Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301053/2/Gf/Mu

Linz, 12.07.2011

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Berufung der L GmbH, vertreten durch RA Dr. P R, gegen den eine Beschlagnahme von Geräten nach dem Glücksspielgesetz anordnenden Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 5. Mai 2011, Zl. Pol96-68-2011, zu Recht:

 

Die Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 5. Mai 2011, Zl. Pol96-68-2011, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von zwei näher bezeichneten, am 23. März 2011 zunächst von Organen der Finanzpolizei in
einem Lokal in Gmunden vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten nunmehr behördlich angeordnet; unter einem wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Verdacht bestehe, dass die Rechtsmittelwerberin als Eigentümer bzw. Unternehmer i.S.d. GSpG mit diesen Geräten seit August 2010 wiederholt Ausspielungen durchgeführt hätte, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis einen Einfluss zu nehmen, obwohl die Beschwerdeführerin nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfügen würde. Daher sei auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

1.2. Gegen diesen ihr am 10. Mai 2011 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 23. Mai 2011 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.

 

Darin wird vorgebracht, dass im gegenständlichen Fall nicht bloß eine Übertretung des GSpG, sondern vielmehr der gerichtlich strafbare Tatbestand des § 168 StGB vorliege, weil auf den gegenständlichen Geräten kein Einzelspiel mit einem Einsatz von weniger als 10 Euro möglich sei. Somit sei sowohl die Beschlagnahme dieses Gerätes durch die Finanzpolizei als auch der bescheidmäßige Beschlagnahmeausspruch seitens einer unzuständigen Behörde vorgenommen worden.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Zl. Pol96-68-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen verfahrensrechtlichen Bescheid (noch) keine Geldstrafe verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und
Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.1.1. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie einerseits nicht in Form einer Ausspielung sowie andererseits bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen weiters auch Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer konzessionierten Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

Werden hingegen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs. 2 GSpG nicht mehr um "geringe Beträge" (i.S.d. § 4 Abs. 1 GSpG), sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine solche gemäß § 168 StGB zurücktritt.

Nach § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder Einziehung vorgesehen ist und zudem der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Diese Befugnis besteht nach § 52 Abs. 2 zweiter Satz GSpG explizit selbst dann, wenn eine allenfalls gemäß § 52 Abs. 1 GSpG gegebene Strafbarkeit hinter eine solche nach § 168 StGB zurücktritt.

Nach § 115 Abs. 1 Z. 1 Strafprozessordnung, BGBl.Nr. 631/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 108/2010 (im Folgenden: StPO), ist eine Beschlagnahme zulässig, wenn die sichergestellten Gegenstände voraussichtlich im weiteren Verfahren als Beweismittel erforderlich sein werden. Über eine solche Beschlagnahme hat gemäß § 115 Abs. 2 StPO das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft  oder einer von der Sicherstellung betroffenen Person unverzüglich zu entscheiden. Nach § 110 Abs. 3 Z. 1 lit. c StPO ist die Kriminalpolizei – hierzu zählt nach § 18 StPO jedoch nicht die Finanzpolizei i.S.d. § 12 des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes, BGBl.Nr. I 9/2010, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 105/2010 (im Folgenden: AVOG) – berechtigt, Gegenstände i.S.d. § 109 Z. 1 lit. a StPO von sich aus sicherstellen, wenn sie am Tatort aufgefunden wurden und zur Begehung der strafbaren Handlung verwendet oder dazu bestimmt worden sein könnten; diese Sicherstellung endet nach § 113 Abs. 1 Z. 3 StPO dann, wenn das Gericht die Beschlagnahme anordnet.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht; § 54 Abs. 1 GSpG ordnet in Bezug auf Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zum Zweck der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen deren Einziehung an und § 53 Abs. 2 GSpG ermöglicht deren vorläufige bzw. § 53 Abs. 1 GSpG deren endgültige Beschlagnahme.

3.1.2. Im gegenständlichen Fall wurde die Kontrolle und die vorläufige Beschlagnahme der Glückspielautomaten – dass es sich hier um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde von fachkundigen Prüforganen der Ermittlungsbehörde festgestellt und von der Beschwerdeführerin auch nicht substantiell bestritten – im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Gmunden von Organen der Abgabenbehörden i.S.d. § 12 AVOG, nämlich von Beamten des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck, vorgenommen.

Im Zuge dessen hat die Finanzpolizei (als Hilfsorgan des Finanzamtes als Abgabenbehörde erster Instanz gemäß § 13 Abs. 1 Z. 3 AVOG) – wie aus dem vorgelegten erstbehördlichen Akt und den darin befindlichen Beweisfotos hervorgeht (und von der Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede gestellt wird) – auf dem im Akt als "Nr. 1" gekennzeichneten Glückspielgerät ein virtuelles Walzenspiel mit der Bezeichnung "Hot Diamonds" mit einem Einsatz in Höhe von 10,80 Euro (dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 1.200 Euro gegenüberstand) und auf dem als "Nr. 2" gekennzeichneten Glückspielgerät ein virtuelles Walzenspiel mit der Bezeichnung "Devil´s Barbecue" mit einem Einsatz in Höhe von 10,50 Euro (dem ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 10.500 Euro gegenüberstand), durchgeführt.

Auf diese Weise wurde zweifelsfrei der Verdacht einer gerichtlich strafbaren Handlung gemäß § 168 StGB festgestellt (vgl. die dementsprechende ex-lege-Grenzziehung des § 52 Abs. 2 erster Satz GSpG).

Wenngleich die Organe der Finanzpolizei nach § 18 StPO nicht zur Kriminalpolizei zählen, so war deren Vorgangsweise aber dennoch deshalb zulässig, weil § 52 Abs. 2 zweiter Satz GSpG im Wege einer Spezialbestimmung zur StPO anordnet, dass die den Organen der öffentlichen Aufsicht – wozu nach § 50 Abs. 2 GSpG explizit auch die Organe der Abgabenbehörden zählen – überantworteten Sicherungsbefugnisse (nämlich: Beschlagnahme, Einziehung und Betriebsschließung gemäß den §§ 53, 54 und 56a GSpG) auch dann zum Tragen kommen, wenn sich ergeben sollte, dass mit den Gegenständen nicht bloß eine Verwaltungsübertretung, sondern eine gerichtliches Delikt begangen wurde.

Diese Sonderregelung ist jedoch nach ihrem Wortlaut ausdrücklich auf die Aufsichtsorgane und deren vorläufige Eingriffsbefugnis begrenzt; sie erstreckt sich dem gegenüber nicht auch auf die Behörden selbst, die in der Folge über die Rechtmäßigkeit und Dauerhaftigkeit dieser einstweiligen Sicherungsmaßnahmen zu befinden haben. Hinsichtlich letzterer bleibt somit die darauf, ob eine verwaltungsbehördlich oder gerichtliche strafbare Handlung vorliegt, aufbauende und in der Folge strukturell maßgebliche Trennung zwischen behördlicher und gerichtlicher Zuständigkeit bestehen, wie dies auch dem Verfassungsprinzip des Art. 94 B-VG entspricht.

Wenn daher die Organe der Finanzpolizei als Hilfsorgan des Finanzamtes als Abgabenbehörde erster Instanz gemäß § 13 Abs. 1 Z. 3 AVOG eine vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG – wie hier – aus Anlass einer gerichtlich strafbaren Handlung vorgenommen haben, dann hat über deren Rechtmäßigkeit und weitere Aufrechterhaltung nicht die für die Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Bezirksverwaltungsbehörde bzw. Bundespolizeidirektion, sondern die nach der StPO hierfür kompetente Institution (i.d.R. die Staatsanwaltschaft gemäß § 110 Abs. 2 StPO bzw. das Gericht i.S.d. § 115 Abs. 2 StPO) zu entscheiden.

3.4. Aus all dem folgt, dass der hier bekämpfte Bescheid von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassen wurde.

Daher war der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.


Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

 

VwSen-301053/2/Gf/Mu vom 12. Juli 2011

Erkenntnis

 

B-VG Art94;

GSpG §50;

GSpG §52;

GSpG §53;

StGB §168;

StPO §18;

StPO §110;

StPO §115;

AVOG §12;

AVOG §13

 

Wenn die Finanzpolizei (als Hilfsorgan des Finanzamtes als Abgabenbehörde erster Instanz gemäß § 13 Abs1 Z3 AVOG) auf einem Glücksspielgerät ein Spiel mit einem Einsatz in einer Höhe von 10,80 Euro durchgeführt hat, wurde auf diese Weise zweifelsfrei der Verdacht einer gerichtlich strafbaren Handlung gemäß § 168 StGB festgestellt (vgl die ex-lege-Grenze des § 52 Abs2 erster Satz GSpG).

Wenngleich die Organe der Finanzpolizei nach § 18 StPO nicht zur Kriminalpolizei zählen, so war deren Vorgangsweise aber dennoch deshalb zulässig, weil § 52 Abs2 zweiter Satz GSpG im Wege einer Spezialbestimmung zur StPO anordnet, dass die den Organen der öffentlichen Aufsicht – wozu nach §50 Abs2 GSpG explizit auch die Organe der Abgabenbehörden zählen – überantworteten Sicherungsbefugnisse (ua Beschlagnahme gemäß § 53 GSpG) auch dann zum Tragen kommen, wenn sich ergeben sollte, dass mit den Gegenständen nicht bloß eine Verwaltungsübertretung, sondern eine gerichtliches Delikt begangen wurde.

Die Sonderregelung des § 52 Abs2 zweiter Satz GSpG ist jedoch nach ihrem Wortlaut ausdrücklich auf die Aufsichtsorgane und deren vorläufige Eingriffsbefugnis begrenzt; sie erstreckt sich dem gegenüber nicht auch auf die Behörden selbst, die in der Folge über die Rechtmäßigkeit und Dauerhaftigkeit dieser einstweiligen Sicherungsmaßnahmen zu befinden haben. Hinsichtlich letzterer bleibt somit die darauf, ob eine verwaltungsbehördlich oder gerichtliche strafbare Handlung vorliegt, aufbauende und in der Folge strukturell maßgebliche Trennung zwischen behördlicher und gerichtlicher Zuständigkeit bestehen, wie dies auch dem Verfassungsprinzip des Art 94 B-VG entspricht.

Wenn daher die Organe der Finanzpolizei als Hilfsorgan des Finanzamtes als Abgabenbehörde erster Instanz gemäß § 13 Abs1 Z3 AVOG eine vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs2 GSpG – wie hier – aus Anlass einer gerichtlich strafbaren Handlung vorgenommen haben, dann hat über deren Rechtmäßigkeit und weitere Aufrechterhaltung nicht die für die Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 50 Abs1 GSpG zuständige Bezirksverwaltungsbehörde bzw Bundespolizeidirektion, sondern die nach der StPO hierfür kompetente Institution (idR die Staatsanwaltschaft gemäß § 110 Abs2 StPO bzw das Gericht iSd § 115 Abs2 StPO) zu entscheiden.

 

 

 

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 16.11.2011, Zl. 2011/17/0226-6

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