Linz, 07.07.2011

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Beschwerden des M D (Erstbeschwerdeführer) und des R M (Zweitbeschwerdeführer), beide M-Straße, L, beide vertreten durch RA Mag. T T, gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe des Polizeidirektors der Stadt Linz am 29. Jänner 2009 nach der am 16. Mai, am 21. Juni und am 5. Juli 2011 durchgeführten öffentlichen Verhandlung zu Recht:

 

I. Die am 29. Jänner 2009 beim Erst- und beim Zweitbeschwerde­führern durchgeführte Identitätsfeststellung und Personenkontrolle wird insofern als rechtswidrig festgestellt, als beide Beschwerde­führer im Ergebnis jeweils in ihrem Recht auf ein faires Verfahren im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK und in ihrem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf im Sinne des Art. 13 EMRK verletzt wurden. 

II. Der Bund hat dem Erst- und dem Zweitbeschwerdeführer jeweils einen Kostenaufwand in einer Höhe von 1.672,80 Euro binnen
14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

§ 88 Abs. 2 und 4 SPG; § 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG; § 1 UVS-AufwandersatzVO.

Entscheidungsgründe:

1.1. In ihrer am 10. Februar 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebenen und am 12. Februar 2009 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangten, offenkundig auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG gestützten Beschwerde wenden sich die Rechtsmittelwerber gegen ihre am 29. Jänner 2010 von Organen des Stadtpolizeikommandos Linz zwischen 20:15 Uhr und 20:30 Uhr erfolgte Festnahme und deren nachfolgende, bis ca. 1:00 Uhr des 30. Jänner 2010 dauernde Anhaltung im PAZ Linz sowie gegen die im Zuge dieser Maßnahmen stattgefundenen Misshandlungen.

 

Begründend wird dazu vorgebracht, dass die beiden Beschwerdeführer am 29. Jänner 2009 gegen 20:00 Uhr gerade ihren PKW im Bereich der Kreuzung Schillerstraße/Landstraße in Linz abgestellt hätten, als plötzlich aus mehreren Polizeifahrzeugen sowohl uniformierte als auch zivile Beamte herangekommen seien und sie umstellt hätten. Darauf hin seien sie ohne entsprechende Erklärung einer Identitätsfeststellung und Personenkontrolle unterzogen worden, wobei ihre Taschen entleert worden seien und beide Rechtsmittelwerber 5 bis 10 Minuten mit ausgestreckten Händen hätten verharren müssen. Da dem damals an Grippe erkrankten Erstbeschwerdeführer übel geworden sei, habe er versucht, sich aus seinem PKW ein Handtuch zu holen; er sei jedoch sofort von zwei Beamten
gepackt und gegen die Wand gestoßen worden. Auch der Zweitbeschwerdeführer sei mit Schlägen bedroht und verbal beleidigt worden. In der Folge seien sie
ohne Angabe von Gründen und ohne richterlichen Befehl oder staatsanwaltliche Anordnung festgenommen und ins PAZ Linz verbracht worden. Dort sei der Erstbeschwerdeführer von einem Polizeibeamten tätlich angegriffen und beleidigt worden, wobei er auch verletzt und seine Kleidung beschmutzt worden sei.    

 

Durch diese Maßnahmen seien die Rechtsmittelwerber in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten gemäß Art. 3 EMRK und Art. 5 EMRK sowie in ihren Rechten nach § 35 VStG und § 81 Abs. 1 des Sicherheitspolizeigesetzes verletzt worden; zudem liege infolge Nichtersuchens der Beschwerdeführer an deren Mitwirkung an der Amtshandlung sowie durch Diskriminierung wegen
deren ethnischer Herkunft, wegen Nichtaufklärung über die Festnahmegründe und deren Rechte nach der Festnahme, durch die im Stehen erfolgte Einvernahme des Erstbeschwerdeführers sowie durch Nichtbekanntgabe der Dienstnummer eines Beamten auch eine Verletzung der §§ 4 bis 6 und § 9 der Richtlinienverordnung vor, weshalb die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit
dieser Maßnahmen beantragt wird.

1.2. Der Polizeidirektor der Stadt Linz hat als belangte Behörde den Bezug
habenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Begründend wird dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass beide Beschwerde­führer zum Vorfallszeitpunkt im Verdacht gestanden seien, mehrere Flaschen Champagner gestohlen zu haben. Beim ersten Eintreffen der Polizei gegen 19:30 Uhr hätten sie sich noch entfernen, gegen 20:00 Uhr dann jedoch bei ihrem PKW bzw. nach kurzer Flucht gestellt werden können. Im Zuge der folgenden Visitationen und Durchsuchungen habe sodann festgestellt werden können, dass der Erstbeschwerdeführer ein leeres Pistolenhalfter getragen habe und darüber hinaus seien in dessen PKW 12 Flaschen Champagner, eine Schreckschusspistole mit leerem Magazin, ein Messer mit einer 9 cm langen beidseitigen Klinge, ein Schraubenzieher und ein Geißfuß aufgefunden worden. Daraus habe auf das Vorliegen einer versuchten bzw. vollendeten Straftat geschlossen werden können, weshalb die beiden Beschwerdeführer vorläufig festgenommen und zur erkennungsdienstlichen Behandlung ins PAZ Linz verbracht worden seien.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BPD Linz zu Zl. 0143 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 16. Mai, am 21. Juni und am 5. Juli 2011, zu der als Parteien die Beschwerdeführer und deren Rechtsvertreter Mag. T T sowie Dr. A N und Mag. Ch B als Vertreter der belangten Behörde und die Zeugen AbtI G, GI E, BI  K, GI A und A M erschienen sind; unter einem werden die entsprechenden Verhandlungsprotokolle (ONr. 41, 58 und 69 des h. Aktes) zum integrierenden Bestandteil der Begründung des gegenständ­lichen Bescheides erklärt.

2.1.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme konnte – soweit entscheidungserheblich –  Folgendes festgestellt werden:

2.1.1.1. Aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt und den Aussagen der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen ergibt sich zunächst übereinstimmend und widerspruchsfrei, dass die beiden Beschwerdeführer am 29. Jänner 2009 gegen 20:00 Uhr bei einem Imbissstand am Schillerpark von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes einer Identitätsfeststellung und Personenkontrolle unterzogen wurden; in der Folge wurde auch das KFZ des Erstbeschwerdeführers perlustriert. Anlass für dieses Einschreiten war ein zu diesem Zeitpunkt gegen die Beschwerdeführer bestehender Verdacht der Begehung einer gerichtlich strafbaren Handlung (Diebstahl bzw. Hehlerei). Im Zuge der Kontrolle des KFZ wurden in diesem mehrere Flaschen Champagner, eine Gaspistole, ein Messer, ein Geißfuß und ein Schraubenzieher aufgefunden. In der Folge wurden die beiden Rechtsmittelwerber zur BPD Linz verbracht; dort wurden sie bis 23:50 Uhr (Erstbeschwerdeführer) bzw. bis 22:45 Uhr (Zweitbeschwerdeführer) erkennungsdienstlich behandelt und einvernommen.

2.1.1.2. Darüber hinaus brachte der Erstbeschwerdeführer vor, im Zuge der Identitätsfeststellung und Personenkontrolle ohne entsprechende Erklärungen mehrfach gegen die Wand des Imbissstandes gestoßen und dabei von den
äußerst aggressiv, erniedrigend und demütigend agierenden Beamten herab­würdigend behandelt sowie rassistisch beschimpft worden zu sein. Gleichzeitig sei ihm untersagt worden, Fragen zu stellen bzw. sei jede seiner Äußerungen mit Handschlägen oder Fußtritten quittiert worden. Außerdem habe er etwa
20 Minuten lang in einer Stellung mit ausgestreckten Armen und gespreizten Beinen verharren müssen, und zwar ohne Jacke und Sakko, obwohl er damals verkühlt gewesen sei. Weiters habe er weder eine Genehmigung zu einer Personenkontrolle oder zur Durchsuchung seines KFZ noch seine Zustimmung zur Überstellung auf die BPD Linz erteilt, sondern er sei hierzu vielmehr jeweils von den Sicherheitsorganen gezwungen worden. Selbst in den Amtsräumen der BPD Linz sei er bis zur Einvernahme durch Kriminalbeamte von den uniformierten
Polizisten noch weiter geschlagen sowie mit seinem Kopf gegen die Wand und
einen Türrahmen gestoßen worden.

Dies bestätigend hat der Zweitbeschwerdeführer ergänzend angegeben, dass im Zuge der Personenkontrolle vor dem Imbissstand von einem Polizisten versucht worden sei, ihm einen Faustschlag ins Gesicht zu versetzen, er jedoch nur leicht an der Lippe getroffen worden sei und dieser Polizist in der Folge vor weiteren Übergriffen von einem Kollegen habe zurückgehalten werden müssen. Außerdem sei ihnen erst im Zuge ihrer Überstellung zur BPD Linz der Grund für ihre – zwar nicht ausdrücklich angeordnete, jedoch zweifelsfrei tatsächlich erfolgte – Festnahme erläutert worden.

2.1.1.3. Dem gegenüber haben die an der Amtshandlung beteiligten und zeugenschaftlich einvernommenen Polizisten übereinstimmend ausgesagt, dass es sich bei dem Vorfall am 29. Jänner 2009 aus ihrer Sicht um einen Routineeinsatz gehandelt habe, in dessen Zuge es keine Auffälligkeiten – geschweige denn Handgreiflichkeiten wie Schläge, Tritte und Beschimpfungen gegen die Rechtsmittelwerber – gegeben habe; vielmehr seien die Beschwerdeführer selbst äußerst unkooperativ und aggressiv gewesen. Insbesondere hätten sie immer wieder versucht, sich untereinander in ihrer den einschreitenden Beamten nicht verständlichen Muttersprache zu verabreden, obwohl ihnen dies mehrfach untersagt worden sei. Da der Polizeieinsatz wegen des Verdachtes des Diebstahles und der Hehlerei erfolgt sei, habe aus Gründen der Eigensicherung für die Beamten zunächst eine Identitäts- und Personenkontrolle der Beschwerdeführer vorgenommen werden müssen, und zwar derart, dass jeweils ein Beamter die Personenkontrolle faktisch durchgeführt und ein anderer Kollege diesen dabei abgesichert habe. Im Zuge dieser Perlustrierung habe sich auch ergeben, dass der Erstbeschwerdeführer damals einen leeren Pistolenhalfter getragen habe. Während der gesamten Amtshandlung sei es überdies nie zu einer Festnahme gekommen; vielmehr hätten beide Beschwerdeführer der Personen- und Fahrzeugkontrolle und ihrer anschließenden Verbringung zur BPD Linz zumindest konkludent zugestimmt.

2.1.1.4. Der Zeuge M gab an, wahrgenommen zu haben, dass der Erstbeschwerdeführer mehrfach von einem Polizisten gegen die Wand eines Imbissstandes gestoßen worden sei und sich dabei sein Gesicht angeschlagen habe. Auch der Zweitbeschwerdeführer sei mehrmals gegen die Wand gestoßen und zudem von einem Polizisten mit einem Faustschlag ins Gesicht bedroht worden. Dabei hätten die einschreitenden Beamten herumgeschrien und übermäßig aggressiv agiert, während sich dem gegenüber die beiden Rechtsmittelwerber ruhig verhalten hätten.

 

2.2. Gemäß § 67a AVG hatte der Oö. Verwaltungssenat über die vorliegende
Beschwerde durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

 

3.1. Rechtsgrundlagen

 

 

3.1.1. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK darf einem Menschen die Freiheit u.a. nur dann und in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise entzogen werden, wenn er zum Zweck der Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, sofern ein hinreichender Verdacht dafür besteht, dass er eine strafbare Handlung begangen hat oder begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, ihn an der Flucht nach einer solchen zu hindern.

 

Art. 1 Abs. 3 PersFrBVG ordnet darüber hinaus an, dass der Entzug der persön­lichen Freiheit nur gesetzlich vorgesehen werden darf, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist, und ein solcher im konkreten Fall nur dann erfolgen darf, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

 

Gemäß Art. 1 Abs. 4  PersFrBVG ist derjenige, der festgenommen oder angehalten wird, unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung der Person zu behandeln; er darf nur solchen Beschränkungen unterworfen werden, die dem Zweck der Anhaltung angemessen oder zur Wahrung von Sicherheit und Ordnung am Ort seiner Anhaltung notwendig sind.

 

3.1.2. Nach § 127 des Strafgesetzbuches, BGBl.Nr. 60/1974, in der zum Vorfallszeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 109/2007 (im Folgenden: StGB), beging u.a. derjenige eine gerichtlich strafbare Handlung und war hierfür mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der einem anderen eine fremde bewegliche Sache mit dem Vorsatz wegnimmt, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern. In  gleicher Weise war gemäß § 164 Abs. 1 StGB derjenige wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung zu bestrafen, der den Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen nach der Tat dabei unterstützt, eine Sache, die dieser durch sie erlangt hat, zu verheimlichen oder zu verwerten.

