Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252677/9/Lg/Sta

Linz, 25.07.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 20. Juli 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 9. Dezember 2010, Zl. SV96-205-2010/La, mit dem das Verfahren gegen X X wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1975 (ASVG) eingestellt wurde, zu Recht erkannt:

 

 

          Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG).

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung nach §§ 111 Abs.1 iVm § 33 Abs.1 ASVG gegen X X eingestellt. Begründend wird ausgeführt, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass X X X vom Beschuldigten nicht beschäftigt worden sei. X X X habe in der Niederschrift vom 10.2.2010 angeführt, dass über eine Entlohnung nie gesprochen worden sei. Weiters wird § 4 Abs.2 ASVG zitiert.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, dass gemäß den Bestimmungen des § 1151 Abs.1 und § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt, wenn im Vertrag kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart wurde.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 29.4.2010 enthält folgendes Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 10.02.2010, gegen 10.30 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team Kiab (X, X) auf der Baustelle "ehemaliges X", X, X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und § 89 Abs.3 Einkommenssteuergesetz durchgeführt.

 

Dabei wurden die beiden österr. StA, X X, SV-Nr. X und X X, SV-Nr. X, beim Verbringen von Schutt im ersten Stock in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen und kontrolliert.

X gab an, für X X und X X (X-X Miteigentümer, X, X) zur Sozialversicherung gemeldet zu sein und X X gab an, seinem Sohn X auszuhelfen.

 

Die in diesem Zusammenhang durchgeführten Hauptverbandabfragen bzw. eine ELDA-Abfrage ergaben im Falle von X X eine Anmeldung bei X-X Miteigentümer mit 18.01.2010 (siehe ELDA-Protokoll-Nr.: X vom 15.01.2010) und bei X X lediglich einen laufenden Pensionsbezug – gemind. Erwerbsfähig.

 

In weiterer Folge wurde Herr X X niederschriftlich befragt und gab im Wesentlichen an, dass er am Kontrolltag um ca. 08.00 Uhr von seinem Sohn X auf die Baustelle gebracht wurde und mit der Arbeit begonnen habe. Auf der Baustelle war er bis zur Kontrolle ca. 10 Mal tätig (Aufräumarbeiten, einfachste Arbeiten, ein wenig Schutt verbringen), als Aushilfe für den Sohn, für ca. zwei bis drei Stunden pro Tag. Über eine Entlohnung wurde nie gesprochen.

 

Nähere Details sind der beiliegenden Niederschrift zu entnehmen.

 

Nach erfolgter Rücksprache am Kontrolltag mit Frau X (OÖGKK) ist die Tätigkeit von Herrn X  X nicht als familienhaft anzusehen, da ein Mitarbeiter von X-X Miteigentümer gemeldet wurde und somit eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt.

 

Herr X X hat die Leistung von X X in Anspruch genommen und somit zu verantworten, dass von ihm als Dienstgeber unterlassen wurde, den Dienstnehmer X X, welcher jedenfalls beschäftigt war, diesen gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des § 33 Abs.2 ASVG vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Aufgrund der von Herrn X X gemachten Angaben hinsichtlich der Einsatztage und –zeiten geht das FA Grieskirchen von einer geringfügigen Beschäftigung aus. "

 

Dem Strafantrag liegt die mit X X am 10.2.2010 aufgenommene Niederschrift bei. Darin gab dieser folgende Auskunft:

 

"Frage: Seit wann sind Sie heute auf der Baustelle tätig?

Antwort: Ich bin von meinem Sohn X um ca. 08.00 Uhr auf die Baustelle gebracht worden und habe mit den Arbeiten begonnen.

Frage: Auf der Baustelle wird schon länger gearbeitet, wann war Ihr erster Arbeitseinsatz auf der Baustelle?

Antwort: vor ein bis zwei Monaten wurde die Liegenschaft (ehem. X) von X und X gekauft, beide haben dafür eine Firma gegründet. Ich war bis jetzt ca. 10 mal auf der Baustelle tätig. Wenn ich auf der Baustelle bin, dann helfe ich so für ca. 2 bis 3 drei pro Tag aus.

Frage: Mit wem wurde die Tätigkeit vereinbart?

Antwort: Ich helfe meinem Sohn aus.

Frage: Welche Arbeiten werden von Ihnen auf der Baustelle verrichtet?

Antwort: Ich mache die Aufräumarbeiten auf der Baustelle, sozusagen einfachste Arbeiten und ein wenig Schutt verbringen.

Frage: Wer gibt die Arbeitsanweisungen auf der Baustelle?

Antwort: Ich weiß was zu machen ist, damit Ordnung herrscht.

Frage: Mit wem arbeiten Sie zusammen und seit wann?

Antwort: Mein Sohn sagt X wann er zu arbeiten hat, ich weiß das nicht. Ich bin auf der Baustelle, wenn mich mein Sohn für Baufirmen benötigt.

Frage: Welche Entlohnung erhalten Sie (bar od. Überweisung)?

Antwort: Über eine Entlohnung wurde nie gesprochen.

Frage: Wer ist mit dem schwarzen Bus mit dem behördlichen Kennzeichen
X auf die Baustelle gekommen.

Antwort: X X.

Frage: Von wem wurden die bisherigen Arbeiten auf der Baustelle gemacht?

Antwort: Von X, meinem Sohn X und mir."

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.11.2010 wurde dem Beschuldigten vorgeworfen:

 

"Sie haben als Verantwortliche(r) der Firma X-X Miteigentümer, mit Sitz in X, X, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversicherte Person handelt, am 10.2.2010 gegen 10.30 Uhr beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsbeginn bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse angemeldet wurde, obwohl Abs.1 auch für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung Pflichtversicherten mit der Maßgabe gilt, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden.

 

Name: X X X, geb. X

Arbeitsantritt: ca. 10 Mal auf der Baustelle tätig, zumindest am Kontrolltag, den 10.2.2010

Tatort: Gemeinde X, X, X.

Tatzeit: 10.02.2010, 10:30 Uhr."

 

Dem Akt liegt ferner eine Rechtfertigung des Bw vom 17.12.2010 bei:

 

"Die X-X Miteigentümerschaft besteht aus den beiden Gesellschaftern X X und X X.

Bei der angetroffenen Person, Herrn X X, handelt es sich um den Vater des  Mitunternehmers X X.

Herr X X war gelegentlich in Vertretung seines Sohnes auf der gegenständlichen Baustelle, um bei Bedarf nach dem Rechten zu sehen.

Er hat diese Tätigkeit unentgeltlich im Rahmen seiner familienrechtlichen Beistandspflicht gemäß § 137 Abs.2 ABGB geleistet und ist nicht als Dienstnehmer im Sinne des ASVG zu behandeln."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legten die Beschuldigten, X X, X X, dar, sie seien Cousins und X X sei der Vater bzw. der Onkel. Damals sei das Haus ausgeräumt bzw. Böden "herausgerissen" worden. Zu diesem Zweck hätten sie selbst mitgearbeitet bzw. X X beschäftigt, welcher über den Steuerberater zur Sozialversicherung gemeldet worden sei.

 

X X sagte aus, er sei dann auf der Baustelle gewesen, wenn von Eigentümerseite niemand Zeit gehabt habe, um nach dem Rechten zu sehen. Dies sei nur gelegentlich der Fall gewesen und wenn, dann habe er nicht mitgearbeitet. Vor allem hätte seine Anwesenheit den Zweck gehabt, dass "jemand da" sei, "wenn Baufirmen kommen". Daneben habe er gelegentlich Tätigkeit verrichtet, wie Werkzeug kaufen und kleinere Handgriffe getätigt, damit er nicht "ganz umsonst herum steht". Die niederschriftliche Aussage über weitergehende Arbeiten entspreche nicht den Tatsachen. Der Zeuge habe das den Beamten sehr wohl gesagt, er habe aber die Formulierung akzeptiert, weil die Kontrollorgane angedeutet hätten, sie würden selbst einen Arbeitsnachweis brauchen. Der Zeuge sei gesundheitlich gar nicht in der Lage, manuelle Arbeiten zu verrichten ("Ischias, Asthma, Bandscheiben und alle möglichen Krankheiten"). Von einer Entlohnung sei nie die Rede gewesen. Für seine Präsenz im Haus aus Gefälligkeit "von meinem Sohn bzw. meinem Neffen irgendein Geld zu erwarten wäre lächerlich".

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Zeuge X X legte glaubwürdig dar, im Haus seines Sohnes bzw. seines Neffen keine erheblichen Arbeiten verrichtet zu haben. Der äußere Eindruck bestätigte die Schilderung seines Gesundheitszustandes. Schon deshalb liegt keine Beschäftigung vor. Nähme man relevante Arbeitstätigkeit an, so wäre im Hinblick auf das persönliche Naheverhältnis, die Kurzfristigkeit, die Freiwilligkeit und die Unentgeltlichkeit (auch diese erscheint im Zusammenhang mit den sonstigen Umständen des Falles glaubwürdig) von einem die Beschäftigung ausschließenden Gefälligkeitsdienst auszugehen.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

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