Linz, 22.06.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X & Partner, X, vom 7. Mai 2010 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/I. vom 30. April 2010, Zl. SV96-232-2010-Sc, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 680 Euro herabgesetzt wird. Die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe bleibt mit 20 Stunden unverändert.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vermindert sich auf 68 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24, 51 und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF
zu II.: §§ 64 und 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/I. vom 30. April 2010, Zl. SV96-232-2010-Sc, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X-Energietechnik GmbH, in X, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten, dass von dieser Firma als Dienstgeber von 18.8.2008 bis zumindest 22.8.2009 die ausländischen Staatsbürger
Herr X, geb. X, und
Herr X, geb. X,
als Dienstnehmer in der Werkshalle der gegenständlichen Firma – in persönlicher wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (€ 19,00/Stunde) – mit Schweißarbeiten beschäftigt wurden, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung als Vollbeschäftigte gemäß § 4 Abs. 1 ASVG aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden waren."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig über den Rechtsvertreter eingebrachte Berufung vom 7. Mai 2010, in der mit ausführlicher Begründung die Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsverfahrens, in eventu der Ausspruch einer Geldstrafe von 365 Euro beantragt wird.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/I. hat die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 17. Mai 2010 vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Mit Schreiben vom 31. Mai 2011 verzichtete der Vertreter des Bw auf eine Berufungsverhandlung und schränkte die Berufung auf die Strafhöhe ein, wobei die Anwendung der §§ 20 VStG und 111 Abs.2 ASVG beantragt wurde. Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Ich erlaube mir, auf das Erkenntnis des UVS des Landes Oberösterreich vom 07.10.2009, VwSen-251972, zu verweisen, in welchem meiner Strafberufung in derselben Angelegenheit betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes Folge gegeben und die Geldstrafen von € 2.000,-- auf je € 750,-- im Wesentlichen mit der Begründung reduziert wurden, dass ich vor der gegenständlichen Kontrolle durch die KIAB die aktenkundige Meldung nach § 7b Abs.3 und 4 AVRAG an die zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung erstattet und mich vor der Beschäftigung der beiden ausländischen Staatsangehörigen bei einem Steuerberater erkundigt habe und daher davon ausgegangen bin, dass es sich um eine rechtmäßige Vorgangsweise handle. Es ist von leichter Fahrlässigkeit meinerseits auszugehen, die darin liegt, dass eine Erkundigung beim Steuerberater nicht als ausreichend angesehen wird, sondern hätte ich mich bei der zuständigen Behörde informieren müssen. Als mildernd ist zudem mein Geständnis zu werten und der Umstand, dass mir offenbar keinerlei Verschleierungsabsicht zur Last zu legen ist. Weiters ist auch die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens als Milderungsgrund zu werten, weswegen § 20 VStG angewendet wird.
Diese Strafzumessungskriterien treffen auch auf das gegenständliche Verfahren zu, in welchem es um denselben Sachverhalt geht, auf welchen die in Rede stehenden Bestimmungen des ASVG angewendet werden.
Seit dem zitierten Erkenntnis des UVS des Landes Oberösterreich sind mehr als eineinhalb Jahre vergangen, weswegen dem Strafmilderungsgrund der überlangen Verfahrensdauer ein noch bedeutend größeres Gewicht zukommt, und ist zu berücksichtigen, dass in nicht einmal drei Monaten die Strafbarkeitsverjährung abläuft; in diesem Fall verzichtet der Staat überhaupt auf seinen Strafverfolgungsanspruch.
Ich bereue, dass ich nicht jene Erkundigungen eingeholt habe, welche von mir in dieser Situation verlangt werden; mein Geständnis sowie meine Einsichtigkeit möge als weiterer Strafmilderungsgrund Berücksichtigung finden.
