VwSen-252545/16/Lg/Ba/Sta

Linz, 26.07.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 8. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 26. Juli 2010, Zl. SV96-130-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Das angefochtene Strafer­kenntnis wird dem Grunde nach und hinsichtlich der Höhe der Geldstrafen bestätigt und die Berufung insoweit abgewiesen. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden jedoch auf zwei Mal je 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro und zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 84 Stunden verhängt, weil er im Rahmen seines Gewerbebetriebes am Standort X, X, die rumänischen Staatsangehörigen X X und X X von 12.10.2009 bis 22.10.2009 auf der Baustelle Einfamilienhaus X, X (Bauherren: X X und X X) mit Fassadendämmarbeiten beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend für das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes GM VB, KIAB - Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung, bei Überprüfung der oa. Baustelle am 22.10.2009, gegen 10:40 Uhr, festgestellt:

 

'Hierbei wurden folgende Personen in stark verschmutzer Arbeitskleidung bei Vollwärme­schutzarbeiten an der Außenfassade (Einspachteln des Netzes) für die Fa. X X, mit Sitz in X, X, angetroffen:

 

X X, rum. StA, geb. X (Gewerbeinhaber)

X X, österr. StA, geb. X

X X, rum. StA, geb. X

X X, rum. StA, geb. X

 

X, X, X und X gaben gegenüber den Kontrollorganen an, dass sie selbständige Unternehmer seien; X, X und X wären lt. eigenen Angaben als Subunternehmer für die Fa. X X auf ggstdl. Baustelle mit Vollwärmeschutz­arbeiten tätig.

 

Diesbezüglich konnten den Kontrollorganen Subverträge weder vorgewiesen noch nachgereicht werden. X und X gaben in den mit ihnen aufgenommenen mehrsprachigen (auch in ihrer Muttersprache abgefassen) Personenblättern an, dass sie 5 € pro m³ erhalten und 5 Tage pro Woche arbeiten würden.

 

X arbeitet lt. eigenen Angaben im Personenblatt täglich 5 Std. für die Fa. X X; X gab an, dass er 4 Std. pro Tag für die Fa. X X tätig sein würde.

 

Der Gewerbetreibende X X gab gegenüber den Kontrollorganen an, dass er heute gemein­sam mit X und X mit seinem Auto (pol. KZ.: X) von X hierher auf die Baustelle nach X gefahren ist. X sei selbst mit einem grünen Audi (pol. KZ: X) von X nach X gekommen.

 

Der Auftrag für die Vollwärmeschutzarbeiten auf ggstdl. Baustelle sei X lt. eigenen Anga­ben von einem gewissen 'X' aus dem Burgenland vermittelt worden. X, X, X und X haben bereits zuvor gemeinsam die Styroporplatten an der Fas­sade des Hauses X, X, angebracht.

 

Weiters gab X auf Nachfrage der Kontrollorgane an, dass er im Besitz des für die Vollwärmeschutzarbeiten benötigten Gerüstes ist. Er selbst habe auch das Material (Styroporplatten, etc.) zur Verfügung gestellt.

        

Im Zuge der Nacherhebungen konnte aufgrund ho. durchgeführter Gewerberegisterabfragen fest­gestellt werden, dass X im Besitz einer Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut 'Anbringung von recycletem Styropor auf die Rohdecke' ist und X über eine Gewerbebe­rechtigung mit dem Gewerbewortlaut 'Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer, einge­schränkt auf das Anbringen von recyceltem Styropor auf die Rohdecke' ist.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes fallen die von X und X durchgeführten Arbeiten gem. § 2/2/b unter den Begriff Arbeitnehmerähnlichkeit (kein Erbringungszeitpunkt, kein definiertes eigenständiges Werk, kein Gesamtpreis etc.). Dies ergibt sich insb. aufgrund § 51/3 ASGG, wonach X und X im Auftrag der Fa. X X Arbeiten leisten und wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind.

 

Für die Beurteilung, ob eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis vorliegt, ist ausschließlich der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit und nicht die äußere Erschei­nungsform des Sachverhaltes maßgebend. Der Besitz einer etwaigen Gewerbe- oder sonstigen Berechtigung führt bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht zur Bewil­ligungsfreiheit nach dem AuslBG.

 

Kriterien, welche eine 'arbeitnehmerähnliche Person' kennzeichnen, sind:

 

-         Vorgabe Arbeitszeit: Es werden tägl. 4 bzw. 5 Stunden, 5 Tage pro Woche gearbeitet

-         Fehlendes Unternehmerrisiko: die rum. StA bringen lediglich ihre Arbeitskraft ein und können aufgrund der Kontrolle vor Ort nicht für die von ihnen durchgeführten Arbeiten individuell haften

-         Kein definiertes eigenständiges Werk: Arbeiten werden im gemeinsamen Arbeitsverbund durchgefühlt

-         Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder mehreren Unternehmern

-         Fehlen einer eigenen Betriebsstätte

-         Entlohnung erfolgt nicht als Pauschalbetrag: Es wird nach Leistungspositionen, welche sich ausschließlich nach Einheiten errechnen und deren Preise ebenfalls ausschließlich nach Einheiten (Quadratmetern, Laufmetern, Stück) bemessen, abgerechnet.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes liegt ein Verstoß nach dem AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.'

 

Das Finanzamt GM VB beantragte mit 18.11.2009, FA-GZ 053/73.154/2009, eine Geldstrafe ge­mäß § 3/1 iVm § 28/1/1/a AuslBG von 2.000 € je unerlaubt Beschäftigtem, gesamt 4.000 €, gegen Sie.

 

Sie brachten mit rechtsfreundlichem Schreiben vom 16.12.2009 zum angelasteten Sachverhalt vor:

 

'In umseits rubrizierter Verwaltungsstrafsache erstattet der Einschreiter X X aufgrund der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.11.2009 durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertre­ter binnen offener Frist nachstehende RECHTFERTIGUNG an die BH VB.

 

Der Einschreiter X X weist alle gegen ihn erhobenen Vorwürfe unter folgenden Gründen ab.

 

1.) Werkvertrag von X und X in ggstdl. Fall

 

Vom 12.10.2009 bis 22.10.2009 waren die Herren X und X für die Fa. X X als Subunternehmer tätig. Für ihre Tätigkeit wurde ein Werkvertrag mit X geschlossen, wobei sie pro Quadratmeter € 5,00 nach Abschluss ihrer Tätigkeit erhalten habe. Das Werk bestand in der Anbringung von recycletem Styropor auf die Rohdecke, wofür Herr X und Herr X eine Gewerbeberechtigung haben.

 

Die Subunternehmer sind mit ihrem eigenen Werkzeug zur Baustelle der Firma X gelangt. In dem ggstdl. Werkvertrag zwischen X und dessen Subunternehmern wurde keine Arbeitszeit ausbedungen, sondern lediglich die Bezahlung nach jeweiligem Quadratmeter.

 

Im Rahmen seiner Tätigkeit für X haften die Subunternehmer X und X natürlich persönlich für jeden Einzelnen mit Styropor an der Fassade angebrachten Quadratmeter gegeben ist.

 

Der Unternehmereigenschaft der beiden Herren X und X war X zur Zeit des Werkvertragsabschlusses voll überzeugt, da beide Subunternehmer über eine Gewerbeberechti­gung, eigenes Werkzeug verfügen und die Rechnung mit Umsatzsteuer ausgewiesen war. Auf die Unternehmereigenschaft beider Herren wird in den nächsten Punkten ausführlich eingegan­gen.

 

2) Nachweis der Selbständigkeit der Subunternehmer X und X:

 

X ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut 'Anbringung von re­cycletem Styropor auf die Rohdecke' und verfügt über eigenes Werkzeug und über einen grünen Audi (pol. KZ.: X), mit welchem er zu seinen an Land gezogenen Aufträgen fahrt. Da er zu den jeweiligen Baustellen fährt und selbst nichts produziert, sondern an bereits vorhandenen Fassaden tätig wird (siehe Gewerbewortlaut), benötigt er ohnehin nur sein Werkzeug und sein Auto.

 

X hat eine Gewerbeberechtigung mit dem Gewerbewortlaut 'Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer, eingeschränkt auf das Anbringen von recycletem Styropor auf die Rohdecke' und verfügt ebenso über eigenes Werkzeug.

 

Angesichts der Tatsache, eine Gewerbeberechtigung und eigenes Werkzeug sein Eigen nennen zu können bzw. Rechnungen mit Umsatzsteuer auszustellen, ist es nur plausibel, selbständig tätig zu sein. Eigenes Werkzeug erwirbt ein Arbeitnehmer in derselben Situation mit Sicherheit nicht, sondern es hätte von meinem Mandanten ansonsten zur Verfügung gestellt werden müssen.

 

Lediglich das Gerüst und das Material wurde dieses Mal von meinem Mandanten

 

Herr X und Herr X haben - dem Wissen meines Mandanten nach - mehrere Aufträge für verschiedene Auftraggeber, teils durch Direktauftrag, sowie in ggstdl. Fall als Subunterneh­mer für X X. Diesbezüglich können von den beiden Herren Rechnungen (mit USt) nachgereicht werden.

 

3.) Bezugnahme auf den Strafantrag der BH VB

 

Ergänzend zu dem Strafantrag der BH VB vom 18.11.2009 bzgl. der Kriterien der Arbeitneh­merähnlichkeit gilt Folgendes zu berichtigen:

 

•        Im Werkvertrag zwischen X und seinen Subunternehmern wurde keine fixe Arbeitszeit vor­gegeben. Aufgrund der Koordinierung der einzelnen Professionisten war es teilweise von Nöten, acht Stunden zu arbeiten und teilweise auch weniger.

 

Zum Kriterium des fehlenden Unternehmerrisikos ist Folgendes festzustellen: Im konkreten Werkvertrag haften beide Subunternehmer dem Werkbesteller natürlich für die Mängel unter den Voraussetzungen des § 1315 ABGB. Die Bezahlung seitens meines Mandanten erfolgte - wie dies bei Unternehmern üblich ist - nach Fertigstellung des Werkes.

·         Als definiertes eigenständiges Werk ist die Fläche anzusehen, die mit Styropor angebracht wurde.

·         X und X sind als selbständige Unternehmer im freien Markt von mehreren Auftrag­gebern abhängig und nicht nur von der Firma meines Mandanten allein (wie oben erläutert).

·         'Fehlen einer eigenen Betriebsstätte': Als Betriebsstätte sind Fax bzw. Telefon für die Tätig­keit an der jeweiligen Baustelle vollkommen ausreichend. Beides besitzen X und X, um Aufträge entgegenzunehmen.

·         Die Entlohnung erfolgte von X nicht als Pauschalbetrag, sondern es wurde eine Fläche von ca. 250 m2 vorgegeben, wobei als Bemessungsgrundlage € 5,00 pro Quadratmeter vereinbart wurden.

 

Weiters ist anzumerken, dass dem Strafantrag der BH VB lediglich mittelbare Beweise zugrunde liegen, wobei mehrere Zeugen wie Herr X hätten zusätzlich einvernommen werden müssen. Beim Ermittlungsverfahren darf sich die Behörde nicht mit mittelbaren Beweisen begnügen, wenn Zeugen vorhanden sind (VwGH 25.11.1991, 91/19/0282).

 

Insgesamt ist festzuhalten, dass mein Mandant nicht gegen die Rechtsvorschriften verstoßen hat, da es sich bei X und X um selbständige Unternehmer handelt und Arbeitnehmerähnlichkeit zu verneinen ist. Auf Verlangen können weitere Bescheinigungsmittel zur Verfügung gestellt werden.

