VwSen-252529/21/Lg/Sta

Linz, 28.07.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 8. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 23. Juni 2010, Zl. BZ-Pol-76052-2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.200 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 40 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma X GmbH, X, X zu verantworten habe, dass durch diese Firma vom 13.3.2010 bis 6.5.2010 der rumänische Staatsbürger N E H als Küchen- und Schankhilfe beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde am 21.05.2010 vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 2.000,-- beantragt.

Mit Schreiben vom 29.05.2010 teilt der Beschuldigte mit, dass Herr N E H ein Student sei, der in seinem Betrieb als Küchenhilfe tätig sei. Herr X sei vorher in X beschäftigt gewesen und sei von ihm eingestellt worden. Frau X X (Miteigentümerin der X GmbH) habe auch in diesem Fall (so wie in jedem anderen Fall) beim AMS Wels nachgefragt. Herr X und Frau X würden das auch sicherlich bestätigen. Es sei hier ebenfalls mitgeteilt worden, dass es kein Problem gebe mit der Beschäftigung von Herrn N.

Herr N habe ihm außerdem mitgeteilt, dass es bei AMS Linz normal sei mit der Meldung eines Arbeitgebers die Beschäftigungsbewilligung auszustellen. Scheine ja auch sinnvoll um hier den Arbeitswilligen einen Schritt der Bürokratie abzunehmen. In Wels sei das aber leider wie er schmerzlich erfahren musste, nicht üblich.

Er habe aufgrund des letzten vor der Behörde besprochenen Falles sofort die Arbeitsbewilligung des Herrn N beantragt und innerhalb von 10 Tagen bekommen.

Er sei ein X Traditionsbetrieb und halte sich stets an die Gesetze, sodass man in diesem Falle hoffentlich Gnade vor Recht ergehen lasse.

Er würde sich eher Unterstützung erhoffen, sodass bei Arbeitsbewilligungen das AMS umgehend bescheid gebe oder die GKK, wenn es Probleme geben sollte.

Wenn er einen neuen Mitarbeiter anmelde, dieser dann den Lohn bekommt, bei der GKK gemeldet sei usw. erwarte er sich als Dienstleister, dass bei Problemen der Magistrat, das AMS, die GKK oder wer auch immer, ihn informiere, wenn es Probleme gebe und nicht mit Strafbescheiden antworte.

Man könne ja nicht davon ausgehen, dass er etwas Illegales machen wolle, wenn er den Kollegen wie immer anmelde. Würde er, hypothetisch gesprochen, jemanden illegal beschäftigen wollen, würde er diesen ja sicherlich nicht bei der GKK usw. anmelden. Also ergebe der o.a. Fall keinen Sinn und hieraus leite sich schon alleine das kleine Versehen aber keinesfalls eine Fahrlässigkeit geschweige denn ein Vorsatz ab.

Natürlich sei er auch lernfähig und schließe einen o.a. Fall für die Zukunft aus, weil er selbstverständlich die Beschäftigungsbewilligungen usw. zur Anmeldung seit geraumer Zeit mitschicke.

Mit Schreiben vom 17.06.2010 nimmt das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt Stellung:

Bei der Übertretung des § 3 Abs 1 AuslBG und der Erfüllung des Tatbildes des § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG handle es sich um ein Ungehorsamkeitsdelikt im Sinn des § 5 Abs 1 VStG. Dies deswegen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens nicht gehöre. Solange der Beschuldigte nicht glaubhaft mache, dass ihn kein Verschulden treffe, dürfe die Behörde annehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können.

Es sei Aufgabe und Pflicht des Arbeitgebers, soweit er nicht sowieso Antragsteller ist, das Arbeitsverhältnis so zu gestalten, dass eine Beschäftigung nicht unerlaubt erfolge. Bereits seit 2004 werden durch den Betrieb laufend Anträge auf Ausstellung von Beschäftigungsbewilligungen gestellt. Daher sei anzunehmen, dass dem Beschuldigten die Vorgehensweise für eine Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmers bekannt sei.

Das Recht, einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG zu stellen, sei grundsätzlich dem Arbeitgeber vorbehalten.

Es wird die Fortsetzung des Verfahrens beantragt.

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, laut § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies ist im gegenständlichen Fall der Beschuldigte als zur Vertretung nach außen Berufene der Firma X GmbH, X, X (Arbeitgeberin).

Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,-- bis € 10.000,--zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels) als erwiesen anzusehen und wurde vom Beschuldigten auch nicht geleugnet.

