Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300999/5/SR/Sta

Linz, 09.06.2011

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 12. Kammer (Vorsitzender Dr. Johannes Fischer, Beisitzer Dr. Bernhard Pree, Berichter Mag. Christian Stierschneider) über die Berufung der I S, vertreten durch die Rechtsanwalts-Partnerschaft S-K-S, S, S, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Steyr vom 13. Jänner 2011, GZ.:S 8107/St/10, wegen einer Übertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe mit 500 Euro festgesetzt wird; im Übrigen wird diese abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als der Zeitpunkt, ab dem die beiden bezeichneten Glücksspielautomaten im Sinne der anzuwendenden Norm betrieben wurden, mit "19. August 2010" anstelle "27.03.2002 bzw. 10.04.2002" festgesetzt wird.

    

II.              Die Berufungswerberin hat zum Verfahren vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten in der Höhe von 50 Euro zu leisten. Ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war nicht vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 24 und 19 VStG;

zu II.: §§ 64 f VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Polizeidirektors von Steyr vom 13. Jänner 2011, GZ.: S 8107/St/10, wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben am 28.10.2010 um 17.30 Uhr in der K, S, als Inhaberin des Lokales S-S die zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG dadurch unternehmerisch zugänglich gemacht, indem Sie zwei Glücksspielgeräte mit den Gehäusebezeichnungen 1) Las Vegas (Gerätenummer BOV-2001224) und 2) Quiz Cards (Gerätenummer G0012) seit 27.03.2002 bzw. 10.04.2002 betriebsbereit und eingeschaltet bereitgestellt haben.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 52 Abs. 1 GSpG"

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die Bw gemäß § 52 Abs. 1 GSpG eine Geldstrafe von € 4000,00 verhängt und ihr gemäß § 64 VStG € 400,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der belangten Behörde vorgeschrieben.

 

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, dass die beiden im Spruch bezeichneten Geräte bei der Kontrolle am 28. Oktober 2010 betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen seien seit 27. März bzw. 10. April 2002 wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von Walzenspielen und Kartenpokerspielen durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,20 Euro bis maximal 5,00 Euro sei in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, da weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorgelegen noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen seien.

 

Die beiden Geräte seien im Zuge der Kontrolle von Organen des Finanzamtes Kirchdorf vorläufig beschlagnahmt worden. In der Folge habe die belangte Behörde die beiden Geräte mittels Bescheid beschlagnahmt.

 

In der Stellungnahme vom 28. Dezember 2010 habe die Bw vorgebracht, dass es sich bei den vorliegenden Geräten um Unterhaltungsspielapparate handle, der maximale Einsatz 0,50 Euro je Spiel betrage und es keine Gewinnauszahlung gebe. Es erfolge lediglich eine Umsatzabrechnung. Die in der Gerätebuchhaltung aufscheinenden Zahlen würden Punkte und keine Geldbeträge darstellen. Der Stellungnahme habe die Bw zwei Unbedenklichkeitserklärungen nach dem Oö. Spielapparategesetz, Spielbeschreibungen und Automatenabrechnungen vorgelegt.

 

Bei der Kontrolle am 28. Oktober 2010 seien Testspiele durchgeführt worden, wobei eindeutig festgestellt worden sei, dass Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vorliegen. Fest stehe, dass Gewinne ausbezahlt worden seien. Den Spielern sei keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hänge ausschließlich vom Zufall ab. Der Spieler könne nur einen Einsatz, den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel würden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Spielkombination könne nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden wäre.

 

Die Bw habe Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht, da sie Glücksspielautomaten im genannten Lokal aufgestellt habe. Die Spiele hätten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden können. Für jedes Spiel sei ein Mindesteinsatz bedungen, der durch Tastenbetätigung gesteigert werden hätte können. Im jeweiligen Spielplan seien die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt. Mit jeder Spielauslösung durch Betätigung der Start-Tasten sei der gewählte Einsatz vom Spielguthaben abgezogen worden.