Der Einschreiter stellt daher den Antrag, die erkennende Behörde möge das Verfahren einstel­len.'

 

Die Behörde hält fest:

...

 

Sie sind rum.StA und waren zuletzt - ab 16.3.2007, mit Unterbrechungen und wechselnden Be­zeichnungen der Wohneinheit - mit Hauptwohnsitz an der Adresse X, X (Unterkunftgeber Herr X X, gegen den selbst ein Verwaltungsstrafver­fahren nach dem AuslBG [wegen Verdachtes der unerlaubten Beschäftigung von Ihnen, Ihrem Sohn X X] in 2. Instanz anhängig ist) gemeldet. Mit 10.12.2009 - kurz nach Einleitung des ggstdl. Verwaltungsstrafverfahrens - verzogen Sie in Ihr Heimatland Rumänien: ebenso Ihr Sohn X X.

 

Am 26.3.2007 hatten Sie sich - wie der auch der bei der Kontrolle angetroffene X X - von der Gewerbeabteilung der BH VB einen Gewerbeschein mit dem Berechtigungsumfang 'Anbringung von recyceltem Styropor auf die Rohdecke', Gewerbestandort X, X, ausstellen lassen. Ihrem Sohn war mit 10.9.2007 ein Gewerbeschein für 'Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer, eingeschränkt auf das Anbringen von recycel­tem Styropor auf die Rohdecke', am Standort X, X (frühere Wohn­sitze von Hrn X X) ausgestellt worden.

 

Bei der verfahrensgegenständl. Kontrolle wurden demzufolge Sie und die weiteren 3 auf der Baustelle angetroffenen Personen - nach Ihrer Darstellung alle selbständige Subunternehmer (Anmerkung: die Gewerbeberechtigung des (seit 28.6.2007 offiziell in der Tschechischen Repu­blik aufhältigen ) Hrn. X endete bereits mit 14.11.2007! - beim Anbringen von Vollwärmeschutz auf der Aussenfassade angetroffen, obwohl weder Sie noch einer der anderen die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung besaß (das diesbezüglich gegen Sie eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren nach der GewO ist in 2. Instanz anhängig).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Her­stellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muß. Die Ver­pflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (idR bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Her­stellung des Werks beurteilt werden können. Mit Erbringung der Leistung endet das Werkver­tragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Der VwGH hat mehrfach die rechtliche Unmöglichkeit des Abschlusses von Werkverträgen über einfache manipulative Tätigkeiten ausgesprochen. Ein Werkvertrag muß auf einen bestimmten abgrenzbaren Erfolg abstellen und somit einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertra­ges. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 2005/08/0082 vom 25. 4. 2007).

 

Die angelastete Übertretung ist in objektiver Hinsicht - aufgrund des schlüssig und wider­spruchsfrei geschilderten Sachverhaltes, wie er von den Meldungslegern in der Anzeige mitge­teilt wurde - als erwiesen anzusehen.

 

Von geschulten und geprüften Organen der Finanzaufsicht ist jedenfalls zu erwarten, daß sie richtige und zweckdienliche Angaben über die von ihnen wahrgenommenen Sachverhalte ma­chen und daraus die richtigen Schlüsse zu ziehen imstande sind; auch stehen diese als Organ­walter unter erhöhter strafrechtlicher Verantwortlichkeit. Der Beschuldigte im Verwaltungsstraf­verfahren hingegen kann sich in jeder Richtung verantworten, ohne irgendwelche Nachteile be­fürchten zu müssen, ist es doch Aufgabe der Behörde, die materielle Wahrheit zu ergründen und der Entscheidung zugrundezulegen.

 

Inwieweit die von Ihrem Vertreter monierte, von der Behörde unterlassene zeugenschaftliche Befragung des im Strafantrag der Finanzbehörde erwähnten 'gewissen Herrn X aus dem Burgenland', der Ihnen lt. Ihren Angaben den Auftrag auf besagter Baustelle in X ver­mittelt habe, am festgestellten, verfahrensrelevanten Sachverhalt bzw. am Ergebnis der Beweis­würdigung etwas ändern hätte können - abgesehen von der Tatsache, daß mit diesen Angaben eine Ladung überhaupt nicht erfolgen hätte können -, ist von hieramts nicht nachvollziehbar.

 

Voraussetzung für die Beschäftigung der angeführten rum.StA waren in diesem Fall gültige an Sie als Beschäftiger erteilte Beschäftigungsbewilligungen, nachdem besagte Ausländer selbst nicht über eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis, einen Befreiungsschein, einen Niederlassungsnachweis oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Auf­enthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' verfügten und eine Anzeigebestätigung oder Zulassung als Schlüsselkraft für Bauarbeiten begrifflich nicht in Frage kommt.

 

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, ist festzustellen, daß von einem mehrjährig Gewerbe­treibenden jedenfalls erwartet werden kann, daß er - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt - die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennt bzw. sich entsprechend nach diesen erkundigt und diese auch einhält.

 

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist daher auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

 

Mildernde Umstände waren nicht festzustellen; Sie sind verwaltungsstrafrechtlich nicht unbe­scholten (es scheinen zwei rk. Vormerkungen wegen Verstoßes gegen die Meldebestimmungen nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (§ 77/1/5) über Sie auf; für die Erstbehörde weiterer Beweis dafür, daß Ihnen an der Einhaltung der Rechtsordnung Ihres Gastlandes nichts gelegen ist bzw. war).

 

Bei der Strafbemessung wurde, nachdem Sie sich trotz ausdrücklichen Ersuchens zu Ihren Ein­kommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen nicht geäußert haben, von mittleren Ein­kommensverhältnissen, keinem Vermögen sowie keinen Sorgepflichten ausgegangen.

 

Die Behörde hält in Hinsicht auf die getroffenen Feststellungen die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen als dem Unrechtsgehalt der Tat und Ihrer Schuld angemessen und ausreichend, Sie von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1. In umseits näher bezeichnetem Verwaltungsstrafverfahren erhebt der Berufungswerber durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter, Dr. MMag. X X, Rechtsanwalt in X, X, gegen das Straferkenntnis der BH Vöcklabruck vom 26.7.2010 zu SV 96-130-2009, zugestellt am 28.7.2010, innerhalb offener Frist nachstehende

 

BERUFUNG

 

an den UVS Oberösterreich als zuständige Berufungsbehörde. Der Berufungswerber stellt nachstehende

 

ANTRÄGE,

 

a.       die Berufungsbehörde möge das Straferkenntnis der BH Vöcklabruck, SV96-130-2009, vom 26.7.2010, zugestellt am 28.7.2010, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften aufheben und das wider den Berufungswerber eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung bringen;

 

in eventu

 

b.       die Berufungsbehörde möge wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften der Berufung Folge geben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Behörde 1. Instanz zurückverweisen;

 

c.       Jedenfalls beantragt der Berufungswerber, die Berufungsbehörde möge eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung zum Zwecke der ordnungsgemäßen Sachverhaltsermittlung anberaumen sowie durchführen.

 

2. Der Berufungswerber begründet die Berufung wie folgt:

 

Das Straferkenntnis zu SV 96-130-2009 wird wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften, sowie wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes angefochten.

 

2.1. Zur Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften, und zwar weil Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können:

 

Die belangte Behörde hat gem. § 37 AVG von Amts wegen den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und die entsprechenden Beweise aufzunehmen.

Die Behörde hat es trotz ausdrücklicher Beantragung unterlassen, die für den Fall sehr wohl relevante, wichtige zeugenschaftliche Befragung von Herrn X durchzuführen. Herr X vermittelte dem Berufungswerber den Auftrag auf der Baustelle 'Einfamilienhaus X, X' und hätte Auskunft darüber geben können, dass die Herren X und X bei dem Berufungswerber nicht angestellt, sondern Subunternehmer waren. Dies hätte wesentlich zur wahren Ermittlung des Sachverhaltes beigetragen.

 

Weiters hat es die Behörde ebenfalls unterlassen die Herren X und X zeugenschaftlich einzuvernehmen. Wäre dies - wie beantragt - geschehen, so hätte die Behörde erkennen müssen, dass die Herren X und X nicht nur für den Berufungswerber, sondern für mehrere Auftraggeber tätig sind bzw. zum relevanten Zeitpunkt tätig waren.

 

Auch die Bauherren X X und X X wären als Zeugen einzuvernehmen gewesen und hätte sich aus deren Befragung ergeben, dass die Herren X und X als Subunternehmer der Firma X tätig waren.

 

Beim Ermittlungsverfahren darf sich die Behörde nicht mit mittelbaren Beweisen begnügen, wenn Zeugen vorhanden sind (VwGH 25.11.1991, 91/19/0282).

Im gegenständlichen Verfahren hat sich die Behörde jedoch mit mittelbaren Beweisen (Ausfüllen des Personenblattes des Finanzamtes Grieskirchen Vöcklabruck) begnügt, obwohl wie bereits dargelegt ausreichend Zeugen vorhanden waren.

Deswegen liegt nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, der zur Aufhebung des Straferkenntnisses führt.

 

2.2. Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes:

 

Dem Berufungswerber wird vorgeworfen, er habe entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 und Abs 1a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 in rechtswidriger Weise Ausländer beschäftigt.

Voraussetzung für die Strafbarkeit nach den zitierten Bestimmungen ist demnach, dass der Berufungswerber in seinem Betrieb Ausländer (unselbständig) beschäftigt hat. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, da die Herren X und X als Subunternehmer für das Unternehmen X tätig waren. Begründet wird dies wie folgt:

 

a) Zum Subunternehmervertrag der Herren X und X im gegenständlichen Fall: Die Firma X hat mit den Herren X und X für die Dauer vom 12.10.2009 bis 22.10.2009 einen Werkvertrag für deren Tätigkeit auf der Baustelle 'Einfamilienhaus X, X' geschlossen.

Sowohl Herr X als auch Herr X verfügen über eine Gewerbeberechtigung welche bei Herrn X mit dem Gewerbewortlaut 'Anbringung von recyceltem Styropor auf die Rohdecke' und bei Herrn X mit dem Gewerbewortlaut 'Wärme-, Kälte-, Schall-, und Branddämmer, eingeschränkt auf das Anbringen von recyceltem Styropor auf die Rohdecke' bezeichnet ist.

Beide Subunternehmer verfügen über eigene Arbeitskleidung und eigenes Werkzeug welches sie zur Baustelle mitgebracht haben. Sie konnten lediglich das Gerüst mitbenutzen, welches aber für alle auf der Baustelle arbeitenden Subunternehmer zur Verfügung gestellt wurde.

Herr X verfügt weiters über einen grünen Audi (pol. KZ.: X) mit dem er zu einzelnen Baustellen fährt, um seine Aufträge, die er von diversen Auftraggebern erhalten hat, durchzuführen.

Herr X bildete bei diesem speziellen Auftrag aus wirtschaftlichen Gründen (gleicher Wohnsitz) mit seinem Vater X X eine Fahrgemeinschaft da dieser ohnehin auf derselben Baustelle zugegen war. Beide Subunternehmer produzieren nicht selbst sondern werden an bereits vorhandenen Fassaden tätig (siehe Gewerbewortlaut), weshalb sie nur ihr eigenes Werkzeug und ihr Auto benötigen. Würden Herr X und Herr X in einem 'arbeitnehmerähnlichen' Verhältnis stehen, müsste ihnen der Berufungswerber Werkzeug zur Verfügung stellen, was hier aber definitiv nicht der Fall war, Herr X und Herr X sind zudem für mehrere verschiedene Auftraggeber tätig, teils durch Direktauftrag, teils - wie im gegenständlichen Fall - als Subunternehmer. Diesbezüglich können von den beiden Herren Rechnungen (mit USt) nachgereicht werden. In dieser Hinsicht fehlt, wie oben bereits ausgeführt, seitens der Behörde jegliche Ermittlungstätigkeit.

 

Die im Werkvertrag bedungene individualisierte und konkretisierte Leistung bestand in der Anbringung von recyceltem Styropor auf die Rohdecke einer bestimmten Fläche. Für diese Arbeiten wurden Herr X und Herr X von der Firma X beauftragt. Beide Subunternehmer besitzen eine Gewerbeberechtigung zur Durchführung besagter Arbeiten. Es wurde demnach kein dauerndes Bemühen geschuldet sondern eine genau umrissene Leistung für die auch Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes individuell geltend gemacht werden können. Das Ziel und somit der Maßstab nachdem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann, liegt in der sachgemäßen Anbringung von recyceltem Styropor auf die Rohdecke.

 

Das Werk wurde gegen eine erfolgsbezogene Entlohnung von 5 Euro pro Quadratmeter erbracht, der Gesamtpreis nach Abschluss der Tätigkeit und nach Vorlage einer Rechnung mit ausgewiesener Umsatzsteuer ausbezahlt.

Weiters gab es keine vorgegebenen fixen Arbeitszeiten, da nur die Erbringung des Werkes als Gesamtheit geschuldet war und diese zudem wetterbedingt von den Subunternehmern in eigener Sache entschieden wurden.

 

b) Arbeitnehmerähnlichkeit der Unternehmer X und X liegt aus folgenden Gründen nicht vor:

Wie oben bereits näher dargelegt, wurde im Werkvertrag zwischen Herrn X und seinen Subunternehmern keine fixe Arbeitszeit vorgegeben welche diese demnach selbst gestalten konnten und welche zudem wetterbedingt und aufgrund der Koordinierung der einzelnen Professionisten variieren konnte. Die beiden Subunternehmer waren somit an keine fixen Arbeitszeiten gebunden und daher in der Gestaltung ihrer Arbeitszeiten völlig frei. Die Angabe der beiden Subunternehmer je 4-5 Stunden am Tag zu arbeiten war demnach ein Durchschnittswert. Jedenfalls aber bestand keine Verpflichtung der beiden Subunternehmer, eine bestimmte Anzahl von Stunden zu arbeiten.

 

Festzuhalten ist außerdem, dass die beiden Subunternehmer selbstverständlich deren Auftraggeber, dem Unternehmen X, für allfällige Mängel haften.

 

Weiters erfolgte die Entlohnung durch die Firma X - wie bei Unternehmern üblich - erst nach erfolgreicher Fertigstellung des geschuldeten Werkes durch die Subunternehmer X und X.

 

Herr X und Herr X sind als selbständige Unternehmer wirtschaftlich nicht nur von der Firma X abhängig sondern verfügen über mehrere Auftraggeber, wie bereits oben näher ausgeführt.

 

2.3. Kein Verschulden:

 

Die Behörde ist der Ansicht, es könne von einem mehrjährig Gewerbetreibenden erwartet werden, dass dieser - die gebotene kaufmännische Sorgfalt vorausgesetzt - die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennt, sich erkundigt und einhält. In diesem Zusammenhang ist noch einmal ausdrücklich zu betonen, dass die Firma X die Herren X und X nicht beschäftigt hat.

Herr X X durfte zu jeder Zeit, insbesondere auch zur Zeit des Werkvertragsabschlusses von der Unternehmereigenschaft der beiden Herren X und X ausgehen. Dies insbesondere, da beide Subunternehmer über eine eigene Gewerbeberechtigung, eigenes Arbeitsmaterial, sowie KFZ verfügten und Rechnungen samt Umsatzsteuer ausstellten.

Dem Berufungswerber ist daher kein Fehlverhalten, insbesondere auch nicht mangelnde kaufmännische Sorgfalt vorzuwerfen. Diesen trifft daher kein Verschulden.

Auch aus diesem Grund ist das bekämpfte Straferkenntnis rechtswidrig und daher aufzuheben.

 

Beweise:   Einvernahme des Berufungswerbers;

                 zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn X X, Adresse unbekannt;

                 zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn X X, Adresse   unbekannt;

                 zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn X X, Adresse unbekannt;

                 zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn X, Adresse      unbekannt;

                 zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn X X, X, X

                 zeugenschaftliche Einvernahme der Frau X X, X, X"

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke. Darüber hinaus enthält der Akt die von den beiden Ausländern ausgefüllten Personenblätter, in denen diese angaben, für die Firma "X X" bei einer täglichen Arbeitszeit von 4 Stunden zu einem Lohn von 5 Euro/m² zu arbeiten. Als "Chef" ist der Bw angegeben.

 

4. Der (mittlerweile nicht mehr vertretene) Bw erschien, obwohl ordnungsgemäß geladen, nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

Die Zeugin X X sagte aus, dass der Bw mit dem Anbringen des Vollwärme­schutzes für das gegenständliche Haus beauftragt gewesen sei. Die Zeugin legte das Auftragsschreiben vor, aus dem ersichtlich ist, dass 280 m² Voll­wärmeschutz zu einem Preis von 35 Euro/m² mit einer Gesamtsumme von 11.760 Euro incl. MWSt. anzubringen war. Außerdem legte die Zeugin Fotos vor, auf denen die das auf dem Gerüst angebrachte Firmenschild "X X, Fassadengestaltung" ersichtlich ist. Weiters legte die Zeugin drei Teilrechnungen von "X X" vor.

 

Der Zeuge X X sagte aus, der Auftrag sei an X erteilt worden und auch die Rechnungen würden von X stammen. Es habe sich "das ganz normale Bild einer Firma" geboten, "die mit ihren Arbeitern aufgetaucht ist."

 

Der Vertreter des Finanzamtes trug vor, dass der Bw X nachträglich für die Woche vom 15.10. bis 22.10.2009 (also bis zum Tag der Kontrolle) zur Sozialversicherung angemeldet habe.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Ausgehend von den Angaben der Ausländer in den Personenblättern und dem Bild, das sich den Auftraggebern bot, liegt der Schluss auf die Beschäftigung der Ausländer im Sinne des AuslBG durch den Bw nahe. Das Bild wird dadurch bekräftigt, dass das Argument der Subunternehmerschaft erst in den Schrift­sätzen des Vertreters des Bw auftaucht und selbst dort nicht urkundlich unterlegt werden konnte. Vor allem aber ist festzuhalten, dass auf der Baustelle mehrere Personen (außer den beiden gegenständlichen Ausländern X X und X X) mit dem Anbringen des Vollwärmeschutzes befasst waren, ohne dass im Mindesten erkennbar wäre, wie das jeweils haftungsfähige "Werk" (von vorn­herein – so das Erfordernis nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes) der gegenständlichen Ausländer abzugrenzen gewesen sein könnte. Wie unter dieser Voraussetzung nicht anders möglich, erfolgte die Entlohnung nicht erfolgs-(im Sinne von werk-)bezogen, sondern als Akkordleistung. Rechnungen wurden im Übrigen nicht vorgelegt. Unter diesen Umständen ist auch die Angabe des Bw als "Chef" als Weisungsverhältnis, die Angabe der täglichen Arbeitszeit als angeordnete Arbeitszeit sowie die Angabe der Tätigkeit für das Unternehmen des Bw als Beschäftigung zu deuten. Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass die gewerbe-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Situation nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (wegen der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Umstände der Verwendung der Ausländer) nicht für den Bw ins Treffen geführt werden kann. In Anbetracht dieser Umstände ist von einer Beschäftigung der Ausländer durch den Bw in Form von Arbeitsverhältnissen auszugehen. Dies umso mehr, als die (nicht entkräftete) Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG eingreift.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Strafer­kenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Diese Strafe ist tat- und schuldangemessen. Diesen Ermessenskriterien entspricht eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder