VwSen-252707/15/Py/Hu

Linz, 14.06.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. Jänner 2011, GZ: 0035831/2010, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Mai 2011 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. Jänner 2011, GZ: 0035831/2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma x mit dem Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma als Arbeitgeber zumindest am 18.06.2010 in der Betriebsstätte x in x die slowakische Staatsbürgerin Frau x, geboren x, wohnhaft x als Hilfskraft beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diese Arbeitnehmerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Die Ausländerin wurde anlässlich der Kontrolle hinter der Bar des oa. Lokals angetroffen."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen ist. Da die Ausländerin eindeutig und zweifelsfrei hinter der Theke, somit in einem Bereich, der einer betriebsfremden Person nicht zugänglich ist, angetroffen wurde und auch hinter der Theke ihre persönlichen Sachen aufbewahrte, ist die unerlaubte Beschäftigung anzunehmen und somit der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Zur Schuldfrage wird ausgeführt, dass die Beteuerungen der Bw nicht nachvollziehbar sind, da sie den angeblich eindeutigen Nachweis ihrer Unschuld der Behörde vorenthalten hat.

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass weder strafmildernde noch –erschwerende Umstände hervortraten und mangels gegenteiliger Angaben durch die Bw von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 3.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen wird.

2. Dagegen erhob die Bw rechtzeitig mit Schreiben vom 4. Februar 2011 eine als Einspruch bezeichnete Berufung. Darin führt sie aus, dass Frau x nie in der Firma x beschäftigt war, sondern lediglich ihre Privatsachen hinter der Vereinsbar ablegte. Bei Frau x handle es sich um ein Vereinsmitglied des x und ist ihr der Zugang zu der deutlich gekennzeichneten Vereinsbar gestattet, was auch durch ein Video unter Beweis gestellt werden kann.

3. Mit Schreiben vom 7. Februar 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Mai 2011. An dieser haben die Bw mit ihrem Vertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden zwei an der Kontrolle beteiligte Beamte der KIAB sowie die verfahrensgegenständliche ausländische Staatsangehörige, Frau x und die im gegenständlichen Lokal beschäftigte Kellnerin, Frau x, einvernommen. Zur Befragung der beiden ausländischen Zeuginnen wurde eine Dolmetscherin dem Verfahren beigezogen. In der mündlichen Verhandlung wurde zudem Einsicht genommen in die von der Bw vorgelegte Videoaufzeichnung einer im Lokal befindlichen Überwachungskamera.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x mit Sitz in x, die am Standort x, die Betriebsstätte "x" betreibt. Das Lokal ist täglich zwischen 6.00 Uhr und 2.00 Uhr geöffnet, verfügt über insgesamt rund 30 Sitzplätze, wovon ein Teil als Vereinsraum des Geselligkeitsvereins "x" genutzt wird. Im Lokal werden neben Getränke auch Speisen verabreicht, deren Zubereitung dem Servicepersonal unterliegt.

