Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240794/2/Gf/Mu

Linz, 29.07.2011

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x gegen das aus Anlass einer Übertretung des Tabakgesetzes ergangene Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 17. Februar 2011, Zl. SanRB96-48-2010, zu Recht:

I.     Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.   Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 17. Februar 2011, Zl. SanRB96-48-2010 Linz-Land 22. März 2011, Zl. SanRB96-88-2009, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 34 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 20 Euro) verhängt, weil er als Gewerbeinhaber eines Gastronomiebetriebes insofern nicht für die Einhaltung des Nichtraucherschutzes Sorge getragen habe, als im Zeitraum zwischen dem 1. Juli und dem 25. Oktober 2010 der im Erdgeschoß dieses Lokales gelegene Hauptraum mit einer Größe von 104,5 m2 und 67 Verabreichungsplätzen als Raucherraum und ein im Obergeschoß gelegener Raum mit einer Größe von 43,6 m2 und 70 Verabreichungsplätzen als Nichtraucherraum verwendet worden sei.  Dadurch eine Übertretung des § 13a Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 13a Abs. 2 und i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I  120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die dem Beschwerdeführer angelastete Tat auf Grund des von der Erstbehörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe  hervorgekommen; seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 21. Februar 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 23. April 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, dass sich der Hauptraum seines Gastronomiebetriebes zwar schon seit dem Jahr 1905 im Obergeschoß des Gebäudes befinde, dessen ungeachtet aber nach entsprechenden, vom Arbeitsinspektorat im Dezember 2010 unbeanstandet gebliebenen Umbauplänen eine Verlegung in das Erdgeschoß vorgenommen werde. Außerdem habe nicht die Behörde, sondern der Betriebsinhaber zu entscheiden, welcher Raum des Lokales jeweils als Hauptraum anzusehen sei, wobei in einem auf die Verabreichung von Speisen spezialisierten Unternehmen naturgemäß der Speisesaal als Hauptraum samt Nichtraucherschutz zu fungieren habe. Seit dem Jahr 1977 seien im Speisesaal seines Lokales 70 Verabreichungsplätze vorhanden, sodass nicht nachvollzogen werden könne, weshalb dieser Umstand nun von der belangten Behörde – noch dazu ohne Durchführung eines Lokalaugenscheines – in Zweifel gezogen werden, ganz abgesehen davon, dass dieser Raum tatsächlich ohnehin größer als 43,6 m2 sei, während der Raum im Erdgeschoß lediglich eine Fläche von 48 m2 und weniger als 67 Verabreichungsplätze aufweise. 

Daher wird – erschließbar – die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe bzw. ein Absehen von der Strafe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Urfahr-Umgebung zu Zl. SanRB96-48-2010; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13a Abs. 1 Z. 1, § 13a Abs. 2 und § 13c Abs. 1 Z. 3 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes nicht dafür Sorge trägt, dass der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst ist.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, welcher von mindestens zwei der Verabreichung von Speisen dienenden Räumen eines Lokales als "Hauptraum" i.S.d. § 13a Abs. 2 zweiter Satz TabakG anzusehen ist, nach den konkreten Verhältnissen vor Ort, und zwar insbesondere anhand der Kriterien der Flächengröße, der Lage und Ausstattung der Räume, deren Zugänglichkeit und dem Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit zu beurteilen, wobei eine Qualifikation als Hauptraum deshalb, weil dieser flächenmäßig größer, durch den Eingangsbereich leichter zugänglich und zufolge gassenseitiger Fenster gästefreundlicher situiert ist, unbedenklich erscheint (vgl. VwGH vom 24. Mai 2011, Zl. 2011/11/0032).

3.2. Davon ausgehend kommt es sohin entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Rechtsauffassung nicht auf die subjektive Sicht des Lokalbetreibers, sondern vielmehr auf objektive Kriterien an.

Davon ausgehend hat die belangte Behörde die in einem (undatierten) Bauplan des Lokales des Rechtsmittelwerbers als "Cafe-Schank" ("47,5 m2"; "10 Pers"), "Schank" ("14 Pers") und "Gaststube" ("57 m2"; "43 Pers") bezeichneten, mit den angeführten Parametern versehenen und jeweils im Erdgeschoß situierten Räume addiert, sodass auf diese Weise ein Gesamtflächenausmaß von 104,5 m2 und insgesamt 67 Verabreichungsplätze resultierten, während danach der entsprechende Raum im Obergeschoß lediglich ein Ausmaß von 43,6 m2 aufweist.

Allein aus einem Bauplan, auf dem die Zahl der Verabreichungsplätze von vornherein lediglich fiktiv eingetragen ist, kann jedoch zum einen weder zuverlässig auf die während des Tatzeitraumes tatsächlich vorhandene Anzahl der Verabreichungsplätze noch zum anderen darauf geschlossen werden, ob dieser Raum auch unter Heranziehung der übrigen Kriterien als Hauptraum qualifiziert werden kann, weil aus einem derartigen Plan bezüglich der Ausstattung, des Schwerpunktes der gastronomischen Tätigkeit, der gästefreundlichen Situierung etc. fraglos nichts zu gewinnen ist.  

Insbesondere unter dem Aspekt, dass sich der Rechtsmittelwerber – zusammengefasst – damit verantwortet, dass sich der Schwerpunkt seiner gastronomischen Tätigkeit (Verabreichung von Speisen) seit 1905 in dem im Obergeschoß situierten, seit 1977 mit 70 Verabreichungsplätzen ausgestatteten Speisesaal befindet und dass die im Bauplan ausgewiesenen Flächenangaben mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmen, wäre es daher unabdingbar gewesen, in adäquater zeitlicher Nähe zum angelasteten Tatzeitraum einen entsprechenden Lokalaugenschein durchzuführen.

Da diese jedoch unterlassen wurde, liegen somit objektiv besehen keine stichhaltigen, den Anforderungen an ein Verwaltungsstrafverfahren entsprechende Beweise dafür, dass die von der belangten Behörde vorgenommene Qualifikation des Hauptraumes auch im Lichte der im zuvor angeführten VwGH-Erkenntnis aufgestellten Kriterien tatsächlich zutreffend erfolgte, vor.

Da insofern bloße Indizien nicht hinreichen, war bei der hier gegebenen Beweislage vielmehr gemäß Art. 6 Abs. 2 EMRK im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er die ihm angelastete Übertretung nicht begangen hat.

3.4. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG aus diesem Grund stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.


Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr.  G r o f

 

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