VwSen-252505/2/BMa/Th

Linz, 28.06.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Perg vom 4. Juni 2010, SV96-41-2010, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

 

  II.      Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 146 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KG zu verantworten, dass wie im Zuge einer KIAB-Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr in dem von der X KG betriebenen Gastronomiebetrieb im Standort 4310 Mauthausen, Poschacherstraße 5 am 01.02.2010 um 10:50 Uhr festgestellt wurde, die X KG als Dienstgeberin die Dienstnehmerin X, geb. X ab 30.01.2010 als Kellnerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 15 Stunden in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt hat. Die X KG hat die vorgenannte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte (teilversicherte) Dienstnehmerin, bei der keine Ausnahme von der Meldepflicht gemäß § 5 ASVG  gegeben war, vor Arbeitsantritt nicht bei der Oö. Gebietskrankenkasse in Linz, als zuständiger Krankenversicherungsträger zur Pensions- und Unfallversicherung angemeldet.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 111 Abs.1 Z1 iVm § 33 Abs.2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF BGBl. I Nr. 83/2009

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe  verhängt:

 

Geldstrafe von      falls diese uneinbringlich ist,    Gemäß

                            Ersatzfreiheitsstrafe von

730 Euro              96 Stunden                             § 111 Abs.2 ASVG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

73,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher
         803,00 Euro."

 

1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die objektive Tatseite sei aufgrund der dienstlichen Wahrnehmung von Organen des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr und aufgrund des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen. Das Verschweigen des Bw im Verwaltungsverfahren sei als Geständnis zu werten, sein Verschulden sei daher erwiesen.

Bei der Strafbemessung habe mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden können, weil weder Straferschwerungs- noch Strafmilderungsgründe zu Tage getreten sein.

 

2.1. Gegen dieses dem Bw am 9.6.2010 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung des Bw, die er niederschriftlich am 21.6.2010 bei der Bezirkshauptmannschaft Perg erhoben hat.

 

2.2. Begründend bringt er im Wesentlichen vor, er habe die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen, so sei er zwar zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die KIAB unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KG gewesen, er habe aber mit den tatsächlichen geschäftlichen Aktivitäten dieser KG nichts zu tun. Insbesondere sei die Aufnahme von Personal bzw. die Beschäftigung von Dienstnehmern ausschließlich von Herrn X durchgeführt worden. Er habe aufgrund seiner mangelnden Sprachkenntnisse in Deutsch irrtümlich eine Unterschriftsleistung getätigt, wodurch er persönlich haftender Gesellschafter der X KG geworden sei. Abschließend wurde der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und – konkludent – auf Aufhebung des Straferkenntnisses gestellt.

 

2.3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 22. Juni 2010 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

X war am 1.2.2010 unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KG. X, geb. 20.06.1972 wurde vom 30.1.2010 bis 1.2.2010 als Kellnerin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von ca. 15 Stunden von der X KG beschäftigt, wofür sie ca. 300 Euro Lohn erhalten hat. Die Meldung der Beschäftigung der X beim Sozialversicherungsträger ist vor dem Zeitpunkt der Kontrolle nicht erfolgt.

Zwar behauptete X, er würde eine Vollmacht zur Vertretung der X KG vor Behörden (AMS, Finanzamt, etc.) besitzen, diese wurde aber nicht vorgelegt. Überdies ist X als Kommanditist der X KG von der Führung der Geschäfte gemäß § 164 Unternehmensgesetzbuch, dRGBl.

S 219/1897 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 ausgeschlossen.

 

3.2. Der anlässlich der Erhebungen des Finanzamts festgestellte Sachverhalt wird vom Berufungswerber nicht bestritten. Dieser wird auch diesem Erkenntnis zugrunde gelegt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-        mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-        bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

4.2. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass X die Beschäftigung als Kellnerin in der "X KG" ca. 15 Wochenstunden ausgeübt hat, wofür sie ca. 330 Euro pro Monat als Lohn erhalten hat. Sie war damit im Umfang einer geringfügig Beschäftigten (§ 5 Abs.1 Z2 ASVG) tätig. Die Kellnerin war vor Aufnahme ihrer Arbeit und auch nicht im Zeitpunkt der Kontrolle beim Krankenversicherungsträger angemeldet, obwohl sie als geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerin, als Kellnerin, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit organisatorisch in den Betrieb der Pizzeria eingegliedert war.

Dass der Bw im Kontrollzeitpunkt noch persönlich haftender Gesellschafter der X KG war, wird von ihm selbst in seiner Berufung vom 21. Juni 2010 angegeben. Er ist damit Verantwortlicher für den Verstoß gegen die Ordnungsvorschrift des § 111 ASVG.

 

Da gemäß § 33 Abs. 2 ASVG pflichtversicherte Personen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden sind, und der Bw das Meldevergehen mangels erkennbarer Entschuldigungsgründe auch subjektiv zu verantworten hat, ist seine Strafbarkeit gegeben.

 

Die Tatsache, dass der Bw kein Interesse mehr an seinem Betrieb in Mauthausen hatte, sich überwiegend in Wien aufgehalten hatte und seinen Cousin X die Pizzeria führen ließ, vermag ihn nicht von seinen übernommenen Verpflichtungen als persönlich haftender Gesellschafter der X KG zu entbinden.

 

4.3. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

4.4. Die belangte Behörde hat bei ihrer Ermessensabwägung keine Erschwerungs- oder Strafmilderungsgründe zugrunde gelegt und die vorgeschriebene Mindeststrafe verhängt.

 

Der Bw hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen nichts vorgebracht und hat auch in der Berufung zur Strafhöhe keine Äußerung abgegeben.

 

Auch der Unabhängige Verwaltungssenat ist der Ansicht, dass die belangte Behörde in zutreffender Weise von ihrem Ermessen bei der Festsetzung der Strafhöhe Gebrauch gemacht hat. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Freiheitsstrafe festgesetzt und auch diese war daher zu bestätigten. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe zu leisten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann