Linz, 14.06.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. August 2010, GZ: SV96-157-2010, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 50 Euro. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. August 2010, GZ: SV96-157-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Übertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber Ihres Unternehmens mit Sitz in x, strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber im dortigen Unternehmen zumindest am 29.3.2010 den bosnischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Arbeiter, in dem dieser ua. am 29.3.2010 gegen 10.30 Uhr auf der Baustelle 'Neubau Gymnasium' in N von Kontrollorganen beim Ausladen von Werkzeug und Material aus Ihrem Firmenbus betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtsgrundlagen und des Verfahrensganges aus, dass aufgrund der glaubhaften und nachvollziehbaren Ausführungen im Strafantrag vom 3. Mai 2010 für die Behörde kein Zweifel besteht, dass der bosnische Staatsangehörige x, geb. x, zumindest am 29. März 2010 vom Bw ohne arbeitsmarktrechtliches Dokument beschäftigt wurde. Mangels einer Rechtfertigung des Bw waren auch keinerlei Umstände bekannt, die an einem fahrlässigen Verhalten des Bw Zweifel zulassen.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als strafmildernd die kurze Beschäftigungsdauer gewertet wurde, straferschwerende Umstände waren nicht bekannt.
2. Dagegen erhob der Bw rechtzeitig Berufung und brachte vor, dass er nicht gewusst habe, dass der gegenständliche ausländische Staatsangehörige von Herrn x auf die Baustelle mitgenommen wurde. Weiters betont der Bw, dass Herr x noch am selben Tag nach Bosnien gefahren ist und nicht daran denke in Österreich zu leben bzw. zu arbeiten. Da der Bw bzw. sein Unternehmen bis dato unbescholten ist, wird ersucht, die gegenständliche Angelegenheit einer neuerlichen Überprüfung zu unterziehen.
3. Mit Schreiben vom 15. September 2010 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Weiters wurden sowohl der Bw als auch die am Verfahren beteiligte Organpartei im Rahmen des Parteiengehörs zur Abgabe einer Stellungnahme eingeladen. Die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen, da der wesentliche Sachverhalt nicht bestritten wird und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Es ist unbestritten, dass der bosnische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, am 29. März 2010 auf der Baustelle "Neubau Gymnasium" in N, Arbeiten für das vom Bw vertretene Unternehmen erbrachte. Diese Beschäftigung wurde vom Bw auch nicht bestritten, sondern brachte er dazu vor, dass er darüber nicht informiert war. Dass für diese Tätigkeit ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart war, geht aus dem vorliegenden Akt ebenfalls nicht hervor. Da arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für diese Beschäftigung nicht vorlagen, ist die Tat somit in objektiver Hinsicht als erfüllt zu werten.
5.3. Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG gehört, da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist, zu den sogenannten "Ungehorsamsdelikten", bei denen im Sinn des zweiten Satzes des § 5 Abs.1 VStG der Täter glaubhaft zu machen hat, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. etwa VwGH vom 25. Februar 2005, Zl. 2003/09/0158, und die dort wiedergegebene Rechtsprechung). Wenn der Bw dazu vorbringt, dass er nicht darüber informiert wurde, dass einer seiner Mitarbeiter den ausländischen Staatsangehörigen am Kontrolltag auf der gegenständlichen Baustelle zu Arbeitsleistungen für das Unternehmen des Bw heranzieht, so ist ihm entgegen zu halten, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in einem Unternehmen die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems erforderlich ist, mit dem die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleistet wird. Ein solches Kontrollsystem hat auch für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Mitarbeitern Vorsorge zu treffen. Mit seinem Vorbringen konnte der Bw daher nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Übertretung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, sondern ist ihm zumindest leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt zu werten.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Im gegenständlichen Verfahren kommt dem Bw neben seiner verwaltungsbehördlichen Unbescholtenheit und seinem Geständnis auch als mildernd zugute, dass nach seinem unwidersprochenen Vorbringen von vornherein nur ein kurzer Tatzeitraum beabsichtigt war, weshalb unter Anwendung des § 20 VStG eine Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe aufgrund des Überwiegens der Milderungsgründe gerechtfertigt erscheint, zumal Erschwerungsgründe auch im Berufungsverfahren nicht hervortraten. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet jedoch aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint mit der nunmehr verhängten Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um den Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass im Fall künftiger Übertretungen mit empfindlich höheren Strafen zu rechnen ist.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
7. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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