfügt dieser Gastgewerbebetrieb nicht "nur über einen Raum" iSd § 18 Abs. 7 Z 1 TabakG (die Gesetzesmaterialien sprechen mit Blick auf § 13a Abs. 3 Z 1 TabakG von "Einraum-Lokalen", vgl. Erläut. zur RV 610 BlgNR 23. GP 7), sondern er nutzt im Grunde bloß einen (allgemeinen) Teil des Vergnügungszentrums zur Erbringung seiner Dienstleistungen mit, ohne selbst einen "eigenen" Raum zur Verfügung zu haben. Mit anderen Worten: Der in Rede stehende Gastgewerbebetrieb verfügt über keine - von der Gesamtbetriebs­anlage des Vergnügungszentrums iSd Zielsetzung des TabakG räumlich klar abgrenzbare - Betriebsanlage, dh. der Betrieb umfasst insgesamt keinen allseits umschlossenen selbstständigen Bereich (Raum) iSd § 18 Abs. 7 Z 1 TabakG.

Daher findet die begünstigende Bestimmung des § 18 Abs. 6 TabakG, die eine Ausnahme vom grundsätzlich bestehenden Rauchverbot anordnet, hier keine Anwendung, wobei diese Auslegung der zitierten Ausnahmebestimmung auch nicht ihren grundsätzlichen Anwendungsbereich entzieht (im Übrigen sind Ausnahmebestimmungen schon von ihrer Natur her einschränkend auszulegen; vgl. VwGH 24.10.2008, 2008/02/0257; 9.9.2008, 2008/06/0087 jeweils mwN).

Aus demselben Grund liegen sachverhaltsbezogen auch die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 sowie des § 13a Abs. 3 TabakG nicht vor.

Dieses Ergebnis steht auch mit dem erkennbaren Regelungszweck des § 18 Abs. 6 TabakG im Einklang: Für die Übergangszeit sollte bei Vorliegen der dort näher umschriebenen Voraussetzungen das Weiterbestehen von "reinen Raucher­lokalen" zeitlich befristet bis 1. Juli 2010 ermöglicht werden, um die Folgen der Einführung des Rauchverbots auf solche Gastgewerbebetriebe zu mildern und um diesen Betrieben Zeit zur Durchführung der notwendigen baulichen Maßnahmen zu geben (vgl. die Erläut. zur RV 610 BlgNR 23. GP 8). Der Gesetzgeber hatte dabei offensichtlich schon bestehende, bereits in sich abge­schlossene und selbstständige Betriebe des Gastgewerbes vor Augen.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Ausnahmebestimmung sind aufgrund des oben Gesagten nicht entstanden, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes das grundsätzliche Rauchverbot durch das System "Regel - Ausnahme" an Hand sachlicher Kriterien durchbrochen hat und es sich im Übrigen (bloß) um Übergangsrecht handelt.

Schon aus gleichheitsrechtlichen Überlegungen ist der hier zu beurteilende Gastgewerbebetrieb nicht mit sogenannten "Einraum-Lokalen" zu vergleichen. Schließlich ist es dem Einzelnen überlassen, ein solches, entsprechend zu kennzeichnendes "Einraum-Lokal", in dem Rauchen vorerst noch erlaubt ist, aufzusuchen oder eben nicht. Hingegen ist es im gegenständlichen Fall durchaus denkbar, dass Kundinnen und Kunden des Vergnügungszentrums durch die Nichteinhaltung des Rauchverbots belästigt wurden, ohne selbst Gäste des Cafes gewesen zu sein. Die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 6 TabakG erweist sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt - nämlich dem Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition - als gerechtfertigt.

3.7. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw hat in dieser Hinsicht nichts vorbringen können, was seine Verantwortung für die Verwaltungsübertretung hindern würde. Im konkreten Fall kann wohl davon ausgegangen werden, dass der Bw die Verwaltungsübertretung zumindest grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich begangen hat, jedenfalls billigend in Kauf nahm, dass durch sein Verhalten eine Verletzung der genannten Bestimmungen des TabakG begangen wurde.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.8. Die von dem Bw in der Berufung weiters vorgebrachten Bedenken werden - soweit sie überhaupt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind - vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt:

Wenn der Bw mit der Kompliziertheit der Rechtslage ("unklare Rechts­lage") argumentiert, so sind ihm einerseits die schon zitierten Gesetzes­materialien entgegen zu halten, und es ist andererseits darauf hinzuweisen, dass er sich bei den hiefür zuständigen Behörden über die 'Rechtslage erkundigen hätte können.

Darüber hinaus liegt nunmehr zu einem ähnlich gelagerten Fall ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vor, in dem dieser die Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates bestätigte (vgl. VfGH 1.10.2010, B 776/09).

3.9. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetz­buches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängten Strafen sind jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die festgelegten Geldstrafe von 300 Euro ist ohnehin im untersten Bereich angesiedelt und damit durchaus milde bemessen, da nach § 14 Abs. 4 TabakG Geldstrafen bis 2.000 Euro – im Wiederholungsfall bis 10.000 Euro – verhängt werden können. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes ist die Strafhöhe gerechtfertigt. Im Rahmen der Gesamtabwägung zur Strafhöhe war die bisherige Unbescholtenheit straf­mildernd zu berücksichtigen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.10. Mangels Vorliegens der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) kommt die Erteilung einer bloßen Ermahnung gem.  § 21 VStG nicht in Betracht.

3.11. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafen, das sind 60 Euro, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann