VwSen-252547/11/WEI/Ba

Linz, 16.06.2011

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X X gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 26. Juli 2010, Zl. SV-40/2010, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach der am 27. April 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

 

 

I.            Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass § 33 Abs 1 iVm § 111 Abs 1 Z 1 ASVG als verletzte Rechtsvorschriften anzusehen sind.

 

II.        Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 150 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs 1 und 2 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden nur Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben als Gewerbeinhaber der Firma X in X  verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass durch oa. Firma Hr. X, geb. am X, zumindest am 3.5.2010, in der Betriebsstätte oa. Firma in X, X (Pizzeria 'X') mit dem Zubereiten eine Pizza als Dienstnehmer beschäftigt wurde. Der Monatslohn von Hrn. X lag (bei Annahme eines kollektivvertraglichen Mindestlohnes) über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. X arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar."

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 33 Abs 1 iVm § 111 Abs 1 und 2 ASVG als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe von 750 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß § 64 VStG der Betrag von 75 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

In der Begründung wird auf die Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr sowie auf den Umstand verwiesen, dass der Bw von der ihm eingeräumten Möglichkeit zur Recht­fertigung nicht Gebrauch gemacht habe, weshalb das Verwaltungsstrafverfahren ohne seine Anhörung durchgeführt worden sei. Der Bw sei als Gewerbeinhaber für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich und habe das gegenständliche Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG fahrlässig begangen, das auf Grund der Anzeige als erwiesen anzusehen gewesen sei.

 

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw als mildernd gewertet. Erschwerende oder weitere mildernde Umstände seien nicht bekannt geworden. Ausgegangen wurde von der dem Bw mit Aufforderung zur Rechtfertigung mitgeteilten Schätzung eines monatlichen Nettoeinkommens von 1.500 Euro bei fehlenden Sorge­pflichten.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 28. Juli 2010 eigenhändig zugestellt wurde, richtet sich die als Einspruch fehlbezeichnete Berufung, die undatiert ist und am 5. August 2008 bei der belangten Behörde rechtzeitig überreicht wurde. Ihr Inhalt lautet wie folgt:

 

"Ich betreibe nun mein Restaurant der Firma X am X seit ca. 3 Jahren. In dieser Zeit ließ ich mir noch nie etwas zuschulden kommen.

Ich habe jeden meiner Dienstnehmer immer beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger angemeldet.

Somit möchte ich mich zu den mir zulasten gelegten Fall SV-40/2010 vom 03.05.2010 rechtfertigen.

 

Ich suche nun schon längere Zeit einen geeigneten Pizzakoch für mein Restaurant und war bis jetzt immer auf die Hilfe vom AMS oder sonstigen Institutionen angewiesen.

 

Es stellten sich über die Jahre mehrere Personen bei mir als Pizzakoch vor, wobei ich feststellen musste, dass diese Personen dieser Aufgabe nicht gerecht wurden.

 

Am 03.05.2010 kam ein gewisser Herr X zur Mittagszeit in mein Restaurant und stellt sich als Pizzakoch bei mir vor.

Um mir weiter Mühen zu ersparen, und einem Bewerbungsgespräch zu entfliehen, ließ ich Herrn X beweisen, ob er auch wirklich als Pizzakoch geeignet ist.

Genau in diesem Zeitraum von 2 Minuten, wo Herr X mir beweisen wollte, dass er als Koch geeignet ist, kam ein Kontrolleur vom Finanzamt in mein Restaurant herein.

 

Der Kontrolleur (Name nicht vermerkt) verlangte natürlich sofort von mir die Arbeitserlaubnis von meinen Mitarbeitern und auch von Herrn X.

 

Ich versuchte dem Kontrolleur die Situation zu erklären, dass Herr X sich in diesem Moment gerade bei mir vorstellte und noch keine Arbeitserlaubnis bei mir hatte.

 

Diese Situation schien auch dem Kontrolleur glaubwürdig, da ich und meine Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt alle mit Dienstkleidung (Schürze und Gebrauchsspuren von der Arbeit) bekleidet waren. Jedoch Herr X mit einem Anzug bekleidet war, wie es sich beim Vorstellen in einer Firma gehört.

 

Dass Herr X keine Beschäftigungsbewilligung besaß, geschweige denn eine Niederlassungsbewilligung war mir zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt da ich mit dieser Person weder ein Bewerbungsgespräch geführt noch seine Personalien kontrolliert hatte. Ich wollte mich vor dieser Bewerbungsprozedur vergewissern ob Herr X auch wirklich für diesen Job geeignet ist.

 

Trotz Einsehen des Kontrolleurs für diese Situation bekam ich trotzdem am 26. Juli 2010 eine Anzeige vom Magistrat Steyr (Gewerbe und Anlagenrecht) für den Geschäftsfall SV-40/2010 über einen Strafbetrag von €825,-.

 

Mir sind sehr Wohl die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberrechte und Pflichten in Österreich bekannt und bitte Sie in diesem Fall um Nachsicht und Straferlass da Herr X, zu diesem Zeitpunkt bei mir keinesfalls beschäftigt war oder in irgendeinem Dienstverhältnis bei mir stand. Sondern wirklich nur probeweise eine Pizza bei mir zubereitete.

 

Ich werde in Zukunft die Arbeitnehmer- und Arbeitgebervorschriften präzise einhalten und jede Person die sich bei mir bewirbt aufs Gründlichste kontrollieren und mich vorher bei dem zuständigen Krankenversicherungsträger über diese Person informieren."

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in der gegenständlichen Angelegenheit durch seine zuständigen Mitglieder in den Strafverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (VwSen-252548-2010) und nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (VwSen-252547-2010) eine gemeinsame Berufungsverhandlung am 27. April 2011 durchgeführt, zu der der Bw ordnungsgemäß geladen wurde, jedoch nicht erschienen ist. Die Ladung wurde in einem Zeitraum von über drei Wochen nicht behoben. Der als Zeuge geladene X X war zum Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus fremdenpolizeilichen Gründen nicht mehr in Österreich aufhältig (negativer Abschluss eines Asylverfahrens, Rückkehrverbot). Beweis wurde aufgenommen durch Erörterung der Aktenlage und Einvernahme der Zeugin X vom Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr.

 

Auf Grund der Aktenlage und der Berufungsverhandlung ergibt sich folgender Sachverhalt:

 

3.1. Der Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 6. Mai 2010, FA-GZ. 045/15049/10/2010, enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Bei einer Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung am 03.05.2010 um 13:20 Uhr in X, X, Pizzeria 'X' wurde u.a. der türkische Asylwerber Hr. X, geb. X, wohnhaft in X beim Pizzabacken angetroffen.

Als die Kontrollorgane das Lokal 'X' betraten, befand sich Hr. X mit einer Lokaleigenen Schürze hinter der Theke und bereitete eine Pizza zu. Sobald die Kontrollorgane zu erkennen waren, wurde Hr. X von dem Besitzer der Pizzeria Hrn. X hinter der Theke weggeschickt. Hr. X nahm die Schürze ab und wollte seine Jacke anziehen, als ihn die Kontrollorgane aufforderten einen Ausweis vorzuzeigen. Diesen hatte er nicht bei sich und musste ihn in Begleitung eines Kontrollorgans aus seinem Auto holen. Anschließend wurde im Fahrzeug der KIAB eine Niederschrift mit Hrn. X aufgenommen. In dieser äußerte er sich nur geringfügig zur festgestellten Beschäftigung. Er gab an, dass das heute sein erster Tag war und der Chef in später einstellen möchte, wenn das OK ist, wie er heute die Pizza gemacht hat.

 

Während der Kontrolle wurde bezüglich des Aufenthaltstitels des Hrn. X Kontakt zur zuständigen Bezirkshauptmannschaft aufgenommen. Diese teilte mit, dass das Asylverfahren in der 2. Instanz mit 08.04.2010 rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde und weiters ein Rückkehrverbot ins Bundesgebiet bis 04.09.2012 gegen Hrn. X vorliegt. Daraufhin wurde mit der Polizeiinspektion Steyr Stadtplatz telefoniert, die Sachlage erklärt und um Unterstützung gebeten. Diese kam sofort und nahm Hrn. X in Handschellen mit. Desweiteren wurde der KIAB mitgeteilt, dass Hr. X bereits mehrere Verstöße gg. das AuslBG sowie unberechtigte Gewerbeausübung hat.

 

Da Hr. X zum Zeitpunkt der Kontrolle weder über eine Anmeldung zur Sozialversicherung noch über die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügt, liegt hier eine Übertretung gem. § 3 Abs 1 AuslBG iVm § 28 Abs 1 2 1 lit a AuslBG vor. Um die Einleitung und Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens wird gebeten."

 

3.2. Mit Schreiben vom 8. April 2011 übermittelte das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Kopie der Aufnahme einer anonymen Anzeige vom 27. April 2010 um 14.40 Uhr. Nach den anonymen Anzeiger soll "X" in der Pizzeria X fast täglich ab 17.00 bis 18.00 Uhr als Pizzabäcker beschäftigt sein. Der Schwarzarbeiter "X" wohne X.

 

Der dem Strafantrag des Finanzamts angeschlossenen Niederschrift vom 3. Mai 2010 mit dem türkischen Staatsangehörigen X, geb. X, ist Folgendes zu entnehmen:

 

"Ja, ich war hier, ich habe für mich selbst eine Pizza gemacht. Der Chef wollte nur sehen, ob ich schon alleine eine Pizza machen kann. Das war heute mein erster Tag. Der Chef möchte mich dann später einstellen. Wenn das OK ist, wie ich heute die Pizza gemacht habe, dann möchte mich mein Chef so bald wie möglich einstellen. Mit Chef meine ich X X.

 

Frage: Bei welcher Firma arbeiten sie zur Zeit?

Antwort: Ich war bis vor einem halben Monat selbständig, das war X KG in X. Da war ich Pizzakoch.

Frage: Beziehen sie zur Zeit Leistungen aus dem Arbeitslosenversicherungs­gesetz?

Antwort: Nein, ich bekomme nichts.

Frage: Wie bestreiten sie zur Zeit ihren Lebensunterhalt?

Antwort: Ich bekomme von meiner Familie und von Bekannten Geld. Ich wohne zur Zeit in der X in X. Die Wohung bezahle ich selbst, das sind € 160.- pro Monat.

Frage: Haben sie heute den 03.05.2010 in dem Lokal "X" gearbeitet?

Antwort: Ich habe nur eine Pizza gemacht. In bin erst kurz bevor Sie gekommen sind, in das Lokal gekommen."

 

3.3. Die Zeugin X hat in der Berufungsverhandlung unter Wahrheitspflicht ausgesagt, dass die gegenständliche Kontrolle aufgrund einer anonymen Anzeige unter Angabe des Namens des Ausländers stattgefunden habe. Sie sei sicher, dass der gegenständliche Ausländer bei der Betretung keinen Anzug getragen hatte. Der Bw hätte dem Ausländer bei Ansichtigwerden der Kontrollorgane offenbar auf türkisch gesagt, er solle den Bereich, in dem er sich befand, verlassen und die Schürze ablegen. Gegenüber den Kontrollorganen habe der Bw erklärt, der Ausländer würde hier nicht arbeiten.

 

Unstrittig ist, dass der gegenständliche Ausländer unmittelbar vor der Kontrolle eine Pizza im Lokal des Bw zubereitete. Das Vorbringen des Bw, es habe sich dabei um eine (unentgeltliche) Probearbeit gehandelt, wird zwar durch das mit dem Ausländer aufgenommene Protokoll gestützt, ist aber letztlich nicht glaubhaft. Denn es erscheint extrem unwahrscheinlich, dass die Kontrolle zufällig in dem in der Berufung behaupteten Zeitfenster von zwei Minuten stattfand, als der Ausländer gerade seine Eignung als Pizzakoch beweisen hätte wollen. Dagegen spricht vor allem auch die anonyme Anzeige mit namentlicher Bekanntgabe des gegenständlichen Ausländers samt der auch im ZMR aufscheinenden Wohnadresse. Die Behauptung des Bw von der Vorstellung des Ausländers mit Anzug wird schließlich noch durch die zeugenschaftliche Aussage der X widerlegt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Rechtfertigung des Bw, es habe sich um eine unent­geltliche Probearbeit gehandelt, als unglaubwürdige Schutzbehauptung. Vielmehr ist von einer auf Dauer angelegten Beschäftigung des Ausländers durch den Bw auszugehen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstnehmereigenschaft gemäß den Kriterien des § 4 Abs 2 ASVG ist im Zuge der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall eine entsprechende persönliche Abhängigkeit vorlag bzw. überwogen hat, primär maßgeblich, ob eine Bindung des Arbeitenden an vom Dienstgeber vorgegebene Ordnungsvorschriften bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des arbeitsbezogenen Verhaltens und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse sowie eine persönliche Arbeitspflicht vorlag (vgl z.B. VwGH v. 17. September 1991, Zl. 90/08/0152); soweit danach keine abschließende Beurteilung möglich ist, kann im Zuge der Beurteilung des Gesamtbildes darüber hinaus auch auf sekundäre Kriterien – wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses oder Weisungsrechte des Dienstgebers bezüglich des Arbeitsverfahrens – abgestellt werden (vgl z.B. VwSlg 11361 A/1984). Im Ergebnis genügt es für die Annahme des Vorliegens einer persönlichen Abhängigkeit, wenn der Arbeitende durch die Beschäftigung während dieser Zeit so in Anspruch genommen wird, dass er selbst über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und die Nichteinhaltung der übernommenen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde (vgl VwGH v. 27. November 1990, Zl. 89/08/0178).   