Am 18. Juni 2010 wurde die slowakische Staatsangehörige Frau x, geb. am x, im "x" als Servicekraft beschäftigt. Sie wurde von den Kontrollbeamten gemeinsam mit der ebenfalls im Lokal beschäftigten Kellnerin, Frau x, hinter der Bar stehend angetroffen. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 11. Mai 2011. In dieser schilderte die gegenständliche ausländische Staatsangehörige glaubwürdig und nachvollziehbar, dass sie am Kontrolltag im Lokal "x" – wie im Übrigen bereits über Monate davor – als Kellnerin gegen ein Entgelt in Höhe von 1.100 Euro beschäftigt wurde. Entgehendstehende Erkenntnisse gehen auch aus der von der Bw vorgezeigten Videoaufzeichnung nicht hervor. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates ist es zudem glaubwürdig, dass Frau x – selbst wenn zum Kontrollzeitpunkt ihre eigentliche Arbeitsschicht bereits beendet war – ihrer ebenfalls im Lokal beschäftigten Freundin x aushalf. Nach den Angaben der Kontrollbeamten war das Lokal zum Kontrollzeitpunkt gut besucht und wurde in einem der Räume eine Fußballsendung betreffend das serbische Nationalteam ausgestrahlt. Es ist daher nachvollziehbar, dass gerade aus diesem Anlass zahlreiche serbische Gäste und Vereinsmitglieder das Lokal aufgrund des dort aufgestellten Fernsehgeräts aufsuchten. Frau x gab in ihrer Zeugenaussage glaubwürdig an, dass sie an diesem Tag sowohl hinter der Bar gearbeitet als auch im gesamten Lokal Leute bedient hat. Die ebenfalls unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeugin x gab nachvollziehbar an, weshalb sie bei ihrer mündlichen Aussage vor der belangten Behörde – begleitet vom Vertreter der Bw – widersprüchliche Angaben gemacht hat. Insgesamt machten beide – unter Beiziehung einer Dolmetscherin – befragten slowakischen Zeuginnen bei ihrer Aussage einen sehr glaubwürdigen Eindruck. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beschäftigungsverhältnisse zwischen dem von der Bw vertretenen Unternehmen und den beiden Zeuginnen im Streit aufgelöst wurden, ist aufgrund des persönlichen Eindrucks, den das erkennende Mitglied bei der Befragung der beiden Zeuginnen gewinnen konnte, zweifelsfrei von der Richtigkeit ihrer Angaben auszugehen. Dies auch im Hinblick auf das diesbezüglich nicht nachvollziehbare und unglaubwürdige Vorbringen der Bw, wonach Frau x zu keinem Zeitpunkt für die Firma x gearbeitet habe, sondern sich am Kontrolltag lediglich aus privaten Gründen im Lokal aufgehalten habe. Diese Angabe ist im Hinblick auf das Ergebnis der Berufungsverhandlung und die dort getroffenen Zeugenaussagen als reine Schutzbehauptung zu werten und ist nicht geeignet, den festgestellten Sachverhalt in Zweifel zu ziehen.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Die ausländische Staatsangehörige Frau x wurde anlässlich der Kontrolle am 18. Juni 2010 in der Betriebsstätte "x" der Firma x von den Kontrollorganen hinter der Theke angetroffen. Der Bw ist es im Berufungsverfahren nicht gelungen, die diesbezüglich in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung, wonach unerlaubte Beschäftigung der Ausländerin vorliegt, zu widerlegen. Vielmehr bestätigten die beiden in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeuginnen, dass Frau x am Kontrolltag im "x" als Kellnerin gearbeitet hat.

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass die Ausländerin in einer der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit der Ausländerin geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH vom 11. November 2002, Zl. 2000/09/0174). Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG ua. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für die Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Ein solcher Tatbestand lag im gegenständlichen Verfahren hinsichtlich der Tätigkeit von Frau x am 18. Juni 2010 im "x" unzweifelhaft vor. Da arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung nicht eingeholt wurden ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Die Bw konnte zudem nicht darlegen, dass sie im Fall ihrer Betriebsabwesenheit entsprechende Vorkehrungen getroffen hat, mit denen die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG im Betrieb gewährleistet ist. Das Vorliegen eines entsprechenden Kontrollsystems wurde von der Bw weder behauptet noch trat ein solches im Verfahren zutage. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/09/0102, neuerlich ausgesprochen, dass Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Eine Widerlegung dieser Vermutung ist der Bw nicht gelungen und hätte der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit vermieden werden können, zumal der Bw bewusst sein musste, dass am Kontrolltag aufgrund der im Fernsehen übertragenen Sportereignisse eine größere Anzahl an Personen im Lokal aufhältig sein wird und daher auch ein größerer Personaleinsatz erforderlich gewesen wäre. Selbst wenn Frau x aus eigenem Antrieb ihre Freundin als Servicekraft im Lokal unterstützte, vermag dies die Bw nicht zu entlasten, da ein entsprechendes Kontrollsystem selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen hat (vgl. VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass seitens der belangten Behörde die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen. Vielmehr trat hervor, dass die unberechtigte Beschäftigung tatsächlich nicht nur während des der Bw nunmehr angelasteten Kontrolltages, sondern über einen längeren Zeitraum andauerte. Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint daher die von der belangten Behörde verhängte Mindeststrafe jedenfalls gerechtfertigt und erforderlich, um der Bw die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens vor Augen zu führen und sie künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Da ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht festgestellt werden konnte, war ein Vorgehen nach § 20 VStG auszuschließen. Ebenso liegen die für eine Anwendung des § 21 VStG erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny