Linz, 30.06.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herrn M P, W, E, vom 14. Februar 2011, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 1. Februar 2011, Gz:. SV96-62-2010, wegen einer Übertretung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, zu Recht erkannt:
I. Aus Anlass der Berufung wird das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 1. Februar 2011, SV96-62-2010-Ma/Am, insoferne abgeändert, als die dem Berufungswerber zur Last gelegten Geschäftszeiten auf Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag von 6.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 14.30 Uhr bis 18.30 Uhr sowie Mittwoch von 6.30 Uhr bis 12.30 Uhr und Samstag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr eingeschränkt werden.
Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das bekämpfte Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) iVm §§ 19-21, 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG);
Zu II: : §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen einer Übertretung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro sowie gleichzeitig ein Beitrag zu den Verfahrenskosten I. Instanz im Ausmaß von 10 % der ausgesprochenen Strafe, für den Fall der Nichteinbringung derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 36 Stunden, verhängt, weil er als Bezieher eines Pensionsvorschusses und als bei einer Trafik in Eferding geringfügig Beschäftigter, wie im Rahmen einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB, am 24. November 2010 gegen 11.45 Uhr festgestellt wurde, in der Zeit vom 29. Oktober 2010 bis 4. November 2010 und vom 8. November 2010 bis zur Kontrolle täglich zu den Geschäftszeiten Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag von 06.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.30 Uhr bis 18.30 Uhr und Mittwoch von 06.30 Uhr bis 12.30 Uhr und Samstag von 08.00 Uhr bis 12.30 Uhr als Verkäufer von Waren gearbeitet hat, ohne diese Mehrdienstleistungen beim AMS anzuzeigen, obwohl, wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, jede für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen hat.
Er habe dadurch § 50 iVm § 71 Abs.2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 idgF verletzt und wurde im Grunde des § 71 Abs.2 leg.cit. die zitierte Strafe ausgesprochen.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat Berufungswerber mit Schriftsatz vom 14. Februar 2011, bei der belangten Behörde persönlich abgegeben am selben Tag und somit innerhalb offener Frist eingebracht, Berufung erhoben. Dies mit der Begründung, der Tatvorwurf sei aus folgenden Gründen unrichtig: Er sei seit
1. März 2008 im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses bei Frau G K, E, in der Trafik, O G, beschäftigt. Die vereinbarte Wochenarbeitszeit betrage 8 Stunden; der Monatsgehalt betrug im Jahr 2010 349 Euro. Dies habe er ordnungsgemäß beim AMS Eferding gemeldet. Im Zeitraum vom 29. Oktober bis 4. November 2010 sei seine Arbeitgeberin auf Urlaub und nach ihrer Rückkehr aus dem Urlaub wegen Erkrankung arbeitsunfähig gewesen. In der Zeit vom 10. bis einschließlich 22. November 2010 sei sie sogar stationär im Krankenhaus der E aufhältig gewesen. Für die Dauer der urlaubsbedingten Abwesenheit sei vereinbart, dass er für sie einspringe und dass die zu leistenden Mehrstunden durch Zeitausgleich abgegolten würden. Schon etwa einen Monat vor dem Urlaub der Arbeitgeberin habe er wöchentlich weniger als die vereinbarten 8 Stunden gearbeitet, sozusagen "Minusstunden" aufgebaut, die durch Mehrarbeit ausgeglichen werden sollten. Auf Grund der unvorhergesehenen Arbeitsunfähigkeit der Frau K nach Rückkehr vom Urlaub habe er auch in der krankheitsbedingten Abwesenheit Mehrstunden geleistet, die in Form von Zeitausgleich abgegolten worden seien. Nach Genesung der Frau K sei begonnen worden, die geleisteten Mehrstunden durch Zeitausgleich zu verbrauchen. Schon im Dezember 2010 habe er 5 Wochen zu je 8 Stunden Zeitausgleich verbraucht. Für die Mehrarbeitsstunden habe er keine finanzielle Abgeltung erhalten. Er habe daher im gegenständlichen Zeitraum kein über der Geringfügigkeitsgrenze gelegenes Einkommen bezogen. Vielmehr habe er in den Monaten Oktober, November und Dezember 2010 jeweils monatlich 349 Euro erhalten. Die Mehrstunden würden weiterhin durch Zeitausgleich abgegolten. Bankbelege über Gehaltszahlungen in diesem Monaten würden vorgelegt werden. Da er nicht über die Geringfügigkeitsgrenze hinaus beschäftigt gewesen sei und auch nicht dementsprechend entlohnt worden sei, könne nicht von einer vorsätzlichen Leistung aus der Arbeitslosenversicherung gesprochen werden. Beantragt werde daher die ersatzlose Behebung des zu Unrecht ergangenen Straferkenntnisses.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie in die vom Berufungswerber im Berufungsverfahren nachgereichten Kopien von Kontoauszügen der Raiffeisenbank A sowie Lohngehaltsabrechnungsnachweisen und Bezugsbestätigungen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 12. April 2011, bei welcher neben dem Berufungswerber auch die Kontrollorgane des Finanzamtes als auch die vom Berufungswerber namhaft gemachte Arbeitgeberin als Zeugen einvernommen wurden.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 50 Abs.1 AlVG ist derjenige, wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs.3 unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Darüber hinaus ist jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen.
Gemäß § 71 Abs.2 AlVG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 200 Euro bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall von 400 Euro bis zu 4.000 Euro zu bestrafen, wer vorsätzlich Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nimmt oder genießt, ohne dazu berechtigt zu sein, oder zu solchen Missbräuchen anstiftet oder Hilfe leistet, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.
Gemäß § 12 Abs.3 leg.cit. gelten insbesondere nicht als arbeitslos im Sinne des Abs.1 und 2:
a) wer in einem Dienstverhältnis steht;
b) wer selbständig erwerbstätig ist;
c) wer ein Urlaubsentgelt nach dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972, BGBl. Nr. 414, in der jeweils geltenden Fassung bezieht, in der Zeit, für die das Urlaubsentgelt gebührt;
d) wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist;
e) wer eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in anderer Weise angehalten wird;
f) wer in einer Schule oder einem geregelten Lehrgang – so als ordentlicher Hörer einer Hochschule, als Schüler einer Fachschule oder einer mittleren Lehranstalt – ausgebildet wird oder, ohne dass ein Dienstverhältnis vorliegt, sich einer praktischen Ausbildung unterzieht;
g) ein Lehrbeauftragter in den Semester- und Sommerferien;
h) wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs.2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, dass zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens 1 Monat gelegen ist.
Gemäß § 25 Abs.2 leg.cit. gilt, wenn ein Empfänger von Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs.3 lit. a, b oder d durch öffentliche Organe, insbesondere Organe von Behörden oder Sozialversicherungsträgern oder Exekutivorgane, betreten wird, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat (§ 50), die unwiderleglich Rechtsvermutung, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist.
Gemäß § 6 Abs.1 Z3 leg.cit. handelt es sich bei der Bevorschussung von Leistungen aus der Pensionsversicherung um Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosengeld).
Auf Grund des Ermittlungsverfahrens steht fest, dass der Berufungswerber in der im Straferkenntnis angeführten Zeit vom 29.10.2010 bis 4.11.2010 sowie vom 8.11.2010 bis zur Kontrolle täglich zu den Geschäftszeiten Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag von 6.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 14.30 Uhr bis 18.30 Uhr sowie Mittwoch von 6.30 Uhr bis 12.30 Uhr und Samtstag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr in der Trafik in E, O G, als Verkäufer von Waren gearbeitet hat und diese Mehrleistungen dem AMS nicht angezeigt hat, obwohl er Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, nämlich Pensionsvorschüsse, bezieht. Das ergibt sich einerseits aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt und insbesondere aus den Aussagen des Berufungswerbers selbst und auch der einvernommenen Zeugin im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 12. April 2011.
Ob, wann und wie viele mehr geleistete Stunden durch vorher aufgebaute Minusstunden bzw. nachher gewährten Zeitausgleich ausgeglichen wurden, konnte trotz Befragung vom Berufungswerber und Arbeitgeberin letztlich nicht zweifelsfrei geklärt werden, da diesbezüglich von den beiden betroffenen Personen, somit vom Berufungswerber und seiner ehemaligen Arbeitgeberin, nicht inhaltsgleiche Angaben gemacht wurden und Widersprüchlichkeiten trotz ausdrücklichen Hinweis hierauf bestehen blieben.
Fest steht und unbestritten blieb weiters, dass der Berufungswerber Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht sowie dass er keine weiteren Anzeigen über die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs.3 AlVG gegenüber dem AMS getätigt hat.
Dem Berufungswerber ist daher der ihm zur Last gelegte Sachverhalt jedenfalls als objektiv erwiesen vorzuhalten. Aus der Rechtsvermutung des § 25 Abs.2 AlVG ergibt sich, dass durch die von einem behördlichen Organ festgestellte Tätigkeit des Berufungswerbers als Empfänger von Arbeitslosengeld ohne Anzeige bei der regionalen Geschäftsstelle des AMS die unwiderlegliche Rechtsvermutung der Entlohnung der Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze besteht.
Der Zweck des § 50 Abs.1 AlVG ist es, die Behörde in die Lage zu versetzen, jede Änderung in den Verhältnissen des Arbeitslosen, die zu einer Änderung des Leistungsanspruches führen könnte, daraufhin zu prüfen, ob die Leistung einzustellen oder zu ändern ist. Es kommt somit weder darauf an, ob ein Umstand unmittelbar Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Leistungsbeziehers hat noch darauf, ob er sich in einem Rechtsirrtum über die Relevanz des zu meldenden Umstandes befindet. Das Risiko eines allfälligen Rechtsirrtums trifft nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes grundsätzlich den Arbeitslosen (VwGH vom 21.11.2001, 97/08/0415). Den Berufungswerber traf demnach bei Aufnahme der zusätzlichen Arbeitsstunden die Verpflichtung, dies, unabhängig von den vereinbarten Zeitausgleichregelungen, nach dem Gesetzeswortlaut der ständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu melden. Darüber hinausgehend rechtfertigt die Verletzung der Meldepflicht des § 50 Abs.1 AlVG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbst die Annahme einer Verschweigung maßgebender Tatsachen im Sinne des § 25 Abs.1 AlVG (96/08/0117).
Dem Berufungswerber ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung insgesamt in objektiver Hinsicht jedenfalls vorzuwerfen.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.
Im Sinne der angewendeten Strafbestimmung des § 71 Abs.2 AlVG ist die dem Berufungswerber zur Last gelegte Verwaltungsübertretung dann zu bestrafen, wenn vorsätzlich Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch genommen oder genossen werden, ohne dazu berechtigt zu sein. Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend ist weiters davon ausgehen, dass durch die bewusste Verschweigung maßgebender Tatsachen im Sinne des § 25 Abs.2 AlVG, vom Berufungswerber dabei – angesichts des jeden Arbeitslosen zu unterstellenden Alltagswissens – zumindest eine Verletzung der Meldepflicht billigend in Kauf genommen wurde, also Vorsatz zumindest in der Form des dolus eventualis vorliegt (VwGH 21.12.2005, 2005/08/0100). Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Judikatur insbesondere einen der antragstellenden Partei zuzurechnenden Vorsatz (§ 25 AlVG) in der Regel bei der Unterlassung der Meldung der Aufnahme einer Tätigkeit, bei unwahrer Beantwortung einer im Antragsformular gestellten Frage oder aber bei einer geringfügig entlohnten Beschäftigung angenommen.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Bereits im angefochtenen Straferkenntnis werden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abgewogen und ist in diesem Zusammenhang auch ausdrücklich festzustellen, dass von der belangten Behörde lediglich die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt worden ist. Ein weiteres Eingehen auf Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ist daher nicht mehr möglich. Weitere Milderungsgründe sind im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen.
Es ist daher in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich Milderungsgründe nicht beträchtlich überwiegen bzw. keinerlei derartige hervorgekommen sind. Auch die vom Berufungswerber angesprochene Gewährung von Zeitausgleich kann nicht das Vorliegen von beträchtlich überwiegenden Milderungsgründen begründen, dies nicht nur deshalb, weil die zeitliche Darstellung der Arbeitswochen und der Zeitausgleichwochen bereits in der Darstellung des Berufungswerbers in sich widersprüchlich ist und auch nicht mit den diesbezüglichen Angaben seiner Arbeitgeberin in Übereinstimmung gebracht werden konnten. Eine Anwendung des § 20 VStG zur Unterschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe aufgrund beträchtlich überwiegender Milderungsgründe war sohin nicht möglich.
Die Spruchkorrektur in Bezug auf die nachmittäglichen Geschäftszeiten von jeweils 13.30 Uhr bis 18.30 Uhr auf 14.30 Uhr bis 18.30 Uhr stellen zwar eine Einschränkung des Tatvorwurfs dar, können jedoch ebenfalls weder ein Überwiegen von Milderungsgründen noch das Vorliegen von unbedeutenden Tatfolgen begründen, sondern stellen lediglich ein weiteres Begründungselement für die Tatsache der Verhängung der Mindeststrafe dar.
Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, sondern diesen zweifelsfrei aufwies.
6. Der im Spruchteil II. erfolgte Ausspruch über den Entfall der Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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