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen eine zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit und findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl VwGH v. 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269).

 

4.2. Im gegenständlichen Fall wurde der Bw im Parallelverfahren wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungs­senats vom 3. Juni 2011, Zl. VwSen-252548/16/Lg/Ba, für schuldig befunden und rechtskräftig festge­stellt, dass er den Ausländer am 3. Mai 2010 in der Betriebsstätte des Bw (Pizzeria X) beschäftigt hatte. Es ist von einer entgeltlichen Beschäftigung dieses Dienstnehmers im Verhältnis persönlicher und wirtschaft­licher Abhängigkeit auszugehen. Gemäß dem § 1152 ABGB gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen, soweit kein Entgelt bestimmt und nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde. Die belangte Behörde konnte im konkreten Fall mit Recht davon ausgehen, dass das Entgelt jedenfalls über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 ASVG liegt, weil Unentgeltlichkeit nicht glaubhaft gemacht wurde und somit ein angemessenes Entgelt zumindest in Höhe des Kollektivvertrages als bedungen gilt.

 

Wie die belangte Behörde richtig feststellte, hatte der Bw gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht nach § 33 Abs 1 ASVG verstoßen. Er hat dadurch das Ungehorsamsdelikt der Nichtmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung im Sinne des § 5 Abs 1 Satz 2 VStG begangen und hätte ein mangelndes Verschulden initiativ darlegen müssen. Mit seinem Vorbringen ist ihm die Glaubhaftmachung fehlenden Verschuldens nicht gelungen. Er hat daher zumindest Fahrlässigkeit zu verantworten, was für die Strafbarkeit nach dem § 111 Abs 1 Z 1 iVm § 33 Abs 1 ASVG genügt.

 

Die Tat ist dem Bw in objektiver und mangels ersichtlicher Entschuldigungsgründe auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

4.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs 1 Z 1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs 2 ASVG als Verwaltungsübertretung grundsätzlich mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zwei Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe gegenständlich zu bemessen.

 

Straferschwerend war kein Umstand. Als Milderungsgrund wertete die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit. Da der Bw seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht offenlegte, ging die belangte Behörde bei der Strafbemessung von der bekannt gegebenen Schätzung eines monatlichen Nettoeinkommens in Höhe von 1.500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten aus. Dem ist der Bw auch in seiner Berufung nicht entgegen getreten, weshalb diese Schätzung auch für das Berufungsverfahren maßgeblich war.

 

Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, weshalb eine Anwendung des § 21 Abs 1 VStG nicht in Betracht kommt.

 

Die von der belangten Behörde im untersten Bereich des Strafrahmens bemessene Geldstrafe in Höhe von 750 Euro erscheint unbedenklich und auch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats dem Verschulden des Bw und seinem Einkommen angemessen. Auch die innerhalb von 2 Wochen festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden kann nicht beanstandet werden.

 

5. Es war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass § 33 Abs 1 iVm § 111 Abs 1 Z 1 ASVG als verletzte Rechtsvorschriften anzusehen sind.

 

Bei diesem Ergebnis war dem Bw im Berufungsverfahren gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafe vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß