Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252107/15/Fi/Fl

Linz, 21.06.2011

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Johannes Fischer über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des J R, vertreten durch Rechtsanwältin Mag. S T, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26. März 2009, GZ , wegen drei Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialver­sicherungsgesetzes (ASVG) nach Aufhebung des h. Erkenntnisses vom 14. Juli 2009 durch den Verwaltungsgerichtshof mit diesem Bescheid zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird stattgegeben und die im Rahmen des Strafausspruchs (Spruchpunkt  III)

1.                verhängte Geldstrafe auf 100 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden;

2.                verhängte Geldstrafe auf 100 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden;

3.                verhängte Geldstrafe auf 100 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden;

herabgesetzt (Geldstrafe insgesamt: 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt: 45 Stunden).

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 30 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26. März 2009, GZ, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 365 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 56 Stunden) verhängt, weil er als privater Arbeitgeber zu verantworten habe, dass er auf der Baustelle in N, „Stall­gebäude“, zumindest am 13. Mai 2008 von 07.00 Uhr bis 08.45 Uhr, drei slowakische Staatsbürger als Arbeiter gegen Entgelt, nämlich 12 Euro pro Stunde im Ausmaß von 7 bis 8 Stunden täglich, in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt habe, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden seien. Da der Behörde bis dato kein Bevollmächtigter gemäß § 35 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (in der Folge: ASVG) bekannt gegeben worden sei, sei er als privater Arbeitgeber für die entsprechende fristgerechte Meldung zur Sozialversicherung verantwortlich.

Als verletzte Rechtsvorschrift werden jeweils § 33 Abs. 1 und Abs. 1a iVm § 111 ASVG angeführt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der von ihr angenommene Sachverhalt aufgrund entsprechender Feststellungen eines Kontrollorganes des örtlich zuständigen Finanzamtes als erwiesen anzusehen sei.

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe und die Rechtfertigungsgründe des Bw nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

Im Zuge der Strafbemessung seien Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen, während seine bisherige Unbescholtenheit, sein Eingeständnis und seine Reumütigkeit als mildernd zu werten gewesen sei. Die vom Bw angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 16. April 2009 zugestellt wurde, richtet sich die am 30. April 2009 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen betreffend die rechtliche Beurteilung im Rahmen der Strafbemessung vor, dass ihn als juristischen Laien aufgrund der unklaren Gesetzeslage zur Frage, ob ein Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung pflichtversichert ist oder nicht, keine wesentliche Sorgfaltswidrigkeit angelastet werden könne. Ferner bringt er abschließend bezüglich der Strafhöhe vor, dass die belangte Behörde aufgrund des geringfügigen Verschuldens und nachdem die Folgen der Übertretung unbedeutend seien, von einer Strafe absehen bzw. eine Bestrafung weit unter dem Hälftesatz festlegen hätte müssen.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnis und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe beantragt.

1.3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Schreiben vom 4. Mai 2009 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des dort geführten Verfahrensaktes mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt.

1.4. Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 schränkte der Bw die Berufung auf die Strafhöhe ein, gab ein umfassendes Tatsachen- und Schuldeingeständnis ab und beantragt von einer Bestrafung abzusehen bzw. diese auf die Hälfte der Mindeststrafe herabzusetzen.

1.5. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 14. Juli 2009, VwSen-252107/6/Fi/Mu/Se, wurde der auf das Strafausmaß beschränkten Berufung Folge gegeben und anstelle der drei verhängten Geldstrafen eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 56 Stunden verhängt. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur eine Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 ASVG darstelle.

1.6. Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom
27. April 2011, 2009/08/0201, aufgrund einer Beschwerde des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründend führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei richtiger Auslegung der Tatbestand des § 111 ASVG auch bei Unterlassung der gleichzeitig vorzunehmenden Meldung hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers erfüllt werde und daher im gegenständlichen Fall drei Verwaltungsübertretungen vorgelegen hätten. Der Verwaltungsgerichtshof habe jüngst im Erkenntnis vom 16. März 2011, 2009/08/0056, in einem ähnlich gelagerten Fall zu dieser Rechtsfrage im Wesentlichen ausgeführt, "dass 'eine Verletzung der Verpflichtung, einen Dienstnehmer zur Pflichtversicherung anzumelden, damit auch Rechtsgüter beeinträchtigt, die dem einzelnen Dienstnehmer zuzuordnen sind und daher - da kein Verstoß gegen dasselbe Rechtsgut vorliegt - nicht gemeinsam mit anderen unterlassenen Anmeldungen weiterer Dienstnehmer als einheitliches (fortgesetztes) Delikt angesehen werden kann' und daher 'die Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich jedes einzelnen Dienstnehmers eine - gesondert zu verfolgende - Verwaltungsübertretung im Sinne des § 111 Abs. 1 Z. 1 ASVG darstellt'".

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit den Schriftsätzen der Parteien sowie dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs der Sachverhalt hinlänglich geklärt ist. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Nach § 51c Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit den angefochtenen Straferkenntnissen eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3.2. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich insoweit inhaltlich mit der Entscheidung der belangten Behörde auseinanderzusetzen.

3.3. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person, beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung der Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

3.4. Im gegenständlichen Fall hat der Bw zumindest am 13. Mai 2008 von 7.00 Uhr bis 8.45 Uhr drei Ausländer beschäftigt, obwohl diese von ihm nicht vor Arbeitsantritt als vollbeschäftigte Arbeitnehmer, die nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen waren, zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurden. Wegen dieser Übertretung wurde über den Bw von der belangten Behörde für jeden beschäftigten Arbeitnehmer eine Geldstrafe in Höhe von jeweils 365 Euro verhängt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in seinem Erkenntnis vom 14. Juli 2009, VwSen-252107/6/Fi/Mu/Se, die Ansicht vertreten, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur eine Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 ASVG darstelle, weshalb der auf das Strafausmaß beschränkten Berufung Folge gegeben und anstelle der drei verhängten Geldstrafen eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 56 Stunden verhängt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nunmehr in seinem Erkenntnis vom 27. April 2011, 2009/08/0201, festgehalten, dass sich diese Ansicht als unzutreffend erweist, zumal der Tatbestand des § 111 ASVG auch bei Unterlassung der gleichzeitig vorzunehmenden Meldung hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers erfüllt wird und daher im gegenständlichen Fall drei Verwaltungsübertretungen vorgelegen haben.

Infolge der Bindungswirkung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshof für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich im Verfahren zur Erlassung des Ersatzbescheides ist daher nunmehr davon auszugehen, dass die belangte Behörde zu Recht für jeden der drei Arbeitnehmer eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängte.

3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde verhängte für jeden der Arbeitnehmer je eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: je 56 Stunden). Im Rahmen der Strafbemessung wurde ausgeführt, dass strafmildernd die Unbescholtenheit, das Eingeständnis sowie die Reumütigkeit des Bw zu berücksichtigen waren; straferschwerende Umstände seien hingegen nicht vorgelegen. Insofern sei der in § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG festgelegte Strafsatz von je 365 Euro festzusetzen gewesen.

Ergänzend zu den von der belangten Behörde bereits Berücksichtigung findenden Strafmilderungsgründen ist im Verfahren zur Erlassung des Ersatzbescheides zusätzlich die Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens strafmildernd zu berücksichtigen, zumal dieses nunmehr bereits mehr als drei Jahre andauert (Beginn im Mai 2008). Umstände, die als Verschulden des Bw an der langen Dauer des Strafverfahrens gewertet werden könnten, liegen nicht vor. Ebenso wenig lassen weder Art und Umfang des Sachverhaltes noch die zu beurteilenden Rechtsfragen die Behandlung der Rechtssache als ungewöhnlich komplex oder schwierig erscheinen, welche die Dauer des Verfahrens rechtfertigen könnten. Die Unangemessenheit der Dauer des Strafverfahrens ist zufolge der Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (vgl. zB VwGH 3.11.2008, 2003/10/0002, 24.6.2009, 2008/09/0094 sowie VfGH 2.3.2010, B 991/09) im Zuge der Strafbemessung strafmildernd zu bewerten. Nur eine diesen Aspekt berücksichtigende – signifikante – Herabsetzung der Strafe vermag eine Verletzung des Art. 6 EMRK zu beseitigen (zB VwGH 16.9.2010, 2009/09/0181, 31.3.2011, 2010/10/0138). Insofern ist es in verfassungskonformer Auslegung der Strafbestimmungen des ASVG geboten, die von der belangten Behörde festgesetzten Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) zu reduzieren. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erachtet eine Geldstrafe von je 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe je 15 Stunden) als angemessen. Dies bedeutet, dass insgesamt ein Strafbetrag von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 45 Stunden) zu entrichten ist.

4. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafen mit 10 % der verhängten Strafen neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

VwSen-252107/15/Fi/Fl vom 21. Juni 2011

Erkenntnis

 

Rechtssatz 1

ASVG §111

Der jüngsten Rsp des VwGH zufolge wird bei richtiger Auslegung der Tatbestand des § 111 ASVG auch bei Unterlassung der gleichzeitig vorzunehmenden Meldung hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers erfüllt, sodass mehrere Verwaltungsübertretungen vorliegen. Begründend führt der VwGH hiezu aus, dass eine Verletzung der Verpflichtung, einen Dienstnehmer zur Pflichtversicherung anzumelden, auch Rechtsgüter beeinträchtigt, die dem einzelnen Dienstnehmer zuzuordnen sind und daher - da kein Verstoß gegen dasselbe Rechtsgut vorliegt - nicht gemeinsam mit anderen unterlassenen Anmeldungen weiterer Dienstnehmer als einheitliches (fortgesetztes) Delikt angesehen werden kann. Insofern ist die Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich jedes einzelnen Dienstnehmers eine - gesondert zu verfolgende - Verwaltungsübertretung im Sinne des §111 Abs1 Z1 ASVG (vgl. VwGH 16.3.2011, 2009/08/0056; 27.4.2011, 2009/08/0201).

 

Rechtssatz 2

ASVG §111;

EMRK Art6;

VStG §19;

VStG §20

Soweit im Rahmen einer Entscheidung des UVS nach einem aufhebenden Erkenntnis des VwGH eine insbesondere durch das Verfahren vor dem VwGH entstandene – überlange – Verfahrensdauer zur Vermeidung einer Verletzung des Art 6 EMRK zu berücksichtigen ist, muss eine ursprünglich durch die Erstbehörde festgesetzte halbierte Mindeststrafe aufgrund eines neu hinzutretenden Milderungsgrundes herabgesetzt werden.

 

 

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