 

Nach § 170 Abs. 1 Z. 1 der Strafprozessordnung, BGBl.Nr. 631/1975, in der zum Vorfallszeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. 109/2007 (im Folgenden: StPO), war die Festnahme einer Person, die der Begehung einer gerichtlich strafbaren Handlung verdächtig ist, u.a. auch dann zulässig, wenn sie auf frischer Tat betreten wurde. Nach § 171 Abs. 1 StPO war die Festnahme grundsätzlich seitens der Staatsanwaltschaft auf der Grundlage einer gerichtlichen Bewilligung anzuordnen und von der Kriminalpolizei – dazu zählten nach § 18 Abs. 2 StPO auch die Sicherheitsbehörden und die diesen beigegebenen Organe des öffent­lichen Sicherheitsdienstes – durchzuführen. Davon abweichend war die Kriminalpolizei gemäß § 171 Abs. 2 Z. 1 StPO u.a. in den Fällen des § 170 Abs. 1 Z. 1 StPO dazu berechtigt, einen Beschuldigten – hierzu zählt nach § 48 Abs. 1 Z. 1 StPO jede Person, die auf Grund bestimmter Tatsachen konkret verdächtig ist, eine strafbare Handlung begangen zu haben, sobald gegen sie wegen dieses Verdachts ermittelt oder Zwang ausgeübt wird – von sich aus festzunehmen, wenn wegen Gefahr in Verzug eine Anordnung der Staatsanwaltschaft nicht rechtzeitig eingeholt werden konnte.

 

Eine Festnahme und Anhaltung war jedoch gemäß § 170 Abs. 3 StPO nicht zulässig, soweit diese zur Bedeutung der Sache i.S.d. § 5 Abs. 1 und 2 StPO außer Verhältnis stand. Danach durfte u.a. auch die Kriminalpolizei allgemein bei der Ausübung von Befugnissen nur soweit in Rechte von Personen eingreifen, als dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen und zur Aufgabenerfüllung erforderlich war; jede dadurch bewirkte Rechtsgutbeeinträchtigung musste in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht der Straftat, zum Grad des Verdachts und zum angestrebten Erfolg stehen (Abs. 1); unter mehreren zielführenden Ermittlungshandlungen und Zwangsmaßnahmen hatte u.a. auch die Kriminalpolizei jene zu ergreifen, welche die Rechte der Betroffenen am Geringsten beeinträchtigte; gesetzlich eingeräumte Befugnisse waren in jeder Lage des Verfahrens in einer Art und Weise auszuüben, die unnötiges Aufsehen vermied, die Würde der betroffenen Personen achtete und deren Rechte und schutzwürdige Interessen wahrte (Abs. 2).

 

Lediglich bezüglich Verbrechen, für die nach dem Gesetz auf eine mindestens zehnjährige Freiheitsstrafe zu erkennen war, sah § 170 Abs. 2 StPO i.d.R. eine verpflichtende Festnahme vor.

 

3.1.3. Nach § 118 Abs. 1 StPO ist eine Identitätsfeststellung zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen angenommen werden kann, dass eine Person an einer Straftat beteiligt ist, über die Umstände der Begehung Auskunft geben kann oder Spuren hinterlassen hat, die der Aufklärung dienen könnten. Gemäß § 118 Abs. 3 StPO ist jedermann verpflichtet, auf eine den Umständen nach angemessene Weise an der Feststellung seiner Identität mitzuwirken; die Kriminalpolizei hat ihm dagegen über eine entsprechende Aufforderung hin mitzuteilen, aus welchem Anlass diese Feststellung erfolgt. Nach § 118 Abs. 4 StPO ist die Kriminalpolizei berechtigt, zur Feststellung der Identität eine Durchsuchung der Person von sich aus durchzuführen, wenn diese an der Identitätsfeststellung nicht mitwirkt oder ihre Identität aus anderen Gründen nicht sogleich festgestellt werden kann.

 

Gemäß § 119 Abs. 2 Z. 2 StPO ist die Durchsuchung einer Person zulässig, wenn diese einer Straftat verdächtig ist und auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie Gegenstände, die der Sicherstellung unterliegen, bei sich oder Spuren an sich hat. Werden lediglich die Bekleidung einer Person und die Gegenstände, die diese bei sich hat, durchsucht, dann kann die Kriminalpolizei eine derartige Durchsuchung nach § 120 Abs. 2 StPO von sich aus – d.h. ohne Anordnung der Staatsanwaltschaft auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung – durchführen.

 

Gemäß § 121 Abs. 3 StPO sind bei der Durchführung einer derartigen Durchsuchung Aufsehen, Belästigungen und Störungen auf das unvermeidbare Maß zu beschränken und die Eigentums- und Persönlichkeitsrechte sämtlicher Betroffener soweit wie möglich zu wahren.

 

 

3.2. Rechtliche Beurteilung

 

 

3.2.1. Im gegenständlichen Fall ist allseits unbestritten, dass die einschreitenden Beamten aus Anlass des Verdachtes der Begehung einer gerichtlich strafbaren Handlung (§ 127 StGB bzw. § 164 Abs. 1 StGB) bei beiden Rechtsmittelwerbern eine Identitätsfeststellung i.S.d. § 118 Abs. 1 StPO und eine Personendurchsuchung i.S.d. § 119 Abs. 2 Z. 2 StPO vorgenommen und deshalb, weil diesbezüglich weder eine staatsanwaltschaftliche Anordnung noch ein richterlicher Befehl vorlag, eine unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt i.S.d. Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG ausgeübt haben.

 

Insoweit liegt daher ein tauglicher Anfechtungsgegenstand vor, sodass die
gegenständlichen Beschwerden zulässig sind.

 

3.2.2. Zweifelhaft ist hingegen, ob auch eine Festnahme – wie von den Rechtsmittelwerbern behauptet – vorlag.

 

Dies wurde nämlich nicht nur von den einschreitenden und zeugenschaftlich
einvernommenen Sicherheitsorganen kategorisch bestritten (vgl. insbesondere ONr. 41 des h. Aktes, S. 9 und S. 12), sondern auch die beiden Beschwerdeführer hatten keine Wahrnehmung bezüglich einer dementsprechenden expliziten polizeilichen Anordnung; vielmehr hatte lediglich der Zweitbeschwerdeführer ab einem gewissen Zeitpunkt subjektiv den Eindruck, "jetzt verhaftet" zu sein (vgl. ONr. 41 des h. Aktes, S. 3).

 

Dem gegenüber gaben die Polizeibeamten überwiegend an, dass die Beschwerdeführer sämtliche der gegen sie gesetzten Maßnahmen ohnehin widerstandslos akzeptiert hätten, sodass – von ihrer unkooperativen Haltung während der Phase der polizeilichen Eigensicherung zu Beginn der Personenkontrolle abgesehen – insoweit Zwangsakte gar nicht erforderlich gewesen seien (vgl. ONr. 41 des h. Aktes, S. 13, 15 und 17), was wiederum von den Rechtsmittelwerbern entschieden in Abrede gestellt wurde (vgl. ONr. 41 des h. Aktes, S. 4 und S. 7).

 

Im Ergebnis steht damit insoweit Aussage gegen Aussage.

 

3.2.3. Gleiches gilt bezüglich der von den Beschwerdeführern erhobenen Misshandlungs- und Beleidigungsvorwürfe.

 

Während nämlich die Rechtsmittelwerber in diesem Zusammenhang vorbrachten, mehrfach geschlagen, getreten und rassistisch bzw. verächtlich beschimpft sowie lächerlich gemacht worden zu sein (vgl. ONr. 41 des h. Aktes, S. 3 und 6 f),
haben die involvierten Polizisten dagegen übereinstimmend angegeben, dass diese Anschuldigungen "entweder übertrieben oder – wie Schläge, Tritte und
Beschimpfungen – überhaupt völlig aus der Luft gegriffen" seien (vgl. ONr. 41 des h. Aktes, S. 9; s.a. S. 14 und 16).

 

3.2.4. Abgesehen von gruppenweise identischen Interessen und dem daraus jeweils resultierenden Gleichklang des wesentlichen Inhalts der Aussagen der
Beschwerdeführer auf der einen Seite und der Angaben der die Amtshandlung durchgeführt habenden Beamten andererseits erklären sich diese im Ergebnis diametralen Widersprüche vornehmlich auch daraus, dass sich sämtliche Beteiligten nach dem Eindruck, den diese in der öffentlichen Verhandlung hinterlassen haben, an den nunmehr bereits zweieinhalb Jahre zurück liegenden Vorfall – zumindest im Detail – in Wahrheit nicht mehr wirklich zuverlässig erinnern konnten.

 

Dies haben alle zeugenschaftlich einvernommenen Personen nicht nur gelegentlich ohnehin auch ausdrücklich eingestanden (vgl. ONr. 41 des h. Aktes, S. 3 ff, 8, 9 und 12 ff; ONr. 69 des h. Aktes, S. 2), sondern es zeigen sich in Bezug auf einige im Grunde objektiv auffällige Details nicht nur wechselseitig, sondern auch innerhalb ein und derselben "Zeugengruppe" mehr oder weniger deutliche Widersprüche, wie beispielsweise hinsichtlich der Anzahl der einschreitenden Beamten (Erstbeschwerdeführer: 8 bis 9 Autos; Zweitbeschwerdeführer: etwa 14 Beamte; Polizisten: 4 bis höchstens 8 Beamte); des Tragens einer Kopfbedeckung (Erstbeschwerdeführer: hatte Haube gerade aufgesetzt; Zweitbeschwerdeführer: er selbst hat keine Haube getragen – ob der Erstbeschwerdeführer eine trug, weiß er nicht; Polizeibeamte: beide hatten damals eine Haube auf dem Kopf); der Anzahl der den Vorfall beobachtet habenden Passanten (Erst- und Zweitbeschwerdeführer: viele Passanten; Polizisten: es gab keine Schaulustigen); des Zeit­raumes zwischen der Identitätsfeststellung und der Personenkontrolle mit aus­gestreckten Armen und gespreizten Beinen einerseits und der Anordnung der Verbringung der Rechtsmittelwerber zur BPD Linz (Erstbeschwerdeführer:
20 Minuten; Beamte: 5 Minuten bzw. eine Viertelstunde); etc.

 

Im Besonderen gilt für den – mangels subjektiver Interessen an einem bestimmten Verfahrensausgang a priori noch am ehesten als "neutral" einzuschätzenden – Zeugen M, dass auch er gerade zu den entscheidungserheblichen
Details keine über jeden Zweifel erhabenen Angaben machen konnte: Davon ausgehend, dass er ohnedies zugestanden hat, sich an den nunmehr bereits zweieinhalb Jahre zurück liegenden Vorfall nicht mehr konkret erinnern zu können (vgl. ONr. 69 des h. Aktes, S. 4), war seine Aussage diesbezüglich insbesondere auch deshalb wenig glaubwürdig, weil er beispielsweise angegeben hat, für die ca. 3,5 km Luftlinie betragende Strecke zwischen seinem damaligen Wohnort (in der Linzer Hertzstraße) und dem Vorfallsort (Schillerpark) entgegen jeder
Lebenserfahrung mit seinem Kleinkind "zu Fuß nur zwei oder drei Minuten" zu benötigen; dass er die beiden Beschwerdeführer nach dem Vorfall in einem Bus der Linie 41 getroffen haben will, obwohl deren Einvernahme auf der BPD Linz bis knapp vor Mitternacht (Erstbeschwerdeführer: 23:50 Uhr) gedauert hat und der letzte Bus dieser Linie fahrplanmäßig bereits um 23:26 Uhr von der Haltestelle am Hessenplatz abgefahren ist; und dass seine Tochter erst nach dem damaligen Vorfall (29. Jänner 2009) zur Welt gekommen sei, obwohl seine beiden Kinder lt. Zentralem Melderegister bereits am 6. August 2005 bzw. am 15. Mai 2007 geboren wurden. Zu dieser offenkundigen Übertreibungs-, Widerspruchs- und Ungenauigkeitsneigung kommt noch, dass dieser Zeuge auch seinen eigenen Angaben nach ohnehin nur vage wahrgenommen hat, dass beide Beschwerdeführer jeweils mindestens zwei Mal gegen die Wand des Imbissstandes gestoßen und der Zweitbeschwerdeführer zudem mit einem Faustschlag gegen dessen Gesicht bedroht worden sei, dass mindestens 50 Passanten diesen Vorfall beobachtet hätten und dass ziemlich viele, auf jeden Fall mehr als 15 Polizisten am Vorfallsort anwesend gewesen seien, ohne insbesondere zu den letzteren Feststellungen trotz entsprechenden Nachfragens in der öffentlichen Verhandlung jeweils auch konkrete Angaben machen zu können.