 

Die Bw sei für die Tat verantwortlich, da sie als Lokalverantwortliche im angelasteten Zeitraum zwei Glücksspielautomaten auf eigene Gefahr und eigenes Risiko aufgestellt habe bzw. aufstellen habe lassen und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht habe, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen.

 

Nachdem sach- und fachkundige Organe der Abgabenbehörde festgestellt haben, dass es sich bei den vorliegenden Automaten um Glücksspielautomaten handle, habe von der Beiziehung eines Sachverständigen Abstand genommen werden können.

 

Strafmildernd habe sich die bisherige Unbescholtenheit und der Umstand, dass die Automaten nicht im Eigentum der Bw gestanden sind, ausgewirkt. Straferschwerend sei der lange Zeitraum und die Anzahl der Automaten gewertet worden.

2. Gegen das dem Rechtsvertreter der Bw am 19. Jänner 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 2. Februar 2011 der Post zur Beförderung übergebene - und damit rechtzeitig -  bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

 

Begründend führte der Rechtsvertreter unter Hinweis auf die vorgelegten Bescheide des Magistrats der Stadt Steyr vom 10. April 2000, Pol-68/2000, und vom 9. April 2002, Pol-63/2002, aus, dass der Bw als Lokalbesitzerin Bewilligungen zur Aufstellung und zum Betrieb von Spielapparaten erteilt worden seien. Im Bescheid vom 9. April 2002 sei das Gerät angeführt, welches auch in der Unbedenklichkeitsbescheinigung vom 27. November 2007 unter der Bezeichnung "Multi Play Game" aufscheine. Für dieses Gerät sei somit eine behördliche Genehmigung vorgelegen.

 

Das unter der Bezeichnung Quiz Card, Gerätenummer G0012, beschlagnahmte Gerät habe nichts mit dem im Lieferschein angeführten Gerät "Photo Play" zu tun. Der Lieferschein biete daher keine Grundlage für die Annahme, dass dieses Gerät im Jahr 2002 aufgestellt worden sei.

 

Hinsichtlich beider Geräte seien Unbedenklichkeitsbescheinigungen und Spielbeschreibungen vorgelegt worden. Demgemäß reiche es für eine ordnungsgemäße Bescheidbegründung keinesfalls aus, darauf zu verweisen, dass die "Glückspieleigenschaft von den bei der Kontrolle anwesenden sach- und fachkundigen Organen einwandfrei festgestellt" worden sei. Die Bezugnahme auf Testspiele am 28. Oktober 2010 schlage fehl, da in keiner Weise ersichtlich sei, in welcher Weise die Testspiele durchgeführt worden sind. Diese "Testspiele" würden daher weder einen Rückschluss auf die Eigenschaft als Glücksspielgerät noch auf einen allfälligen Spieleinsatz zulassen. Die besondere Fach- und Sachkunde der Organe werde nicht begründet und sei auch nicht nachvollziehbar. Aus diesem Grund werde die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises weiterhin aufrecht erhalten.

 

Die Bw habe in der Niederschrift am 28. Oktober 2010 eindeutig angegeben, dass sie sich mit den Geräten nicht auskenne. Aus dieser Aussage gehe auch in keiner Weise hervor, wann (überhaupt und zuletzt) die Auszahlung eines "Jackpots" erfolgte. In der Gerätebuchhaltung würden keinesfalls irgendwelche Eurobeträge sondern allenfalls Punkte, die im Verhältnis 1 : 10 umzurechnen seien, aufscheinen. Dies sei bereits in der Stellungnahme vom 28. Dezember 2010 vorgebracht worden. Offensichtlich hätten die sach- und fachkundigen Organe überhaupt nicht überprüft, ob derartige Jackpots auf den gegenständlichen Geräten hinaufgespielt werden können.

 

Ausdrücklich werde die Höhe der verhängten Geldstrafe bekämpft. Die Bw betreibe ein kleines Gastlokal. Wie die belangte Behörde zur Ansicht gelange, dass eine Geldstrafe in der Höhe von 4.000 Euro angemessen sei, bleibe völlig unerfindlich. Der lange Zeitraum der Verwaltungsübertretung könne keinesfalls als Erschwerungsgrund herangezogen werden, da die belangte Behörde selbst davon ausgehe, dass seit 2010 ein neues Glücksspielgesetz in Kraft sei und die Unbedenklichkeitserklärung aus dem Jahr 1999 keine Gültigkeit mehr haben müsse. Ein Vorsatz könne der Bw keinesfalls zur Last gelegt werden. Ein Aufkleber auf beiden Geräten weise ausdrücklich darauf hin, dass diese ausschließlich der Unterhaltung dienen würden.

 

3. Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit Schreiben vom 18. Februar 2011 den Verwaltungsstrafakt GZ S 8107/St/10 samt Berufungsschrift vorgelegt und darauf hingewiesen, dass kein Gerät "Photoplay 2000" beschlagnahmt worden sei und sich die beiden beschlagnahmten Geräte noch unverändert im Lokal befinden würden. Da die Siegel jedoch beschädigt wurden, sei Anzeige gegen unbekannte Täter bei der StA Steyr eingebracht worden.

 

3.1.1. Mit Schreiben vom 8. April 2011, FA GZ. 051/41000/2010, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 12. April 2011, hat das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr (im Folgenden: Amtspartei) eine Stellungnahme betreffend die Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung übermittelt.

 

Nach umfangreichen Ausführungen zu den Themenbereichen "Vorliegen eines Glücksspielautomaten", "Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes" und "fortgesetzter Verstoß gegen das Glücksspielgesetz" setzte sich die Amtspartei auch mit dem Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen auseinander. Im Wesentlichen brachte die Amtspartei vor, dass die vorläufige Beschlagnahme erst nach Prüfung und erfolgtem Probespiel durch eine sachkundige Amtsperson ausgesprochen worden sei. Die Kontrollorgane der Abgabenbehörde seien in einer mehrtägigen fachlichen Schulung sowie bei mehreren praktischen Kontrollen in der Tätigkeit als Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 GSpG unterwiesen worden. Unabhängig davon ergebe sich aus den vorstehenden Ausführungen, aus den eingehenden Darlegungen in der Anzeige über die Gerätefunktion, den vom Spieler auszuführenden Spielhandlungen und den durchgeführten Testspielen sowie der umfassenden Bilddokumentation schlüssig und klar, dass damit Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt worden seien, welche nicht nach § 4 von der Anwendung des GSpG ausgenommen waren. Da keinerlei verfahrensrelevante technische Fragen zu klären seien, die Faktenlage eindeutig sei, erscheine die Beziehung eines Sachverständigen als nicht zielführend.

 

Zur Funktionsweise der Glücksspielgeräte werde festgehalten, dass die Geräte eine Auswahl an aufzurufenden Glücksspielen, und zwar ein Walzenspiel und ein virtuelles Kartenpokerspiel angeboten hätten. Die Spiele hätten durch die Betätigung einer mechanischen bzw. einer virtuellen Taste am Gerätebildschirm zur Durchführung aufgerufen und nach Eingabe von Geld und Festlegung des gewünschten Einsatzbetrages ausgelöst werden können. Eine gezielte Einflussnahme auf das Zustandekommen bestimmter Symbolkombinationen sei den Spielern nicht möglich gewesen. Der Spielerfolg hänge bei diesen Geräten ausschließlich vom Zufall ab. Bei jedem der aufrufbaren Glücksspiele sei ein Mindesteinsatz bedungen und im zugehörigen Gewinnplan würden für bestimmte gewinnbringende Symbolkombinationen unterschiedlich hohe Gewinnbeträge in Aussicht gestellt. Die Glücksspiele würden daher in Form einer Ausspielung durchgeführt, seien nicht nach einer nach den Bestimmungen des § 4 GSpG von der Anwendung des Glücksspielgesetzes ausgenommen und auch nicht durch eine landesrechtliche Bewilligung gedeckt.

 

3.1.2. Am 15. April 2011 gab der Rechtsvertreter der Bw telefonisch bekannt, dass kein Sachverständigengutachten vorgelegt und auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werde.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und die Stellungnahme der Amtspartei.

 

Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden.

 

3.3. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von folgendem Sachverhalt aus:

 

Am 28. Oktober 2010, um ca. 17.30 Uhr, führten Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr im Lokal "S-S" in S, K, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch. Im genannten Lokal der Bw fanden die sach- und fachkundigen Organe die beiden im Spruch beschriebenen Geräte (Gerät 1: Gehäusebezeichnung Las Vegas, Gerätenummer BOV-2001224 und Gerät 2: Gehäusebezeichnung Quiz Cards, Gerätenummer G0012) betriebsbereit und eingeschaltet vor.

 

Die Bw legte zwei Lieferscheine vor, wobei sich einer auf das Gerät 2 "Quiz Card, Version 2,0" bezog und das Lieferdatum mit "10.04.02" wiedergab.

 

Die Bw wurde vom Ehegatten der Geräteeigentümerin in der Handhabung unterwiesen. Im Störungsfall hat sie mit diesem Kontakt aufgenommen, damit die Reparatur der Geräte veranlasst werde und vierteljährlich mit ihm die Einnahmen und die ausgezahlten Gewinne aus dem Betrieb der beiden Geräte abgerechnet.

 

Die genannten sach- und fachkundigen Organe nahmen an beiden Geräten Testspiele vor, dokumentierten die jeweilige Geräteüberprüfung unter Verwendung des Formulars GSp 26 und fertigten von einzelnen Spielabschnitten Fotos an.

 

Bei der Kontrolle boten die Geräte folgende Spiele zur Durchführung an:

Gerät 1: virtuelles Walzenspiel "Fruit Star", Mindesteinsatz in der Höhe von 0,20 Euro, dabei Höchstgewinn von 50,-- Euro plus Jackpot

Gerät 2: virtuelles Walzenspiel "Reel Star" und virtuelles Kartenpokerspiel "Magic Live", Mindesteinsatz in der Höhe von 0,20 Euro, dabei Höchstgewinn von 60,-- Euro, Höchsteinsatz 5,00 Euro, dabei Höchstgewinn von 1.500,-- Euro plus Jackpot

 

In der Anzeige vom 11. November 2010 führten die sach- und fachkundigen Organe wie folgt aus:

"Durch Tastenbedienung konnte das gewählte Glücksspiel zur Durchführung aufgerufen werden.

Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Die neue Spielkombination konnte nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden gewesen wäre.

........

Die Spiele konnten an den angeführten Geräten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Für jedes Spiel wurde ein Mindesteinsatz bedungen, der durch Tastenbetätigung gesteigert werden konnte. Im jeweiligen Gewinnplan wurden die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt. Mit jeder Spielauslösung durch Betätigung der Start-Taste wurde der gewählte Einsatz vom Spielguthaben abgezogen."

 

Im Zuge der Kontrolle wurde die Bw um 18.48 Uhr einer niederschriftlichen Befragung unterzogen. Die Niederschrift wurde nach Vorlage zur Durchsicht eigenhändig unterfertigt. Gegenüber den einschreitenden Organen gab die Bw an, dass der Ehegatte der Geräteeigentümerin die Automaten geliefert bzw. die Aufstellung vermittelt habe, sie am Gewinn zu 50% beteiligt und ihr das Zustandekommen eines Verlustes nicht bekannt sei. Welche Spiele auf den Geräten durchgeführt werden können, wisse sie nicht, sie kenne sich nicht aus und wolle sich auch nicht auskennen. Eine Verbindung der Geräte zu einem anderen Ort gebe es nicht. In der Handhabung der Geräte sei sie vom Ehegatten der Geräteeigentümerin unterwiesen worden. Der Spieleinsatz betrage 20 bis 50 Cent. Die Gewinne würden am Gerät angezeigt. Höchstgewinn sei ein Jackpot. In einem solchen Fall zahle sie 600 bis 700 Euro aus. Ein solcher Fall passiere selten, da "erst wieder raufgespielt werden" müsse. Die Abrechnung (Leeren der Automatenkassen und Verrechnung mit den ausbezahlten Gewinnen) erfolge vierteljährlich durch den Ehegatten der Geräteeigentümerin. Anfang Oktober (2010) sei diese zuletzt erfolgt und habe für sie 600 bis 700 Euro ergeben. Nach der Abrechung werde ihr ein "Zettel" als Bestätigung für die Buchhaltung ausgefolgt. Für den Fall, dass die Gewinnhöhen den Kasseninhalt übersteigen würden, habe sie immer genug Wechselgeld für den Gastronomiebetrieb vorrätig. Die Gewinne würden von S K, S R und ihr ausbezahlt. Im Falle einer Störung verständige sie den Ehegatten der Bw. Für die Wartung gebe es einen "eigenen Mann". Kleinigkeiten würde der Ehegatte der Geräteeigentümerin erledigen.

 

Mit Schreiben vom 2. November 2010 hat die belangte Behörde die Bw vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Zum Tatvorwurf hat die Bw in der Stellungnahme vom 28. Dezember 2010 vorgebracht, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um reine Unterhaltungsspielapparate handle, deren Einsatz maximal 50 Cent je Spiel betrage. Für den Einsatz würden dem Spieler Punkte im Verhältnis von 1 : 10 gutgeschrieben. Eine Gewinnauszahlung erfolge nicht, daher könne die Bw auch nicht an Gewinn oder Verlust beteiligt sein. Zwischen der Bw und der Eigentümerin der Geräte erfolge quartalsmäßig eine Umsatzrechnung, wobei die Umsätze je zur Hälfte geteilt würden. Die in der Gerätebuchhaltung aufscheinenden Zahlen würden Punkte darstellen und nicht irgendwelche Geldbeträge. Der ihr im Protokoll vom 28. Oktober 2010 vorgehaltene Umsatz von ca. 900 stelle ebenfalls Punkte und nicht Euro dar. Zum Beweis dafür, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten keinesfalls um verbotene Glücksspielautomaten im Sinne des Glücksspielgesetzes handle, werde die Einholung eines Gutachtens eines gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen aus dem Fachgebiet Spielautomaten beantragt. Der Stellungnahme legte die Bw zwei "Unbedenklichkeitserklärungen" hinsichtlich der beiden Spielapparate (erstellt am 20. und 27. November 2007), zwei "Spielbeschreibungen" hinsichtlich der verwendeten Spielprogramme (Magic Slots, Version 6.00 und Magic Live V.5.7 [Reel-Star V.5.7; Multi Play Game]) und zwei Umsatzabrechnungen vom 30. Juni und 29. September 2010 vor.

 

Der Spielablauf bei den Spielen Magic Live und Reel-Star wird wie folgt beschrieben:

"Durch Drücken der Taste SETZEN wird der gewünschte Spieleinsatz eingestellt. Durch Drücken der Taste START wird die erste AUFLAGE aufgedeckt. Durch geschicktes Drücken der Tasten HALT 1-5 können beliebige Karten gehalten werden. Werden irrtümlich falsche Karten gehalten, können diese durch Drücken der Taste LÖSCHEN wieder freigegeben werden. Durch abermaliges Drücken der Taste START werden die nicht gehaltenen Karten neu aufgelegt."

 

"Durch Drücken der Taste SETZEN wird der gewünschte Spieleinsatz gewählt. Durch Drücken der Taste START werden die Symbole gestartet. Durch geschicktes Drücken der HALTEN-Tasten können einzelne Symbole gehalten werden. Werden irrtümlich falsche Symbole gehalten, können diese durch Drücken der Taste LÖSCHEN wieder freigegeben werden.

Zusatzspiel: Wird durch geschicktes Halten ein Punktegewinn erreicht, kann dieser durch gezieltes Drücken der Starttaste multipliziert werden."

 

Ohne weitere Ermittlungen hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

 

In den von der Bw im Zuge der Berufungseinbringung vorgelegten Bescheiden des Magistrates der Stadt Steyr ist unter den einzuhaltenden Auflagen festgelegt, dass der Betrieb von Spielapparaten mit der Ausspielung von Geld oder Geldeswert verboten ist. Die an den Apparaten ablesbaren Gewinnpunkte dürfen nur für Freispiele am selben Tag und selben Gerät verwendet werden.

 

Die Amtspartei hat am 12. April 2011 eine Stellungnahme eingebracht und nach Hinweis auf die Anzeige und die vorgelegten Beweismittel noch einmal die Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten dargestellt (siehe Punkt 3.1.1.).

 

3.4. Abstellend auf die vorgelegten Unbedenklichkeitsbescheinigungen, die Spielapparatebewilligungen und die Spielbeschreibungen werden von der Bw die Feststellungen der sach- und fachkundigen Organe bestritten sowie deren Sach- und Fachkunde in Frage gestellt.

 

Den von der Bw vorgelegten Urkunden lässt sich nichts entnehmen, dass die durch Beweisergebnisse untermauerten Feststellungen der sach- und fachkundigen Organe erschüttern könnte. Abgesehen davon, dass die Bw die Durchführung der Testspiele allgemein gehalten als "in keiner Weise ersichtlich" bezeichnet hat, konnte sie auch mit Verweisen auf die mit ihr aufgenommene Niederschrift den Tatvorwurf nicht entkräften.

Sowohl in der Anzeige vom 11. November 2010, in der am 28. Oktober 2010 aufgenommenen Niederschrift als auch in der Stellungnahme vom 11. April 2011 kommt eindeutig und nachvollziehbar zum Ausdruck, dass es sich bei den beiden beschlagnahmten Geräten um Glücksspielautomaten handelt. Bereits in der Anzeige (so auch in der Stellungnahme vom 11. April 2011) wurden sowohl die Testspiele als auch die Funktionsweise der Glücksspielautomaten ausführlich beschrieben und die einzelnen Spielabschnitte mittels angefertigter Fotos festgehalten. Diesen Feststellungen versuchte die Bw u.a. mit der Vorlage diverser Spielbeschreibungen entgegen zu treten, wobei der "einzige Hinweis" auf ein Geschicklichkeitsspiel darin gelegen scheint, dass durch "geschicktes" Drücken einzelner Tasten "beliebige" Karten gehalten werden. Worin dabei die Geschicklichkeit bestehen soll, bleibt die Bw schuldig. Wie bereits dargestellt, führt ausschließlich das Drücken der Tasten zum Halten der Karte. Aus den Testspielprotokollen (Dokumentation der Geräteüberprüfung) lassen sich der Mindesteinsatz, der Höchsteinsatz, Bonusgewinne und ein möglicher Jackpot entnehmen. Dem Einwand in der Berufung, dass sich die Bw mit den Geräten nicht auskenne und zumindest eine Frage "unrichtig" gestellt worden sei, kommt nicht die gewünschte Bedeutung zu. Zwar hat die Bw ausgesagt, dass sie nicht spiele und sich nicht mit den Spielen auskenne. Darüber hinaus ist aber von wesentlicher Bedeutung, dass sie Angaben zum Mindesteinsatz und zu Gewinnausschüttungen in Form von Bargeld gemacht hat.

Dass in der Gerätebuchhaltung keinesfalls Eurobeträge sondern nur Punkte aufscheinen würden, ändert nichts daran, dass die Gewinne (allenfalls unter Heranziehung des Umrechnungsschlüssels von 10 : 1) von der Bw bzw. weiteren Berechtigten in Euro ausbezahlt worden sind.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 73/2010, ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt.

 

Nach § 2 Abs. 1 leg. cit. sind Ausspielungen Glücksspiele,

  1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
  2. bei denen Spieler oder andere ein vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
  3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß Abs. 2 ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z. 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmenseigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Nach Abs. 3 liegt eine Ausspielung mittels Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß Abs. 4 sind Ausspielungen verbotene Ausspielungen, für die ein Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

§ 4 leg. cit. regelt Ausnahmen vom Glücksspielmonopol.

Gemäß § 4 Abs. 1 unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

  1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und
  2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

     b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

Nach Abs. 2 unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

 

Gemäß § 50 Abs. 2 leg. cit. zählen zu den Organen der öffentlichen Aufsicht jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach    § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß  § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt (§ 52 Abs. 2 leg. cit.).

 

Nach § 52 Abs. 5 beträgt die Verjährungsfrist für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 ein Jahr.

 

4.1.2. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses – und dieses determiniert den Kontrollumfang des Oö. Verwaltungssenates - wurde der Bw als Inhaberin des Lokales "Strauß-Schani" vorgeworfen, verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet zu haben, indem sie die gegenständlichen Glücksspielgeräte (hier Glücksspielautomaten) seit 27. März bzw. seit 10. April 2002 betriebsbereit und eingeschaltet bereitgestellt und somit unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Wie sich aus den Begründungserwägungen im bekämpften Straferkenntnis ergibt, legte die belangte Behörde somit die Rechtslage ab dem 19. August 2010 (BGBl. I Nr. 73/2010) zugrunde und warf damit dem Bw ein erst ab diesem Zeitpunkt rechtswidriges Verhalten vor.

 

Aus den vorgelegten Abrechnungen und den daraus erschließbaren Abrechnungszeiträumen ergibt sich, dass die Spielautomaten jedenfalls seit 1. Jänner 2010 im bezeichneten Lokal aufgestellt waren und für beide Automaten Gewinnabrechnungen für den Zeitraum ab 1. Jänner 2010 stattgefunden haben (Automatenabrechung vom 30. Juni 2010: "letztes Abrechnungsdatum 31. März 2010 [für die Monate Jänner bis März 2010]).

 

Im Hinblick auf die am 19. August 2010 in Kraft getretene Novelle (BGBl. I Nr. 73/2010) des GSpG ist der Bw vorzuwerfen, dass sie ab diesem Zeitpunkt die gegenständlichen Glücksspielautomaten im genannten Lokal entsprechend der Tatanlastung entgegen der zum Kontrollzeitpunkt geltenden Rechtslage unternehmerisch zugänglich gemacht und betriebsbereit und eingeschaltet bereitgestellt hat.

 

4.2.2. Auf Grundlage des dargestellten Sachverhaltes steht fest, dass es sich bei den vorliegenden Automaten um Glücksspielautomaten handelt. Die beiden Automaten bieten eine Auswahl an aufzurufenden Glücksspielen (Walzenspiele bzw. Kartenpokerspiele). Durch Betätigen einer mechanischen oder einer virtuellen Taste am Automaten bzw. am Automatenbildschirm können die Spiele zur Durchführung abgerufen und nach Eingabe von Geld (Mindesteinsatz 0,50 Euro und Höchsteinsatz bis zu 5,00 Euro) und Festlegung des gewünschten Einsatzbetrages ausgelöst werden. Da bei beiden Automaten den Spielern eine gezielte Einflussnahme auf das Zustandekommen bestimmter Symbolkombinationen nicht möglich ist, hängt der Spielerfolg ausschließlich vom Zufall ab. Im jeweils zugehörigen Gewinnplan werden für bestimmte gewinnbringende Symbolkombinationen unterschiedlich hohe Gewinnbeträge in Aussicht gestellt.

 

Selbst wenn man den Ausführungen der Bw folgen würde und davon ausginge, dass das Tastendrücken ein gewisses Maß an Geschicklichkeit voraussetzt, würde dies an der Glücksspieleigenschaft nichts ändern, da die Entscheidung über das Spielergebnis in diesem Fall zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, da die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig sondern durch eine elektronische Vorrichtung in den Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Unbestritten hat die Bw in ihrem Lokal die beiden Glücksspielautomaten betriebsbereit und eingeschaltet bereitgestellt und somit zur Teilnahme an verbotenen Ausspielungen zugänglich gemacht. Sie ist Unternehmerin im Sinne des Glücksspielgesetzes, da sie – wie die relevanten Sachverhaltsfeststellungen zeigen – selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt. Aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit der Eigentümerin der Glücksspielautomaten hat sie die Aufstellung der beiden Glücksspielautomaten in ihrem Lokal zugelassen, die Ausspielungen zugänglich gemacht und wurde dafür am Umsatz beteiligt. Die "Umsatzteilung" ist jedoch nicht im Sinne der Bw zu verstehen, wonach nur die Spieleinsätze geteilt werden sollten. Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, fanden bisher nur "Gewinnteilungen" zwischen der Bw und der Geräteeigentümerin (Spieleinsätze minus ausbezahlte Gewinne durch zwei) statt, da der Bw nicht bekannt war, dass jemals ein Verlust zustande gekommen wäre. Aus den von der Bw vorgelegten Automatenabrechnungen (Abrechnungszeiträume rückreichend bis 1. Jänner 2010) lässt sich eindeutig ihre nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Gewinnen aus der Durchführung von Glücksspielen ableiten.

 

Die Ausspielungen mit den im bezeichneten Lokal aufgestellten Glücksspielautomaten sind Glücksspiele, da sie von der Bw zugänglich gemacht werden, die Spieler im Zusammenhang mit der Teilnahme an den Walzen- bzw. Kartenspielen einen Einsatz in der Höhe bis zu 5 Euro pro Spiel erbringen und diesen entsprechend den Gewinnplänen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird. Der Spieler kann sich den Gewinn auszahlen lassen oder in weitere Spiele "investieren".

 

Die Bw verfügt nachweislich weder über eine Konzession nach dem Glücksspielgesetz noch über eine sonstige Bewilligung zum Betrieb von Glücksspielen (iSd § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG).

 

Die Bw hat daher tatbestandsmäßig gehandelt. Rechtfertigungsgründe sind nicht hervorgekommen.

 

4.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bw initiativ alles darzu­legen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Mit der Bezugnahme auf Unbedenklichkeitserklärungen aus dem Jahre 2007, Spielapparatebewilligungen aus dem Jahre 2002 und Spielbeschreibungen, die konträr zu den Wahrnehmungen und Ergebnissen der Testspiele stehen, konnte die Bw mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen. Dies ist ihr ebensowenig mit der allgemein gehaltenen Infragestellung nach der Kompetenz der Sach- und Fachkunde der Kontrollorgane gelungen.

 

Die Bw hat daher auch schuldhaft gehandelt.

 

4.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist die Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Straf­bemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

 

Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde zutreffend von der bisherigen Unbescholtenheit der Bw ausgegangen. Da der Zeitraum, in dem die Glücksspielautomaten entgegen der geltenden Rechtslage betrieben wurden, deutlich einzuschränken war, war der Oö. Verwaltungssenat gehalten, die Geldstrafe auf die nunmehr vorgesehene Höhe herabzusetzen.

 

Die Anwendung des § 21 VStG setzt voraus, dass das Verschulden der Bw geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

 

Das Gesamtverhalten der Bw lässt nicht den Schluss zu, dass sie an der Verwaltungsübertretung ein geringfügiges Verschulden trifft. Das Verschulden wäre nur dann als geringfügig anzusehen, wenn – unabhängig von der Schuldform (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) – das tatbildmäßige Verhalten der Bw hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.

 

Abgesehen davon, dass die Folgen der der Bw angelasteten Verwaltungsübertretung nicht unbedeutend sind, konnte das Verschulden nicht als geringfügig eingestuft werden.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis hat die Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten Verfahrens vor der belangten Behörde von 100 Euro zu leisten. Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war nicht vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Johannes Fischer

 

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