VwSen-252540/20/Lg/Sta/Ba

Linz, 09.06.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. März 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des DI X, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Steyr-Land vom 26. Juli 2010, Zl. SV96, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro je illegal beschäftigtem Ausländer zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil er es als gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X GmbH mit Sitz in X, zu vertreten habe, dass diese Gesellschaft vier näher bezeichnete polnische Staatsangehörige am 29.6.2008 in X beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Wien 2/20/21/22 vom 19.9.2008, die Rechtfertigung des Bw vom 24.11.2008 sowie auf weitere Stellungnahmen des Finanzamtes Wien 2/20/21/22 und des Bw.

Weiters wird unter anderem ausgeführt:

"In der Stellungnahme Ihres rechtlichen Vertreters vom 26. August 2009 führten Sie aus, dass Sie Zweifel hätten, dass die Fa. Y Werkvertragsnehmer der Firma X wäre. Der Vertrag zwischen X und Z würde vor allem die Neuerrichtung der Ladeneinrichtungen beinhalten und der Abbruch der bestehenden Einrichtung sei nur eine für die Erbringung der geschuldeten Hauptleistung. Der Vertrag zwischen der Fa. Y und der Fa. X, der den Abbau zum Vertragsinhalt habe, sei ein klassischer Werkvertrag, dessen Erfolg, das Abbauen geschuldet wäre. Eine weitere Präzisierung wäre nicht notwendig. Die Fa. Y hätte auch die Werkzeuge zur Verfügung gestellt, die für die Arbeiten notwendig gewesen wären. Zudem würde kein Betrieb im Sinne des AÜG in Wien vorliegen. Das Schwergewicht der Fa. X würde in der Produktion der Ladeneinrichtung liegen. Der § 4 Abs.2 AÜG wäre daher nicht gegeben, da die Erbringung der Arbeitskraft im Betrieb des Werkbestellers erbringt werden müsse.

Der Abbau wäre zudem kein Produkt, sondern eine Art Vorleistung. Die Arbeiten würden mit den Werkzeugen der Fa. Y durchgeführt. Eine Eingliederung in den Betrieb von X wäre daher nicht geschehen. Herr X hätte als Obermonteur nur die Naturmaße genommen und nicht die Stunden der Subunternehmer aufgezeichnet. Es wären nur die Arbeitseinsätze zu melden gewesen. Keinesfalls hätte Herr X eine fachliche oder dienstliche Aufsicht ausgeübt.

...

Entgegen Ihren Ausführungen ist der § 4 Abs.2 AÜG im vorliegenden Fall gegeben, da dieser nicht vorsieht, dass zwingend eine Erbringung der Arbeitsleistung im eigenen Werk notwendig ist. Die Gesetzesbestimmung führt nur aus, dass Arbeitskräfteüberlassung 'auch' vorliegt, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers erbringen. Darüber hinaus kann diese auch gegeben sein, wenn die Arbeiten woanders ausgeführt werden.

In Anwendung der oben angeführten Gesetzesbestimmungen und im Zusammenhang mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ist festzustellen, dass aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen ist."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Zum Sachverhalt geht die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land davon aus, dass die vier ausländischen Arbeitnehmer von der Fa. Y an die X verleast worden seien. Dessen dürfte sich die Behörde allerdings nicht so sicher sein, zumal (Seite 5 des angefochtenen Bescheides Ende des 2. Absatzes) angeführt wird, es sei eher davon auszugehen, dass die Fa. Y ihre Arbeitnehmer verleast hat. Möglicherweise hat die Behörde in rechtlicher Hinsicht vermeint, dass vom Einschreiter nicht nur glaubhaft zu machen hat, dass ihn an der Verletzung einer Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, sondern dass ihn auch die Beweislast dafür trifft, dass der Tatbestand einer Verwaltungsübertretung überhaupt nicht vorliegt.

Mehrmals wurden auch die Ausführungen des Einschreiters unrichtig zitiert. Der Einschreiter hat nie in Zweifel gezogen, dass der Vertrag, der zwischen den Firmen X und Y abgeschlossen worden war, ein Werkvertrag nach dem AÜG ist (so falsch zitiert auf Seiten 3 3. Absatz und 4 vorletzter Absatz jeweils am Beginn des Absatzes). Vielmehr hat sich der Einschreiter in seiner Stellungnahme vom 26. August 2009 ausführlich mit der Rechtsnatur des Vertrages X - Y beschäftigt und eingangs angeführt, dass das Finanzamt Wien in Zweifel zieht, dass die Fa. Y Werkvertragsnehmer der Fa. X war.

Der Vertrag X - Y stellt sich als klassischer Werkvertrag dar. Der Vertragsinhalt 'Abbau' ist ein geschuldeter Erfolg. Es handelt sich dabei um ein zu erreichendes Ziel (nämlich: das Alte muss weg) und mit Erreichen des Ziels ist der Vertrag auch beendet.

Weiters ist nach dem Inhalt des Vertrags dieses Ziel so präzisiert, dass nach Vertragsabschluss keine weitere Konkretisierung oder Instruktion mehr nötig ist, sondern dass vielmehr eine Abänderung des Vertragsziels eine Vertragsänderung an sich bewirken würde. Gefordert wurde daher ein Ergebnis, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde.

Damit erweist sich, dass der Vertrag X - Y in keiner Weise als Personalleasingvertrag anzusehen ist, und zwar weder von der Textierung noch von der praktischen Durchführung oder vom wirtschaftlichen Gehalt her.

Als nächster Schritt ist daher die Anwendbarkeit des § 4 AÜG zu prüfen.

Die X hat ihren Betrieb in X. Dabei gehört es zum Leistungsspektrum dieses Unternehmens, von der Konzeption über die Planung die Ladeneinrichtung anzufertigen; selbstverständlich wird diese in der Regel auch vor Ort montiert.

Ein Betrieb im Sinn des AÜG lag in X nicht vor. Nicht verkannt wird, dass es Unternehmensgegenstände gibt, welche es mit sich bringen, dass sich der 'Betrieb' sozusagen extern, auf einer Baustelle, befindet. Ein Bodenleger, ein Baumeister, jemand, der Rigipswände aufstellt, kann dies zwangsläufig nicht am Ort der Firmenleitung im Büro machen, sondern muss vor Ort die Arbeiten ausfuhren. Bei der X liegt das Schwergewicht aber auf der Produktion dieser Ladeneinrichtungen, welche vielfältigster Art ist. Es handelt sich beispielsweise um Regale, um Stellwände, um Kassensysteme, um Umkleidekabinen (wie hier), und alle möglichen anderen Dinge, die vor allem der Präsentation der Waren dienen. Damit fehlt zunächst bereits das eingangs des § 4 Abs. 2 AÜG geforderte Element, dass die Arbeitskraft ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers erbringt.

Außerdem liegt keiner der Tatbestände des § 4 Abs. 2 Z. 1 bis 4 AÜG vor.

Der Vertrag zwischen X und Z beinhaltete vor allem die Neuerrichtung von Ladeneinrichtungen. Der Abbruch der bestehenden Einrichtung stellt nur eine Vorarbeit für die Erbringung der geschuldeten Hauptleistung dar. Die X ist auch keine Abbruch-, sondern eine Ladeneinrichtungsfirma. Sie hat einen Betrieb in X, in dem die Ladeneinrichtung auch hergestellt wird.

Nun hat die X einen geringen Teil der geschuldeten Leistung, nämlich einen Teil der notwendigen Abbrucharbeiten, 'im Sub' an die Fa. Y vergeben. Die Ausführungen der Behörde auf Seite 5 oben des angefochtenen Bescheides, wonach der mit der Fa. Y abgeschlossene Vertrag als nicht unwesentlichen Teil auch die Demontage der örtlichen Räumlichkeiten beinhalte und als solcher untrennbar mit der Hauptleistung verbunden sei, sind dem Einschreiter nicht verständlich.

Die Hauptleistung, die X gegenüber Z zu erbringen hatte, besteht, wie sich dem entsprechenden Vertrag samt Leistungsverzeichnis entnehmen lässt, in der Herstellung einer neuen Ladeneinrichtung. Der Abbau bestehender Ladeneinrichtungen ist weder ein Produkt, noch eine Dienstleistung oder ein Zwischenergebnis der X. Es handelt sich um eine Art Vorleistung, einen Nebenpunkt im Vertrag mit Z, welcher in einem Teilbereich an die Fa. Y weitergegeben wurde und dessen Durchführung und Erfolg dieser allein zuzuordnen ist.

Damit steht zunächst einmal fest, dass von der Fa. Y ein vom Produkt des Werkbestellers abweichendes unterscheidbares Werk geschuldet war (§ 4 Abs. 2 Z. 1 AÜG).

Dass die Fahrzeuge und die Mulde, also der Container zur Entsorgung der Altstoffe, von der Fa. X stammen, spricht entgegen der Auffassung der Behörde nicht gegen den Standpunkt des Einschreiters, sondern beweist im Gegenteil, dass Y nur den Abbau, aber nicht einmal den Wegtransport und die Entsorgung durchfuhren musste. Für den Abbau selbst braucht man nun nicht unbedingt ein Transportmittel wie Fahrzeuge oder einen Container. Das weitere Werkzeug, das sogenannte 'Kleinmaterial' wurde aber von Y beigestellt. Damit korreliert Punkt 7 des Vertrages X - Y, wonach die X keine Verpflichtung trifft, Geräte beizustellen.

Damit wurde auch die Arbeit vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet (§ 4 Abs. 2 Z. 2 AÜG).

Von einer organisatorischen Eingliederung in den Betrieb der X kann keine Rede sein. Der Generalunternehmer Architekt Z, der ja keine Vertragsbeziehung zu- den Subunternehmern hat, will wissen, in wessen Auftrag die auf der Baustelle arbeitenden Leute tätig sind. Deshalb bekommen auch die Arbeiter der Subunternehmen T-Shirts mit dem Logo der X. Dieses Element allein ist also sehr wenig aussagekräftig. Im übrigen sind die T-Shirts auch kein Werkzeug.

Herr X ist Obermonteur bei der X. Er befand sich auf der Baustelle, um die Naturmaße zu nehmen. Man kann nämlich erst nach Entfernung der alten Einrichtung die Naturmaße erkennen. Diese Information wird dann sofort nach X weitergeleitet, da nur aufgrund der bestehenden Naturmaße weiter geplant und auch produziert werden kann.

Herr X hatte keine Anweisung, die geleisteten Stunden der SUBUNTERNEHMER aufzuzeichnen. Allerdings wird auf solchen Baustellen immer verlangt, dass die ARBEITSEINSÄTZE zu melden sind, und zwar natürlich nicht von einem Sub- Subunternehmer, sondern von dem vom Generalunternehmer beauftragen Subunternehmer.

Keinesfalls aber hat Herr X eine fachliche oder dienstliche Aufsicht auszuüben. Es gibt auch keinen anderen Mitarbeiter der X, welcher auf dieser Baustelle über die Arbeiter der Fa. Y eine solche Aufsicht ausübte.

Dabei sagt Herr X selbst in der Niederschrift vom 29. 6. 2008 aus, er sei als Montageleiter tätig. Dies steht in Widerspruch zu der Arbeit, welche die Fa. Y auszuführen hatte, nämlich lediglich die bestehende Einrichtung zu demontieren.

Den Personenblättern lässt sich entgegen der Ansicht der Behörde dazu nicht viel entnehmen. Alle polnischen Arbeiter haben angegeben, für die Fa. Y zu arbeiten. Lediglich X gab auf die Frage 'wer tätigt die Arbeitsaufsicht und wie oft?' an: 'Herr X Fa. X se Auftrag'. Überhaupt zeichnet sich die Fragebeantwortung durch X X durch besondere Unverständlichkeit aus, z.B. wenn dieser die Frage, ob er bereits Abrechnungen getätigt habe, mit 'weiß nicht' beantwortet.

Es fehlt außer der Verwendung des Wortes 'Arbeitsaufsicht' jegliches Substrat, welcher Art die angebliche Aufsicht war.

Auch die organisatorische Eingliederung der polnischen Arbeiter nach § 4 Abs. 2 Z. 3 AÜG war daher nicht gegeben.

Die Behörde kam ohne die Einvernahme der bereits mehrmals in erster Instanz beantragten Zeugen zu einem gegenteiligen Ergebnis. Das Verfahren ist daher in diesem Punkt mangelhaft geblieben. Es wird daher der Antrag wiederholt, nachfolgende Personen als Zeugen zu vernehmen:

X und X, beide p.A. X GmbH., X, X.

Weiters wird abermals beantragt, Herrn X, p.A. X GmbH, als Zeugen zu vernehmen.

Es wird zu hinterfragen sein, welcher Art (qualitativ und quantitativ) die Aufsichtstätigkeit war, welche Herr X auf der Baustelle ausgeübt hat.

Letztlich haftet nach dem Inhalt des Vertrags X - Y letztere für den Erfolg der Werkleistung, sodass auch der Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z. 4 AÜG nicht gegeben ist."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Wien 2/20/21/22 vom 19.9.2008 bei. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

"Im Zuge von Routinekontrollen wurden die Kiab Kontrollorgane

X (Leiter der AH), X und

X (alle Finanzamt X) am Sonntag, den 29.06.2008 um 10:30 Uhr in X

auf fünf Arbeiter aufmerksam, welche Regalteile aus dem Geschäftslokal TOP X (X)

der Firma Z trugen, und in einen auf dem Gehsteig abgestellten Container verbrachten.

Bei der gegenständlichen Baustelle handelte es sich um teilweise Umbauarbeiten eines Geschäftslokales der Fa. Z Mode Ges.m.b.H..

Die Kontrolle wurde durch den Leiter der Amtshandlung (vorweisen der Dienstkokarde inkl. Dienstausweis) bei dem anwesenden Architekten (er überwachte die Baustelle) Hrn. Ing. X der Fa. Z Architekten angemeldet.

Dieser gab sinngemäß folgendes an: 'Die Umbauarbeiten - entfernen von alten Regalen etc. wurden an die Fa. X GmbH X vergeben. Einen entsprechenden Werkvertrag werde ich Ihnen übermitteln.'(siehe Beilage)

Neben den vier illegal Beschäftigten polnischen Staatsbürgern(daten im anschluss) war auch der Partieführer

der Fa. X Hr. X, (siehe beil. niederschrift), sowie der öst. Arbeiter der Fa. X, Hr. X auf der Baustelle anwesend.

Die polnischen Arbeitskräfte haben in der Folge in Ihrer Muttersprache angefertigte Fragebögen ausgefüllt, wobei sie angaben für die Fa. Y zu arbeiten, (s. beilage)

Hr. X, welcher vor und auch nach der Amtshandlung den polnischen Arbeitern Anweisungen erteilte, gab an, dass die polnischen Arbeiter von der Subfirma Y seien, stundenweise tätig seien, er diesbezüglich Aufzeichnungen führe, und ein diesbezüglicher Vertrag dem Finanzamt übermittelt werden wird, (siehe Niederschrift und Vertrag in Beilage)

Sämtliche Fahrzeuge und auch die 'Mulde' waren von der Fa. X, (siehe auch beil. Photos)

Die polnischen Arbeiter trugen Leibchen, welche in Brusthöhe das Logo der Firma X angebracht hatten.

Es wird daher davon ausgegangen, dass die gegenständlichen Arbeiter von der Fa. Y, Y an die Fa. X überlassen wurden."

Dem Strafantrag liegen die mit den Ausländern aufgenommen Personenblätter bei. Danach gaben diese an:

X X, geb. X:

Er arbeite für die Firma Y und sei als "Ladenbau" beschäftigt. Beschäftigt sei er seit "28.06.2008". Er erhalte 16 Euro pro Stunden als Lohn. Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben: "28.06.2008 4h., 29.06.2008 anfang 8.00". Der Chef heiße Y Y.

X X, geb. X:

Er arbeite für die Firma Y. Beschäftigt sei er als Helfer, beigefügt ist das Wort "selbständig". Beschäftigt sei er seit "erste tag". Übe Lohn sei nicht gesprochen worden. Die tägliche Arbeitszeit sei "bis mittags". Der Chef heiße X".

X X, geb. X:

Er arbeite für die Firma Y und sei als Helfer beschäftigt. Beschäftigt sei er seit "ernste tag". Über Lohn sei nicht gesprochen worden. Die tägliche Arbeitszeit sei "bis mitag".

X X gab an, er sei für die Firma Y tätig. Ansprechpartner sei Herr X. Der Auftrag bestehe darin, Regale abzumontieren. Als Auftragssumme ist angegeben "Laut pauschale". Das Werkzeug sei "Privat". Die Arbeitsaufsicht tätige Herr X von der Firma X. Auf die Frage, ob bereits Abrechnungen getätigt worden seien, sagte der Befragte: "ich weiss nicht". Die Arbeitszeiten seien "variabel". Er könne kommen und gehen wann er wolle.

Weiters enthält der Strafantrag eine mit X X aufgenommene Niederschrift. Darin gab dieser an:

"Ich bin der Partieführer der Firma X mit Sitz in X, X. .. reinigen Baustelle. Die Firma Y mit Sitz in Y wurde von uns als Subunternehmen beauftragt. Seit 28.06.2008 wird auf dieser Baustelle gearbeitet. Insgesamt bin ich sowie 6 Beschäftigte der Firma Y, dabei handelt es sich um vier polnische sowie zwei österreichische Staatsbürger hier. Von der Firma X bin lediglich ich als Montageleiter auf der Baustelle anwesend. Gestern war die Arbeitszeit von 18.00 bis 22.00 Uhr. Heute wird seit 8.00 Uhr bis 4.00 Uhr nachmittags gearbeitet. Die Arbeiter arbeiten stundenweise für die Firma Y, diesbezügliche Aufzeichnungen werden von mir unterschrieben. Die Leasingfirma Y ist lediglich gestern und heute mit dem Ausräumen des Geschäftslokals beauftragt. Den Vertrag zwischen der Firma X und der Firma Y werden wir faxen."

Weiters liegt der Vertrag vom 20.6.2008 zwischen der Firma X und der Firma Y dem Strafantrag bei.

"Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit der Durchführung nachstehender Arbeiten

Abbau 1. Etappe

Wert: € 3.000,- (ohne Mwst)

Das Angebot gilt die gesamt Bauzeit und umfaßt die vorstehend aufgeführten Leistungen. Darüberhinaus anfallende Stundenlohn- bzw. Tagelohnarbeiten dürfen nur auf besondere, schriftliche oder mündliche Anordnungen seitens des Auftraggebers vom Auftragnehmer ausgeführt werden.

Über Stunden- bzw. Tagelohnarbeiten sind arbeitstäglich Stundenzettel zu führen. Dieselben sind vom Bauleiter oder der Hausinspektion abzuzeichnen. Nur dann werden sie von dem Auftraggeber vergütet.

Der Auftrag wird zu folgenden Bedingungen erteilt:

1. Die zwischen dem Auftragnehmer und Auftraggeber abgeschlossenen Bedingungen gelten auch für alle vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen. Das gilt insbesondere in Bezug auf Haftung, Gewährleistung, Gefahrtragung, Abnahme, Nebenkosten. Dies gilt, soweit nachstehend nichts anderes vereinbart ist.

Der Auftragnehmer erkennt an, daß ihm diese Bedingungen nebst allen dazugehörigen Anlagen bekannt sind, insbesondere Pläne und Zeichnungen, Bauzeitenplan, die allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen sowie die technischen Vorschriften.

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die ihm übertragenen Arbeiten wie folgt zu beginnen und fertigzustellen

Termin: 28.06. – 29.06.2008

3. Vor Aufnahme der Arbeiten kann der Nachweis verlangt werden, daß der Auftragnehmer befugt ist, Arbeitgeberfunktionen auszuüben, d.h. es ist uns ein gültiger Gewerbeschein vorzulegen, außerdem Unbedenklichkeitsbescheinigung der für sein Unternehmen zuständigen gesetzlichen Krankenversicherung sowie des Finanzamtes.

4. Der Zahlungsausgleich erfolgt nach Rechnungslegung innerhalb von 14 Tagen mit 2 % Skonto.

5. Gewerbliche Werbung in eigener Sache ist auf der Baustelle nur mit der Genehmigung des Auftraggebers zulässig. Weiterhin verpflichtet sich der Auftragnehmer, von dem Hauptauftraggeber keine direkten Aufträge anzunehmen, es sei den, daß der Auftraggeber vorher die Genehmigung erteilt hat.

6. Die Forderungen aus diesem Vertrag können nur mit schriftlicher Zustimmung abgetreten werden.

7. Die Beistellung von Geräten und Gerüsten kann im Rahmen einer Sondervereinbarung erfolgen. Der Auftraggeber ist hiezu berechtigt, jedoch nicht verpflichtet.

8. Der Auftragnehmer versichert, eine ausreichende Haftpflichtversicherung abgeschlossen zu haben.

9. Änderungen sind nur verbindlich, wenn sie schriftlich niederlegt und bestätigt sind.

10. Gerichtsstand für beide Teile ist X."

Beigelegt ist ferner der Vertrag zwischen der Firma Z und der Firma X.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich die Bw in der Stellungnahme vom 24.11.2008 wie folgt:

"Die Fa. X X GmbH., deren Geschäftsführer der Einschreiter ist, arbeitet schon seit geraumer Zeit mit der Fa. Y zusammen. Letztere ist Kundschaft, aber auch regelmäßig Auftragnehmer der Fa. X.

Konkret hatte die Fa. X vom Architekten Z, welcher in dem Projekt als Generalunternehmer fungiert, den Auftrag erhalten, für Z die Ladeneinrichtung herzustellen und zu liefern. Zuvor war die Demontage der bestehenden Einrichtung vorzunehmen. Mit letzteren wurde die Fa. Y mit beigeschossenem Werkvertrag beauftragt.

Dazu ist anzuführen, dass die Fa. X in solchen Dingen sehr vorsichtig agiert und sich vorbehält, Gewerbeberechtigungen und Seriosität von Subunternehmern zu überprüfen, indem Bestätigungen von Finanzamt und Gebietskrankenkasse verlangt werden können, ob die Steuern und Beiträge auch bezahlt werden.

Auf solchen Baustellen befinden sich eine Reihe von Unternehmen, die die unterschiedlichsten Aufgaben zu erfüllen haben. Es gibt beispielsweise Elektriker, Bodenverleger, Stukkateure etc. Der Generalunternehmer Z verlangte, so wie dies bei solchen Projekten auch üblich ist, dass die Arbeiter, die dort tätig sind, eine Kennzeichnung haben, sodass er zuordnen kann, für welchen seiner Subunternehmer sie letztlich tätig sind. Dies hängt damit zusammen, dass der Generalunternehmer ja keine direkte Vertragsbeziehung mit den Sub-Subunternehmern hat und er wissen will, 'zu wem diese Leute gehören', für den Fall, dass irgendwelche Anweisungen zu erteilen sind.

Aus diesem Grund hat die Fa. X Leiberln mit Firmenaufdruck an die Fa. Y geliefert, welche die Arbeiter anziehen mussten.

Bei Herrn X handelt es sich um einen Obermonteur der Fa. X. Dieser war deshalb vor Ort anwesend, weil er die Naturmaße des Lokals sofort nach Entfernung der alten Einrichtung aufzunehmen hatte, um die Maße an die Produktion weiterzuleiten. Die Fa. X pflegt dies so zu handhaben, um eine möglichst schnelle Produktion zu gewährleisten.

Eine Kontrolle der Arbeitszeit der Arbeiter von den Subunternehmen nimmt der Monteur nicht vor. Allerdings ist es bei Shoppingcenter-Baustellen üblich, dass aufgeschrieben wird, welcher Arbeiter wann kommt und geht. Der Hintergrund ist, dass der Auftraggeber immer wissen will, wer jeweils anwesend war, sollten sich z.B. Diebstähle ereignen. Es hat in diesem Zusammenhang sogar einmal ein Problem gegeben, wenn sich Arbeiter eine Rauchpause genehmigen.

Beweis: beigeschlossener Werkvertrag, Einvernahme der Zeugen X X und X X, beide p.A. X X GmbH., X, X. In rechtlicher Hinsicht folgt: nach dem abgeschlossenen Vertrag zwischen X und Y und dessen tatsächlicher Gestaltung liegt eindeutig ein Werkvertrag vor. Die Fa. Y verpflichtete sich, den Abbau bestehender Einrichtungsteile mit eigenem Gerät vorzunehmen und wurde für dieses Werk, nicht aber für eine gewisse Anzahl an Arbeitsstunden bezahlt.

Die angeblich über keine Beschäftigungsbewilligung verfügenden Arbeiter sind daher keineswegs als überlassene Arbeitskräfte anzusehen."

Mit Schreiben vom 20. Mai 2009 nahm das Finanzamt Wien X wie folgt Stellung:

"Vorab sei festgehalten, dass seitens des FA zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen wurde, dass zwischen der X X Gesellschaft mbH im folgenden kurz X und der Y GmbH, Ladenbau und Holzschlägerung im folgenden kurz Y ein Vertragsverhältnis hinsichtlich der Durchführung von Arbeiten beim Bauvorhaben X, X (X) geschlossen wurde.

Wenn seitens des nunmehr Beschuldigten ins Treffen geführt wird, dass die letztgenannte Gesellschaft mittels im Akt einliegenden Werkvertrags mit der Demontage der bestehenden Einrichtung beauftragt wurde, so kann dieser Argumentation aus mehrerlei Gründen nicht beigetreten werden können.

Vorab ist in dieser Hinsicht festzuhalten, dass die Store seitens des Generalunternehmers mit dem Gewerk beauftragt wurde und diese zur Erfüllung des übernommenen Auftrages sich der Arbeitskraft des Personales von Y bediente. Nach ha. Dafürhalten liegt sohin kein von den Produkten, Dienstleistungen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares, und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk vor, dass Personal des „Werkunternehmers" ist organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert und untersteht dessen Dienst- und Fachaufsicht

Richtet man in dieser Beziehung den Blick auf die, anlässlich der Kontrolle mit Hrn. X aufgenommene Niederschrift, so wird deutlich, dass an dieser Stelle von der Leasingfirma Y die Rede ist, die Stundenaufzeichnungen für deren Personal werden durch ihn unterfertigt.

Im Sinne der Bestimmung des § 2 Abs. 3 lit.c AuslBG zeichnet in den Fällen der Arbeitskräfteüberlassung neben dem Arbeitgeber (hier Y) auch der Beschäftiger (hier X) des illegal zum Einsatz gebrachten Personals verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich."

Mit Schreiben vom 26.8.2009 nahm der Bw wie folgt Stellung:

"Das Finanzamt Wien zieht in Zweifel, dass die Fa. Y Werkvertragsnehmer der Fa. X war.

Im Zentrum der Auffassungsunterschiede dürfte also das Verständnis dessen, was einen Werkvertrag charakterisiert, sein.

Zunächst wird der Vertrag, den die X selbst mit Z abgeschlossen hat, vorgelegt. Weiters wird das dazugehörige Anbot vorgelegt, welches ein detailliertes Leistungsverzeichnis enthält. Dazu wird vorgebracht, dass es sich bei der Filiale Z X um ein Eckhaus handelt, welches an der Kreuzung X - X gelegen ist, wodurch sich die unterschiedlichen Adressen in Leistungsverzeichnis und Auftrag erklären. Dazu wird noch ein Auszug aus dem 'Herold' mit Straßenkarte vorgelegt, welcher dies untermauert.

Es erweist sich also, dass dieser Vertrag (X - Z) vor allem die Neuerrichtung von Ladeneinrichtungen beinhaltet und der Abbruch der bestehenden Einrichtung nur eine Vorarbeit für die Erbringung der geschuldeten Hauptleistung darstellt. Die X ist auch keine Abbruch-, sondern eine Ladeneinrichtungsfirma. Sie hat einen Betrieb in X an der Steyr, in dem die Ladeneinrichtung auch hergestellt wird. Dies wird erwähnt, da sich offenbar das Finanzamt Wien in seiner Stellungnahme auf § 4 AÜG bezieht.

Nun hat die X einen geringen Teil der geschuldeten Leistung, nämlich einen Teil der notwendigen Abbrucharbeiten, 'im Sub' an die Fa. Y vergeben. Im folgenden wird auf die Qualifikation des Vertrags mit der Fa. Y eingegangen.

Der Vertragsinhalt 'Abbau' stellt sich als geschuldeter Erfolg dar. Es handelt sich dabei um eine geradezu klassische Konstellation, bei der ein Ziel erreicht wird (nämlich: das Alte muss weg) und mit Erreichen des Ziels der Vertrag auch beendet ist.

Letztlich hat der Auftragnehmer Y eine eigene unternehmerische Struktur und verfügt über die Mittel, mit denen gearbeitet wurde. Y hat auch die Werkzeuge zur Verfügung gestellt, die für die Arbeiten notwendig waren. Dazu wird auf den Punkt 7 des Werkvertrags verwiesen, wonach NICHT die X die Geräte automatisch beizustellen hat.

Auch unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 4 AÜG und der Rechtsprechung des VwGH dazu kann der Ansicht des Finanzamts Wien nicht beigetreten werden.

Die X hat, wie oben ausgeführt, ihren Betrieb in X an der X. Dabei gehört es zum Leistungsspektrum dieses Unternehmens, von der Konzeption über die Planung die Ladeneinrichtung anzufertigen; selbstverständlich wird diese in der Regel auch vor Ort montiert.

Ein Betrieb im Sinn dieser Gesetzesstelle in Wien, Donauzentrum lag deswegen nicht vor. Nicht verkannt wird, dass es Unternehmensgegenstände gibt, welche es mit sich bringen, dass sich der 'Betrieb' sozusagen extern, auf einer Baustelle, befindet. Ein Bodenleger, ein Baumeister, jemand, der Rigipswände aufstellt, kann dies zwangsläufig nicht am Ort der Firmenleitung im Büro machen, sondern muss vor Ort die Arbeiten ausführen. Bei der X liegt das Schwergewicht aber auf der Produktion dieser Ladeneinrichtungen, welche vielfältigster Art ist. Es handelt sich beispielsweise um Regale, um Stellwände, um Kassensysteme, um Umkleidekabinen (wie hier), und alle möglichen anderen Dinge, die vor allem der Präsentation der Waren dienen. Damit fehlt zunächst bereits das eingangs des § 4 Abs. 2 AÜG geforderte Element, dass die Arbeitskraft ihre Arbeitsleistung im betrieb des Werkbestellers erbringt.

Es liegt jedoch auch kein einziger der alternativen Fälle der Ziffern 1 bis 4 des Absatz 2 des § 4 AÜG vor.

Der Abbau bestehender Ladeneinrichtungen ist zunächst einmal weder ein Produkt, noch eine Dienstleistung oder ein Zwischenergebnis des Werkbestellers. Es handelt sich um eine Art Vorleistung, einen Nebenpunkt im Vertrag mit Z, welcher in einem Teilbereich an die Fa. Y weitergegeben wurde und dessen Durchführung und Erfolg dieser allein zuzuordnen ist.

Die Arbeit wurde mit den Werkzeugen der Fa. Y durchgeführt.

Von einer organisatorischen Eingliederung in den Betrieb der X kann keine Rede sein. Es wurde bereits ausgeführt und wird an dieser Stelle wiederholt, dass der Generalunternehmer Architekt Z, der ja keine Vertragsbeziehung zu den Subunternehmern hat, wissen will, in wessen Auftrag die auf der Baustelle arbeitenden Leute tätig sind. Deshalb bekommen auch die Arbeiter der Subunternehmen T-Shirts mit dem Logo der X. Dieses Element allein ist also sehr wenig aussagekräftig.

Dazu wird ein Merkblatt einer anderen Baustelle vorgelegt, aus dem sich dieses ergibt. Der Einschreiter selbst hat darauf handschriftlich vermerkt, dass er solches bei der Baustelle Z zwar nicht schriftlich hat, es aber verlangt wurde.

Auch X-Arbeiter, welche bei den Abbrucharbeiten tätig waren, waren nicht auf der Baustelle, sondern eben lediglich Herr X aus den erwähnten Gründen.

Zu all diesen Themen wird der Antrag wiederholt, nachfolgende Personen als Zeugen zu vernehmen:

X und X, beide p.A. X GmbH., X.

Weiters wird beantragt, Herrn X, p.A. X GmbH, als Zeugen zu vernehmen. Es wird angeführt, dass das handschriftliche Protokoll über seine Einvernahme schwer leserlich ist.

Abschließend wird noch ausgeführt, dass auch der Auffangtatbestand des § 4 Abs. 1 AÜG keine andere Beurteilung der Sache zulässt. Auch der wahre wirtschaftliche Gehalt ist, wie bereits eingangs dargelegt wurde, der eines Werkvertrags."

Der Stellungnahme beigelegt ist der Auftrag der Firma Z an die Firma X.

Nach Übersendung des Berufungsbescheides des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien im Verfahren Y vom 17.12.2009 nahm das Finanzamt Wien X mit Schreiben vom 25.2.2010 wie folgt Stellung:

"Das Finanzamt X erlaubt sich zur nunmehrigen Stellungnahme des Beschuldigten nachstehende Stellungnahme zu erstatten:

Seitens des Beschuldigten wird nicht in Abrede gestellt, dass die X, einen geringen Teil der selbst geschuldeten Leistung, nämlich einen Teil der notwendigen Abbrucharbeiten, 'im Sub' an die Firma Y vergeben hat.

Faktum ist, dass es sich bei gegenständlichen Tätigkeiten namentlich der Demontage, um Hilfsarbeiten handelt, welche per se gemäß der ständigen Judikatur des VwGH der nicht werkvertragsfähig sind.

Abgesehen von diesem Umstand sei nochmalig die Bemerkung erlaubt, dass Hr. X, Dienstnehmer der X, in der mit ihm anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift die Fa. Y als Leasingfirma bezeichnete.

Darüber hinaus geht aus erwähnter Niederschrift hervor, dass X den Arbeitern der Fremdfirma Anweisungen erteilte, ferner die Stundenaufzeichnungen des Personals der Fremdfirma mit seiner Unterschrift bestätigte.

Weiters geht aus dem seitens der Amtspartei gelegten Strafantrag hervor, dass seitens der X für den Abbau die notwendigen Betriebsmittel, wie beispielsweise die Mulde und sämtliche Fahrzeuge bereitgestellt wurden.

Demgemäß wurden seitens der Arbeiter der Fremdfirma lediglich Kleinwerkzeug beigestellt, womit sich nach ha. Dafürhalten der Einsatz der Fremdfirma auf das zur Verfügung stellen der Arbeitskraft 'ihres Personals' reduzierte."

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Zeuge X (Firma X) dar, den gegenständlichen Vertrag habe er "gemacht". Dafür gebe es ein Muster im Betrieb. Der Auftrag habe im Abbau der Ladeneinrichtung bestanden. Dafür seien ein Pauschalbetrag und der Fertigstellungszeitraum vereinbart worden. Die Firma Y sei ein eigenständiger Montagebetrieb, keine Leasingfirma. Die Firma X habe nie Leasingverträge mit der Firma Y abgeschlossen. Die Stundenaufzeichnungen seien für die Firma X nicht maßgeblich gewesen. Sie seien ein üblicher Vorgang, wenn Handwerker tätig werden. T-Shirts habe die Firma X hergegeben, weil dies von Kundenseite gewünscht gewesen sei. Über das nötige Werkzeug hätte die Firma Y selbst verfügt. X sei auf der Baustelle gewesen, damit die Architekten jemanden zur Hand haben, um die Ordnungsgemäßheit der Erledigung zu sichern.

Auftragsvergaben dieser Art würden so funktionieren, dass der Zeuge seinen Ansprechpartner bei der Firma Y, Herrn X, "anrufe und sage, X ich hätte etwas zu machen, willst du was übernehmen. Das sind Abbrucharbeiten. Ich schätze z.B. zwei Tage für fünf Leute. Und er sagt ja oder nein. Nach dem Gespräch, wie ich es jetzt geschildert habe, wird noch zusätzlich ein Pauschalpreis ausgemacht". Für Abbrucharbeiten "wären unsere eigenen Leute zu schade. Dies deshalb, weil zu wenige Leute in unserer Firma dafür da sind und es günstiger kommt, wenn man so etwas vergibt."

Der Zeuge X (Firma X) sagte aus, er habe gegenüber den Architekten einen Fachbauleiter für das gesamte Projekt benennen müssen. Dies habe er mit der Bestellung des Herrn X getan.

Der Zeuge X (Firma X) sagte aus, seine Aufgabe sei die Koordination des Firmenauftrags mit den Architekten gewesen. Den gegenständlichen Ausländern habe der Zeuge "keine Arbeit angeschafft". Die Architekten hätten nach Plan gesagt, was in welcher Reihenfolge zu tun sei und der Zeuge habe dies weitergeleitet. Der Zeuge habe den Polen die Anweisungen gegeben und gesagt, das wird abgebaut und zum Container hinausgeräumt. Der Zeuge sei den Polen für Anfragen zur Verfügung gestanden. Die Arbeiten der Leute der Firma Y seien als Hilfsarbeiten zu bezeichnen. Es seien keine Leute der Firma X an den gegenständlichen Arbeiten beteiligt gewesen. Die Stundenaufzeichnungen habe der Zeuge abgezeichnet. Die Firma Y habe der Zeuge für eine Leasingfirma gehalten, weil diese Firma angerufen worden sei, wenn man Leute gebraucht habe. Das Kleinwerkzeug hätten die Polen selbst mitgebracht, Leitern und Wagerl seien von der Firma X gewesen. Es habe keine Arbeitszeit gegeben; solche Aufträge seien immer in sechs bis acht Stunden erledigt gewesen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zu prüfen ist, ob nach den Regeln des § 4 AÜG gegenständlich ein unbedenklicher Werkvertrag oder eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt.

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus den Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, ergänzt durch den Akteninhalt.

Vertragsgegenstand waren demnach Abbrucharbeiten. Diese wurden vom Zeugen X nach dessen Aussage umfangmäßig geschätzt und das Volumen Herrn X telefonisch mitgeteilt. Dies in der Form: X Leute für Y Tage. Für dieses Volumen wurde ein Pauschalpreis vereinbart. Auch in der schriftlichen Fassung des Vertrages findet sich keine eigentliche Umschreibung des Werks ("Abbau 1. Etappe"). Daraus folgt, dass gegenständlich kein Werk im Sinne einer von vornherein individualisierten und konkretisierten Leistung (dass Pläne oder dergleichen Vertragsinhalt geworden wären, wurde nicht vorgebracht) vorliegt, das den Anforderungen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit § 4 AÜG genügt (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.4.2010, Zl. 2010/09/0063). Vielmehr handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 4 Abs.1 AÜG) um den Zukauf von Arbeitskapazität nach geschätztem Umfang zu einem auf Schätzung beruhenden Preis. Der Sache nach ging es um einen kostengünstigen Zukauf von Hilfsarbeiten (zur rechtlichen Qualifikation von Bauhilfsarbeiten vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0119 und Zl. 2007/09/0240), für die im eigenen Unternehmen nicht ausreichend Kapazitäten vorhanden waren bzw. deren Einsatz unökonomisch gewesen wäre.

Schon aus diesen Gründen ist von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Zieht man dennoch die Kriterien des § 4 Abs.2 AÜG hinzu, so ist von zentraler Bedeutung, dass die von der Firma Y zur Baustelle geschickten Arbeiter nach Anweisungen des Baustellenleiters X tätig wurden, wie dieser in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wenn auch zögerlich, entsprechend seinen ursprünglichen Auskünften doch wieder mit der nötigen Deutlichkeit einräumte, und außerdem mit Material (Abbruchmaterial) und teilweise mit Werkzeug (Leitern und Wagerl) der Firma X arbeiteten. Bezieht man diese beiden Aspekte mit ein, ist auch im Wege einer Gesamtbetrachtung von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen, zumal der Arbeitszeit (beim gegenständlichen Umfang von zwei Tagen) und der Haftung (bei dieser Art der Tätigkeit) und dem mitgebrachten Kleinwerkzeug nur geringe Bedeutung zukommt, wenn auch einzuräumen ist, dass die Arbeiten nicht im Verbund mit Leuten der Firma X geleistet wurden.

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafen und entsprechende Ersatzfreiheitsstrafen verhängt wurden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt;

VwGH vom 15.12.2011, Zl. 2011/09/0139-7