 

3.2.5. Objektiv besehen resultiert somit im Ergebnis, dass die Wahrheit wohl in der Mitte zwischen den von den beiden Interessengruppen – nämlich: die beiden Beschwerdeführer einerseits und die einschreitenden Sicherheitsorgane andererseits – diametral vertretenen Standpunkten liegen wird.

Ob aber im gegenständlichen Fall selbst in Bezug auf die unstrittig gesetzten
polizeilichen Zwangsmaßnahmen der Identitätsfeststellung und der Personenkontrolle die Grenze zwischen dem "noch" einerseits bzw. dem "nicht mehr verhältnismäßigen Handeln" i.S.d. § 121 Abs. 3 StPO andererseits konkret überschritten wurde, lässt sich anhand der hier vorliegenden Beweismittel – andere sind weder im amtswegigen Ermittlungsverfahren hervorgekommen noch wurden solche von den Parteien benannt oder beigebracht – nicht zweifelsfrei feststellen.  

 

Angesichts des Umstandes, dass im Zuge eines (a priori antragsbedürftigen) Maßnahmenbeschwerdeverfahrens letzten Endes dem Rechtsmittelwerber die Beweislast für das tatbestandsmäßige Zutreffen der von ihm behaupteten Rechtsverstöße obliegt (vgl. J. Hengstschläger – D. Leeb, Kommentar zum
Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, Bd. 2, Wien 2005, RN 14 zu § 39 AVG, m.w.N.), kann somit aufgrund der zuvor konstatierten Beweislage mit der für ein kontradiktorisches Rechtmäßigkeitskontrollverfahren i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK erforderlichen Sicherheit weder davon ausgegangen werden, dass eine formelle Festnahme und damit eine zwangsweise angeordnete Freiheitsentziehung vorlag, noch, dass die von den Rechtsmittelwerbern erhobenen Misshandlungs- und Beleidigungsvorwürfe auch tatsächlich zutrafen, noch, dass die von den Beamten gesetzten Zwangsmaßnahmen der Identitätsfeststellung und der Personenkontrolle in einer nicht verhältnismäßigen Art und Weise durchgeführt wurden.

 

Mangels tatsächlicher Erwiesenheit des Sachvorbringens wären daher die gegenständlichen Beschwerden abzuweisen gewesen.

3.3. Angesichts dessen, dass die Beschwerdeführer ihren Rechtsbehelf im vorliegenden Fall bereits am 10. Februar 2009 eingebracht haben, darüber jedoch – ungeachtet des Umstandes, dass § 73 Abs. 1 AVG hierfür bloß eine Höchsterledigungsfrist von 6 Monaten vorsieht – de facto (nämlich: mit dem gegenständlichen Erkenntnis) erst nach 2¹/₂ Jahren entschieden wird, obwohl im Zuge der im Rahmen dieses Maßnahmenbeschwerdeverfahrens unter einem vorgenommenen   Prüfung des § 106 Abs. 1 StPO im Grunde (wie der substantielle Teil der Begründung der Entscheidung des VfGH vom 16. Dezember 2010, G 259/09 u.a., zeigt [vgl. die Punkte 2.5.1. bis 2.5.4.]) weder eine komplexe Sach- oder Rechtsfrage, sondern lediglich eine formell-organisatorische Problemstellung zu klären war, war i.S. der neueren, nunmehr ständigen Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (vgl. z.B. EGMR v. 28. Jänner 2011, 20087/06, RN 34, und vom 20. Mai 2010, 28571/06, RN 26 ff und 39 ff; s.a. VfGH vom 9. März 2011, B 1085/10, m.w.N.) jedoch festzustellen, dass die Rechtsmittelwerber in ihrem Recht auf ein faires Verfahren i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK und auf einen wirksamen Rechtsbehelf i.S.d. Art. 13 EMRK verletzt wurden; dies insbesondere dadurch und deshalb, weil sich gerade in der im gegenständlichen Fall durchgeführten öffentlichen Verhandlung augenfällig gezeigt hat, dass den Beschwerdeführern insoweit ein erheblicher Rechtsnachteil erwachsen kann, als die erforderlichen Zeugeneinvernahmen faktisch erst zu einem derart späten Zeitpunkt durchgeführt werden, dass deren Erinnerungsvermögen dann naturgemäß
bereits deutlich herabgesetzt ist.

3.4. Zusammenfassend war daher gemäß § 67c Abs. 3 AVG die am 29. Jänner 2009 beim Erst- und beim Zweitbeschwerdeführer durchgeführte Identitätsfeststellung und Personenkontrolle insofern als rechtswidrig festzustellen, als beide Beschwerdeführer insgesamt betrachtet jeweils in ihrem Recht auf ein faires Verfahren im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK und in ihrem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf im Sinne des Art. 13 EMRK verletzt wurden.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war den gemäß § 79a Abs. 1 und Abs. 2 AVG als obsiegend anzusehenden Beschwerdeführern nach § 79a Abs. 4 Z. 1 und 3 AVG i.V.m. § 1 Z. 1 und 2 der UVS-Aufwandsersatzverordnung, BGBl.Nr. II 456/2008 (im Folgenden: UVS-AufwandersatzVO), jeweils ein Kostenersatz in Höhe von insgesamt 1.672,80 Euro (Schriftsatzaufwand: 737,60 Euro; Verhandlungsaufwand: 922,00 Euro; Gebühren: 13,20 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

 

 

VwSen-420575/75/Gf/Mu vom 7. Juli 2011

VwSen-420576/65/Gf/Mu vom 7. Juli 2011

 

Erkenntnis

 

EMRK Art6;

EMRK Art13;

B-VG Art129a Abs1 Z2;

StPO §121 Abs3

 

Lässt sich anhand der vorliegenden Beweismittel nicht zweifelsfrei feststellen, ob im gegenständlichen Fall in Bezug auf die polizeilichen Zwangsmaßnahmen der Identitätsfeststellung und der Personenkontrolle die Grenze zwischen dem "noch" einerseits bzw dem "nicht mehr verhältnismäßigen Handeln" iSd § 121 Abs3 StPO andererseits konkret überschritten wurde, so kann angesichts des Umstandes, dass im Zuge eines (a priori antragsbedürftigen) Maßnahmenbeschwerdeverfahrens letzten Endes den Rechtsmittelwerber die Beweislast für das tatbestandsmäßige Zutreffen der von ihm behaupteten Rechtsverstöße obliegt (vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz II 2005 Rz 14 zu § 39 AVG, mwN), nicht mit der für ein kontradiktorisches Rechtmäßigkeitskontrollverfahren iSd Art6 Abs1 EMRK erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die von den Beamten gesetzten Zwangsmaßnahmen in einer nicht verhältnismäßigen Art und Weise durchgeführt wurden. Mangels tatsächlicher Erwiesenheit des Sachvorbringens wären daher die gegenständlichen Beschwerden abzuweisen gewesen.

Angesichts dessen, dass die Beschwerden im vorliegenden Fall jedoch bereits am 10. Februar 2009 eingebracht wurden, darüber jedoch – ungeachtet des Umstandes, dass § 73 Abs1 AVG hierfür bloß eine Höchsterledigungsfrist von 6 Monaten vorsieht – de facto (nämlich: mit dem gegenständlichen Erkenntnis) erst nach 2¹/₂ Jahren entschieden wird, obwohl im Zuge der im Rahmen dieses Maßnahmenbeschwerdeverfahrens unter einem vorgenommenen Prüfung des §106 Abs1 StPO im Grunde (wie der substantielle Teil der Begründung der Entscheidung des VfGH vom 16. Dezember 2010, G 259/09 ua, zeigt [vgl die Punkte 2.5.1. bis 2.5.4.]) weder eine komplexe Sach- oder Rechtsfrage, sondern lediglich eine formell-organisatorische Problemstellung zu klären war, war iS der neueren, nunmehr ständigen Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (vgl zB EGMR 28.1.2011, 20087/06 RN 34, und 20.5.2010, 28571/06 RN 26 ff und 39 ff; sa VfGH 9.3.2011, B 1085/10, mwN) jedoch festzustellen, dass die Rechtsmittelwerber in ihrem Recht auf ein faires Verfahren iSd Art 6 Abs1 EMRK und auf einen wirksamen Rechtsbehelf iSd Art 13 EMRK verletzt wurden. Dies insbesondere dadurch und deshalb, weil sich gerade in der im gegenständlichen Fall durchgeführten öffentlichen Verhandlung augenfällig gezeigt hat, dass den Beschwerdeführern insoweit ein erheblicher Rechtsnachteil erwachsen kann, als die erforderlichen Zeugeneinvernahmen faktisch erst zu einem derart späten Zeitpunkt durchgeführt werden, dass deren Erinnerungsvermögen dann naturgemäß bereits deutlich herabgesetzt ist.