Linz, 28.07.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn H K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S G, F, R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 17.5.2011, Ge96-38-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 72 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 17.5.2011, Ge96-38-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 360 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 110 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 GewO 1994 iVm § 113 Abs.1 und Abs.7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben als Betreiber der Diskothek im Standort K, A, am 09.01.2011 die Bestimmungen der aufgrund des § 113 Gewerbeordnung 1994 erlassenen Sperrzeitenverordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich, LGBl. Nr. 150/2001, nicht eingehalten hat, da entgegen§ 1 Abs.3, wonach die Sperrstunde für die Betriebsart "Diskothek" mit 04.00 Uhr festgesetzt ist, das gegenständliche Lokal am 09.01.2011 zumindest bis um 04.15 Uhr betrieben worden ist, nachdem sich zu diesem Zeitpunkt im Lokal noch Gäste aufhielten und Ihnen ein weiteres Verweilen gestattet worden ist."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, die belangte Behörde gehe im Rahmen der rechtlichen Beurteilung davon aus, dass der genannte "Anbau" jedenfalls unter die Betriebsräume bzw. allfällige sonstige Betriebsflächen zu subsumieren sei und daher der Tatbestand der vorgeworfenen Übertretung gegeben sei.
Richtig sei, dass seitens des Bw nicht bestritten werde, dass sich in diesem Anbau nach 04.00 Uhr noch Personen aufgehalten haben.
Im gegenständlichen Fall gehe es um die Qualifikation dieses Anbaues. Die wesentliche Fragestellung laute, ob dieser Anbau ein Betriebsraum oder eine sonstige Betriebsfläche im Sinne des § 113 Abs.7 GewO darstelle oder unter den Begriff "andere Räume oder sonstige Flächen" falle.
Falle der Anbau unter den Begriff "andere Räume oder sonstige Flächen" wäre eine Strafbarkeit nur dann gegeben, sofern hier entgegen Entgelt bewirtet werde.
Nach Ansicht des Bw falle dieser Anbau unter den Begriff eines anderen Raumes oder einer anderen sonstigen Fläche. Es handle sich nach Ansicht des Bw nicht um einen Betriebsraum oder eine allfällige sonstige Betriebsfläche. Hier sei zunächst einmal als ganz wesentlich anzuführen, dass der Gesetzgeber hier bewusst eine genaue Unterscheidung vornehme. In Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen dürfe Gästen weder ein Zutritt noch ein Verweilen gestattet werden – während der festgelegten Sperrzeiten. In den anderen Räumen und anderen sonstigen Flächen sei lediglich die Bewirtung gegen Entgelt während der festgelegten Sperrzeiten sanktioniert.
Erstinstanzlich werde hier die Auffassung vertreten, dass das Verweilen der Gäste in diesem Anbau jedenfalls strafbar wäre – ohne überhaupt auf die obangeführte Differenzierung des Gesetzgebers einzugehen. Gerade bei größeren Betrieben oder größeren Veranstaltungen sei eine solche Differenzierung allerdings wesentlich und wichtig, um dem Sinn und Zweck des Gesetzes zu entsprechen.
Im hier gegenständlichen Fall handle es sich um eine große Diskothek, wobei diese Diskothek aus mehreren Betriebsräumen/Betriebsflächen bestehe. Diese Betriebsräume und Betriebsflächen seien für die gastronomischen Zwecke ausgestattet (Bar's, Tanzflächen, Tische usw.). Diese Betriebsräume und Betriebsflächen seien mit gesondert versperrten Ein-/Ausgängen versehen.
Die Securities seien angewiesen bis pünktlich 04.00 Uhr dafür Sorge zu tragen, dass die gesamten Betriebsräume und Betriebsflächen vollständig geräumt und auch versperrt seien. Es sei daher nicht nur eine Konsumation der Getränke nach 04.00 Uhr nicht mehr möglich, sondern sei auch ein Verweilen hier nicht mehr möglich, weil sämtliche Flächen vollständig geräumt und versperrt seien. So sei dies auch am konkreten Vorfallstag gewesen. Sämtliche Zeugenaussagen würden sich daher nur auf den Anbau und die davor befindliche Freifläche (Parkplatz) beziehen können. Zu diesem Zweck seien auch die entsprechenden Zeugen namhaft gemacht worden.
Bei größeren Diskotheken bzw. Veranstaltungen nehme der "Abtransport" bzw. die "Wegfahrt" der Personen einige Zeit in Anspruch. Es würden sich vor der Sperrstunde teilweise durchaus weit über 100 Personen in den Gasträumlichkeiten befinden. Im gegenständlichen Fall komme noch hinzu, dass in A K auf Grund der exponierten Lage keinerlei Handynetz funktioniere. Aus diesem Grunde habe der Bw ein Münztelefon einrichten müssen, um zu gewährleisten, dass die Gäste nach Hause kommen.
Der Anbau diene ausschließlich der Abwicklung dieses Zweckes und sei räumlich komplett und versperrbar von den Gasträumlichkeiten getrennt. Hier sei weder eine Bewirtung noch ein Gastaufenthalt grundsätzlich denkbar. Es würden sich dort keinerlei Sitzgelegenheit, keinerlei Ausschank usw. befinden. Die Gäste würden hier lediglich auf Taxi's, auf das Abholen durch Bekannte bzw. würden sie hier mit dem Telefon telefonieren, um eine Abholmöglichkeit zu organisieren.
Es handle sich daher dabei in richtiger rechtlicher Interpretation um einen anderen Raum und nicht um einen Betriebsraum oder eine Betriebsfläche.
Das Wort Betriebsraum oder Betriebsfläche bzw. anderer Raum oder andere sonstige Fläche sei nach dem Sinn des Gesetzes zu interpretieren. Die Bestimmung beziehe sich auf das "Gastgewerbe". Das Gastgewerbe sei in § 111 GewO entsprechend definiert. Lediglich Räumlichkeiten oder Flächen, in welchen dieses Gastgewerbe ausgeübt werde, seien Betriebsräume oder Betriebsflächen. Sonstige Flächen, wie der hier gegenständliche Anbau, falle daher nicht unter eine gastgewerbliche Fläche und sei daher ein anderer Raum bzw. eine sonstige Fläche. Würde man auch einen solchen Raum unter Betriebsraum oder Betriebsfläche subsumieren, bliebe für andere Räume oder andere sonstige Flächen, in welchen lediglich die Bewirtung gegen Entgelt verboten sei, kein Raum mehr. Der Gesetzgeber habe allerdings bewusst eine Regelung für solche Flächen vorgesehen.
Demgemäß erweise sich die rechtliche Beurteilung der Erstbehörde als nicht richtig.
Der Bw stellt daher die Anträge,
- der Berufung Folge zu geben und das erstinstanzliche Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen,
- in eventu die verhängte Geldstrafe gemäß § 21 VStG nachzusehen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Da sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw verfügt über die Berechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994, eingeschränkt auf die Verabreichung von kleinen Imbissen und den Ausschank von Getränken in der Betriebsart "Diskothek" im Standort A, K. Die in diesem Standort betriebene Diskothek verfügt über einen Anbau, in welchem die Gäste der Diskothek zum Zwecke des Wartens auf Abholmöglichkeiten warten können bzw. um Abholmöglichkeiten organisieren zu können, verweilen dürfen. Eine Bewirtung erfolgt in diesem Teil der Diskothek nicht.
Am 9.1.2011 haben sich um 04.15 Uhr in diesem Zubau noch Gäste der Diskothek aufgehalten.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Vorbringen des Bw.
Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zur Einvernahme der vom Bw genannten Zeugen war nicht erforderlich, da das Vorbringen des Bw, dass sich die Gäste um 04.15 Uhr ausschließlich in dem Zubau aufgehalten haben, nicht in Zweifel gezogen wird.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Nach § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.3 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Bar, Diskothek und Nachtklub spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18.00 Uhr geöffnet werden.
Nach § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetztes erlassenen Verordnungen nicht einhält.
5.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunden das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (ua. VwGH 18.10.1994, 93/04/0197).
Im Erkenntnis vom 19.10.1993, Zl. 93/04/0146, hat der Verwaltungsgerichtshof zudem ausgesprochen, dass das Motiv, aus dem den Gästen das weitere Verweilen in der Betriebsanlage gestattet wurde, für die Erfüllung des Straftatbestandes bedeutungslos sei.
Im gegenständlichen Verfahren wird vom Bw nicht bestritten, dass sich zum Tatzeitpunkt 9.1.2011 betriebsfremde Personen nach Eintritt der Sperrstunde in dem der Diskothek zugehörigen Zubau noch anwesend waren. Der Bw vertritt die Ansicht, dass es sich bei diesem Zubau um keine Betriebsräumlichkeit oder sonstige Betriebsfläche handle und er sohin den Gästen das Verweilen in diesem Zubau rechtmäßig gestattet habe.
Der Bw vermeint, dass nur solche Räumlichkeiten und Flächen Betriebsräume und Betriebsflächen darstellen würden, die für gastronomische Zwecke ausgestattet seien, wie etwa Bar, Tanzfläche, Tische usw.
Diese Ansicht kann jedoch schon im Lichte des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.10.1993, Zl. 93/04/0146, wonach auch ein "Foyerbereich (außerhalb des Schankbereiches, im Erdgeschoss)" zu jenen Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen zählt, in denen der Gewerbetreibende seinen Gästen ein Verweilen nach Eintritt der Sperrstunde nicht mehr gestatten darf, nicht geteilt werden.
Der in Rede stehende Zubau ist nach den Ausführungen des Bw in seiner Verwendung wohl gleichzusetzen mit einem Foyerbereich, zumal in diesem Zubau auch die Eingangskontrollen vorgenommen werden.
Ebenso wie ein Foyer wird der Zubau in Verbindung mit dem Gastgewerbebetrieb genutzt, auch wenn hier kein Ausschank vorgenommen wird bzw. keine Sitzmöglichkeit besteht, weshalb schon aus diesem Grund von einer Betriebsräumlichkeit auszugehen ist.
Auch wenn die Bestimmung des § 113 Abs. 7 GewO 1994 den Gewerbeausübungsvorschriften zuzurechnen ist, ist davon auszugehen, dass als Betriebsräume des Gastgewerbebetriebes jedenfalls solche Räume zu verstehen sind, für die eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich ist. Dass für den gegenständlichen Zubau eine betriebsanlagenrechtliche Genehmigung notwendig ist, ist unzweifelhaft.
Zudem kann ausgehend vom Schutzzweck der übertretenen Norm, nämlich die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen sowie Lärmbelästigungen von Nachbarn, der Zubau nur als Betriebsraum gesehen werden, verlagert sich doch das Verlassen der Gäste zeitlich nach hinten.
Der Bw hat somit den objektiven Tatbestand der Sperrzeitenüberschreitung zu verantworten.
5.3. Der Bw hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 360 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1.090 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Bw geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro, Vermögen in der Höhe von 10.000 Euro und keine Sorgepflichten berücksichtigt. Der Bw hat in der Berufung keine geänderten persönlichen Verhältnisse bekanntgegeben und sind auch keine strafmildernden Umstände hervorgetreten. Von der belangten Behörde wurde die verhängte Geldstrafe auch aus general- und spezialpräventiven Gründen für erforderlich erachtet. Eine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung konnte vom Oö. Verwaltungssenat nicht festgestellt werden, zumal die verhängte Geldstrafe sich im unteren Drittel des Strafrahmens befindet.
Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebraucht gemacht werden, zumal schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden, nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw wurden aber jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordneter Wettbewerb und Hintanhaltung von Beeinträchtigungen von Nachbarn verletzt.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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