Linz, 28.06.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Dezember 2010, GZ: SV96-109-2009, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. und 20. Mai 2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Dezember 2010, GZ: SV96-109-2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Betreiber und Arbeitgeber des Unternehmens x in x strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber im dortigen Unternehmen zumindest am 08.09.2009 gegen 11.40 Uhr
1. den mongolischen Staatsbürger x, geb. x, als Reinigungskraft, und
2. die mongolische Staatsbürgerin x, geb. x, als Reinigungskraft
indem diese am oa. Tatort und –zeitpunkt von Kontrollorganen bei Reinigungsarbeiten betreten wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die beiden angeführten Ausländer beim Reinigen der Zimmer im ersten Stock des Lokals des Bw betreten wurden und somit von den kontrollierenden Beamten unter Umständen angetroffen wurden, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten. In seiner erstmalig eingebrachten Rechtfertigung habe der Bw vorgebracht, Frau x an diesem Tag zur Probe als Aushilfereinigungsfrau beschäftigt zu haben, erst durch seine rechtsfreundliche Vertretung habe der Bw später angeführt, dass sich Frau x und Herr x aufgrund einer offenen Tür ohne Wissen des Bw Zutritt zum Lokal verschafft hätten und ohne dessen Zustimmung mit der Reinigung der Zimmer begonnen hätten. Für die belangte Behörde stelle daher die Rechtfertigung des Bw eine Schutzbehauptung dar, da es der allgemeinen Lebenserfahrung widerspricht, dass ohne Wissen des Arbeitgebers oder genaue Informationen Arbeiten aufgenommen werden. Weiters wird vorgebracht, dass der Bw wegen der beiden Arbeitnehmer bereits rechtskräftig nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz bestraft wurde.
Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als Milderungsgrund die kurze Beschäftigungsdauer gewertet wurde, straferschwerende Gründe waren aus dem Akt nicht ersichtlich.
2. Dagegen erhob der Bw rechtzeitig im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 24. Jänner 2011 Berufung. Darin bringt er vor, dass die Behörde nur teilweise auf die Argumentation und das Vorbringen des Bw eingegangen ist. Wie bereits ausgeführt, sollte sich Frau x nur zur Probetätigkeit beim Bw melden und sich die konkrete Arbeit ansehen, da es ja nicht jedermanns Sache ist, Reinigungsdienste in einem Bordellbetrieb durchzuführen. Eine weitere Einvernahme der Frau x, wie vom Bw beantragt, wurde jedoch nie durchgeführt. Ob und auf welche Weise sie in das Haus kam, wurde nie erhoben und wird auch ausdrücklich bestritten, dass die andere angetroffene Person irgendwelche Reinigungstätigkeiten hätte verrichten sollen. Es handle sich daher um eine unglückliche Verkettung von Umständen, die dazu geführt haben, dass sich diese Personen ohne Beschäftigungsbewilligungen im Haus x aufhielten. Zudem ist die verhängte Strafe jedenfalls zu hoch, da der Beschuldigte über ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.200 Euro verfügt.
3. Mit Schreiben vom 27. Jänner 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. und 20. Mai 2011. An dieser nahmen der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teil. Als Zeuge wurde ein an der Kontrolle beteiligter Beamte der KIAB einvernommen. Die Einvernahme der beiden gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Zustelladresse nicht durchgeführt werden.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw betreibt am Standort x, den Nachtclub "x".
Aufgrund der bevorstehenden Neueröffnung des Lokals führten Beamte des Finanzamtes Team KIAB Linz am 8. September 2009 eine Kontrolle nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz durch, da kein Personal gemeldet war und seitens der Oö. Gebietskrankenkasse davon ausgegangen wurde, dass noch Endreinigungsarbeiten durch den bisherigen Besitzer durchgeführt werden. Zu Kontrollbeginn um ca. 11.40 Uhr fanden die Beamten vor dem Lokal eine Hebebühne vor, auf dem sich ein Arbeiter befand, der an die Hausfassade einen Schriftzug anbrachte. Die Tür des Hauses war geöffnet, ein Betrieb fand jedoch noch nicht statt, der Bw bzw. sonstiges Personal war nicht vor Ort. Aufgrund der geöffneten Tür betraten zwei Beamte das Lokal und führten im Erdgeschoß eine Nachschau durch, der weitere anwesende Kontrollbeamte nahm die Daten des auf der Hebebühne befindlichen Arbeiters auf. Da im Erdgeschoß keine Person angetroffen wurde, verließen die Beamten das Haus wieder, da sie der Meinung waren, dass ohnehin niemand anwesend ist. Erst als sie beim Weggehen an dem über der Eingangstür befindlichen Fenster eine Person wahrnahmen, betraten sie neuerlich das Haus und trafen im ersten Stock zunächst auf die Person, die sie von außen am Fenster wahrgenommen hatten. Dabei handelte es sich um die mongolische Staatsangehörige Frau x, geb. am x. Da die Beamten auch Reinigungsgeräte wahrnahmen, gingen sie davon aus, dass Frau x Reinigungsarbeiten durchgeführt hat, bei Arbeiten wurde sie jedoch nicht beobachtet. Frau x wurde dem Bw als Reinigungskraft vermittelt. Nachdem die Beamten die Ausländerin zur Ausweisleistung aufgefordert hatten, kam aus dem hinteren Stockwerksbereich ein Mann hervor, bei dem es sich um den mongolischen Staatsangehörigen Herrn x, geb. x, handelte. Eine Verständigung mit den beiden ausländischen Staatsangehörigen war kaum möglich. Sie gaben den Beamten zu verstehen, dass sie keine Ausweisdokumente mit sich führen. Die Beamten verständigte die Polizei mit dem Ersuchen um Identitätsfeststellung. Die Ausländer wurden von den Kontrollbeamten aufgefordert, ein Personenblatt auszufüllen. Darin gaben sie – wie sich später herausstellte – falsche Angaben zu ihrer Identität an, sonstige Angaben wurden nicht gemacht, da die beiden ausländischen Staatsangehörigen die Flucht ergriffen und erst durch die eintreffende Polizei aufgegriffen und zum Kontrollort zurückgebracht wurden. Aussagen der beiden ausländischen Staatsangehörigen vor der Polizei liegen nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus den glaubwürdigen Aussagen des einvernommenen Beamten über seine Wahrnehmung bei der gegenständlichen Kontrolle. Seiner Zeugenaussage in der mündlichen Berufungsverhandlung ist zu entnehmen, dass die Beamten das Lokal am Kontrolltag unversperrt vorgefunden haben und sich ohne weiteres Zugang in das Haus verschaffen konnten. Gleichzeitig gab er an, dass er keine der beiden ausländischen Personen bei Reinigungstätigkeiten beobachtet hat, sondern aufgrund der vorhandenen Reinigungsgeräte davon ausgegangen ist, dass diese Putzarbeiten durchführen. Auch aus den im Akt einliegenden Fotos, die bei der Kontrolle gemacht wurden, sind keine näheren Tatumstände ersichtlich. Sonstige Angaben durch die Ausländer bzw. eine mit ihnen aufgenommene Niederschrift durch die einschreitenden Polizeibeamten liegt nicht vor. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens einerseits nicht davon ausgegangen werden kann, dass am Kontrolltag ein Betreten des kurz vor der Neueröffnung befindlichen Lokals für betriebsfremde Personen nicht möglich war und zum anderen keine der beiden von den Beamten angetroffenen ausländischen Personen tatsächlich bei (Reinigungs)Arbeiten angetroffen bzw. beobachtet wurde. Seitens des Bw bzw. dessen Rechtsvertreter wurden in der mündlichen Berufungsverhandlung zudem nicht gänzlich unglaubwürdige Aussagen getroffen, weshalb im Verfahrens nach dem ASVG keine Rechtsmittel eingelegt wurden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.2. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist u.a. ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Aufgrund der vom in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen geschilderten Kontrollsituation ist im gegenständlichen Verfahren jedoch nicht davon auszugehen, dass am Kontrolltag ein Betreten des vor der Neueröffnung stehenden Lokals für die Allgemeinheit nicht möglich war, da sich die Beamten ungehindert Zutritt zu den Räumlichkeiten verschaffen konnten. Des weiteren wurde keine der beiden ausländischen Staatsangehörigen von den Kontrollbeamten bei Reinigungsarbeiten beobachtet. Aufgrund dieser Feststellungen und des Ergebnisses des Beweisverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat verbleiben daher Zweifel darüber, ob am Kontrolltag tatsächlich eine Beschäftigung (zumindest eines) der beiden Ausländer durch den Bw vorlag, zumal der Versuch der unberechtigten Beschäftigung (von Frau x) im Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausdrücklich für strafbar erklärt wird (vgl. § 8 Abs.1 VStG).
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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