Durch die Erkundigung beim Steuerberater sowie Erstattung der Meldung bei der zentralen Koordinationsstelle war ich der Ansicht, alles unternommen zu haben, was das Gesetz in einer solchen Situation von mir verlangt; dass sich dies nun als unrichtig herausgestellt hat, ist mir im Sinne des zitierten UVS-Erkenntnisses als leichte Fahrlässigkeit zur Last zu legen und es möge im gegebenen Zusammenhang auch nicht übersehen werden, dass die Meldung an die Koordinationsstelle der Grund war, dass gegenständlich die KIAB die gegenständliche Kontrolle durchgeführt hat.
Diese Meldung vom 18.08.2008 zeigt unmissverständlich, dass ich nichts verschleiern wollte und ich habe an diesem Tag sogar noch ein Telefonat mit der zuständigen Sachbearbeiterin im Finanzministerium geführt, wie ich dies in der Berufung dargestellt habe."
Daraufhin verzichtete in einem Telefonat am 3. Juni 2011 mit dem Oö. Verwaltungssenat sowohl die Amts- als auch die Organpartei auf eine öffentliche mündliche Verhandlung. Das Finanzamt Braunau Ried Schärding stimmte zudem einer Herabsetzung der Strafe zu.
Damit konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet und von allen Parteien auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung verzichtet wurde.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und es ist dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
5.2. Gem. § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig
erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige
Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind,
einsehen lässt.
Nach § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Gem. § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
5.3. Die von der belangten Behörde verhängte gesetzliche Mindestgeldstrafe erscheint dem Oö. Verwaltungssenat im Hinblick auf die vorliegenden Milderungsgründe der Unbescholtenheit des Bw (zur Tatzeit) sowie des Tatsachengeständnisses und des Fehlens von Erschwerungsgründen als angemessen.
Zusätzlich ist jedoch der Umstand zu berücksichtigen, dass als mildernd im gegenständlichen Verfahren die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens zu werten ist. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom
26. Juni 2008, Zl. B304/07, ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu 3 Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 34 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).
Da zu den bereits erwähnten Milderungsgründen der Unbescholtenheit und des Tatsachengeständnisses noch der Milderungsgrund einer langen Dauer des Verwaltungsstrafverfahren tritt, erscheint es auch wegen des Fehlens von Erschwerungsgründen vertretbar, unter Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) die gesetzliche Mindeststrafe zu unterschreiten.
Das Überwiegen der angeführten Milderungsgründe fällt jedoch nicht so stark aus, dass eine volle Ausschöpfung des § 20 VStG auf die Hälfte der Mindeststrafe in Betracht kommen würde. Auch die vom Vertreter des Bw ins Treffen geführte Meldung nach § 7b Abs.3 und 4 AVRAG an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen (nach den Bestimmungen des AuslBG) steht in keinerlei Zusammenhang mit dem Erfordernis einer Anmeldung von Beschäftigten beim Sozialversicherungsträger und kann den Bw deshalb nicht entlasten. Die Erkundigung beim Steuerberater kann ebenfalls nicht als ausreichend angesehen werden, da sich der Bw nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte bei der zuständigen Behörde (Gebietskrankenkasse) informieren hätte müssen.
Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügigem Verschulden) mangelt: Der Bw als Unternehmer ist gehalten, sich über die mit der Ausübung seines Gewerbes verbundenen Rechtsvorschriften entsprechend zu erkundigen. Da er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, ist damit geringfügiges Verschulden des Bw nicht gegeben.
Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ausreichend, um den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Bei Anwendung derselben Strafbemessungsgründe war die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe unverändert zu belassen:
Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG zu berechnen. Bei Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe in Relation der Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe zur Obergrenze der Geldstrafe wäre die Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich höher zu bemessen gewesen. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es jedoch aufgrund des im Verwaltungsstrafrecht geltenden Grundsatzes der reformatio in peius verwehrt, diesen Umstand aufzugreifen und eine höhere Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gerda Bergmayr-Mann
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