Die Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG -laufend vertraut zu machen.

Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass die Beschuldigte an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist durch die Stellungnahme vom 29.05.2010 nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Strafmildernd ist die korrekte sozialversicherungsrechtliche Erfassung zu werten. Straferschwerend ist die Beschäftigungsdauer von etwas mehr als 7 Wochen. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Niederschrift angegeben, als angemessen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Mangelndes Verschulden des Einschreiters

Dem Einschreiter kann die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht vorgeworfen werden, ihn trifft kein subjektives Verschulden und ist daher das gegenständliche Straferkenntnis als rechtswidrig aufzuheben:

Zwar räumt der Einschreiter ein, dass Herr N E H tatsächlich bei der Firma X GmbH beschäftigt gewesen ist, obwohl zum damaligen Zeitpunkt eine Beschäftigungsbewilligung gerade nicht vorlag.

Bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses wurde dem Einschreiter jedoch eine Beschäftigungsbewilligung, datiert mit 10.02.2009 seitens des Arbeitnehmers Herrn N vorgelegt. Der Einschreiter ging daher - wie sich erst im Nachhinein herausstellte zu Unrecht - davon aus, dass diese Beschäftigungsbewilligung auch für die X GmbH ausreichend wäre.

Beweis: Beschäftigungsbewilligung vom 10.02.2009 (Beilage./1)

Weiters hat der Einschreiter - um sich zusätzlich nochmals zu vergewissern - , seine Mitarbeiterin und gleichzeitig auch Gesellschafterin der X GmbH, Frau X X, angewiesen, hinsichtlich des genannten Dienstnehmers beim AMS Wels nachzufragen. Hier wurde mitgeteilt, dass es bei der Beschäftigung des Herrn N keinerlei Probleme gäbe.

Beweis: Zeugin X X, per Adresse X GmbH, X, X

Herr X, per Adresse AMS Wels, X, X

Frau X, per Adresse AMS Wels, X, X

Aufgrund dieser positiven Antwort des AMS Wels durfte der Einschreiter daher zu Recht davon ausgehen, dass eine Beschäftigung des Herrn N ohne Probleme möglich ist. Auch wurde der genannte Dienstnehmer ordnungsgemäß bei der GKK angemeldet und ging der Einschreiter - insbesondere nach der positiven Auskunft des AMS Wels - naturgemäß davon ausgeht, dass er sämtliche ihm zukommenden Obliegenheiten erfüllt habe.

Alleine aus der Tatsache, dass die ihm vorliegende Beschäftigungsbewilligung bereits abgelaufen war, eine neuerliche Beantragung jedoch in weitere Folge, insbesondere aufgrund der Auskunft des AMS Wels, schlichtweg übersehen worden ist, kann dem Einschreiter nicht subjektiv vorgeworfen werden. Vielmehr ist es so, dass der Einschreiter alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um Vorfälle wie den nunmehr gegenständlichen zu vermeiden. Er überzeugte sich bereits vor Anmeldung des Dienstnehmers bei der GKK davon, dass eine Beschäftigungsbewilligung für den genannten Dienstnehmer vorlag und ließ sich diese auch vorweisen. Auch wies er seine Mitarbeiterin an, sich zusätzlich beim AMS hinsichtlich der Beschäftigung des Ausländers Herrn N zu erkundigen und wurde hier eine positive Antwort gegeben.

Dass in der Bescheidausfertigung vom 10.02.2009 übersehen worden ist, dass die darin erteilte Beschäftigungsbewilligung befristet war, kann nur als geringer Grad des Versehens gewertet werden und kein schuldhaftes Verhalten des Einschreiters begründen. Hinsichtlich der nunmehr beanstandeten Verwaltungsübertretung ist vielmehr auch zu prüfen, welche Mittel zur Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetztes vom Einschreiter einerseits verlangt werden können und andererseits dem Einschreiter zumutbar sind. Aufgrund der vom Einschreiter bereits getroffenen Vorkehrungen hätten die nun auch verfahrensgegenständlichen Beanstandungen durch den Einschreiter nur noch dadurch verhindert werden können, dass dieser in regelmäßigen Abständen nochmals beim AMS Wels hinsichtlich der Beschäftigungsbewilligung nachgefragt hätte. Da aber von Anfang an davon ausgegangen wurde, dass eine Beschäftigungsbewilligung hinsichtlich des Dienstnehmer Herrn N rechtmäßig vorlag, wäre dies wohl als übertrieben und dem Einschreiter nicht zumutbar zu beurteilen.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Einschreiter alles ihm Mögliche und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit der zur Einhaltung von derartigen verwaltungsbehördlichen Bestimmungen geforderten Mitteln Zumutbare unternommen hat, sodass dem Einschreiter - wie bereits vorgebracht - an den nunmehr verfahrensgegenständlichen Beanstandungen kein Verschulden treffen kann und das Verfahren daher bereits mangels Verschulden einzustellen gewesen wäre.

Umstände der „Tat"

Wie bereits dargetan, ging der Einschreiter immer davon aus, dass eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung vorlag. Auch ging er - wohl zu Recht - davon aus, dass bei einem derartigen Traditionsbetrieb wie der X GmbH, welcher in X schon lange beheimatet ist und es bis dato nie Probleme in derartiger Form gegeben hat, eine Behörde bei Problemen sich bei ihm melden würde. Weiters wurde davon ausgegangen, dass gleichzeitig mit der Meldung des Arbeitgebers die Beschäftigungsbewilligung - sollte diese notwendig sein - ausgestellt werde.

Fest steht jedoch, dass sich der Einschreiter von Anfang an geständig und einsichtig zeigte. Unmittelbar nach Bekanntwerden des gegenständlichen Vorfalles bzw. des Fehlens der Beschäftigungsbewilligung wurde diese durch den Einschreiter beantragt und durch das AMS Wels auch unverzüglich ausgestellt. Der Einschreiter hätte daher auch von Anfang an keinen Grund gehabt, die Arbeitsbewilligung nicht - wie nunmehr beanstandet - von vornherein zu beantragen.

Vielmehr war es so, dass der Einschreiter immer davon ausging, dass eine Beschäftigungsbewilligung nach wie vor vorlag. Dies ließ er sich auch von Mitarbeitern des AMS bestätigen. Die „normale" Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse wurde vorgenommen, dass die Beschäftigungsbewilligung bereits abgelaufen war, wurde schlichtweg übersehen.

Rechtsanspruch auf Absehen von der weitern Verfolgung

Das gegenständliche Straferkenntnis ist aber auch insofern rechtswidrig, weil die belangte Behörde unter der Annahme, dass das gegenständliche Verfahren rechtsmäßig abgeführt wurde und dass dem Einschreiter ein Verschulden an der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung tatsächlich zukomme, von einer weiteren Verfolgung abzusehen gehabt hätte. Denn selbst unter der Annahme des Verschuldens wäre dieses jedenfalls als äußerst gering zu bezeichnen. Es handelt sich hierbei - wenn überhaupt -um einen geringen Grad des Versehens. Dies insbesondere aufgrund der oben näher geschilderten Umstände, dass der Einschreiter von Anfang an von einer entsprechenden rechtmäßigen Beschäftigungsbewilligung ausging und nur die Befristung bzw. die daraus resultierend nötige Verlängerung übersehen worden ist. Auch aufgrund der positiven Auskunft durch das AMS Wels. Überdies sind die Folgen der vorgeworfenen Übertretung jedenfalls unbedeutend. Es ist durch die vorgeworfene Verwaltungsübertretung keinerlei Schaden entstanden. Unmittelbar nach Bekanntwerden der mangelnden Beschäftigungsbewilligung wurde diese unverzüglich im Nachhinein beantragt und auch unmittelbar durch das AMS gewährt. Der Einschreiter hatte von Anfang an keinen Grund, diese Beantragung nicht vorzunehmen.

In Anbetracht dieser Umstände und der Tatsache, dass die konkreten Folgen der vorgeworfenen Übertretung unbedeutend sind und das Verschulden des Einschreiters jedenfalls als geringfügig zu bezeichnen ist, liegen die Voraussetzungen des § 21 Abs 1 VStG vor und hätte die belangende Behörde ohne weiters Verfahren von der Verhängung einer Strafe abzusehen gehabt.

Diesbezüglich wird auch hervorgehoben, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs das der genannte § 21 Abs 1 VStG der Behörde kein Ermessen einräumt. Bei Vorliegen der Voraussetzung besteht vielmehr ein Rechtsanspruch darauf, dass von einer weiteren Verfolgung abgesehen wird.

Sollte die Behörde dennoch eine Bestrafung des Einschreiters für nötig erachten, so erlaubt sich der Einschreiter den Hinweis, dass spezialpräventiv auch eine Ermahnung ausreichend ist. Dies insbesondere aufgrund des von Anfang an einsichtigen Verhaltens des Einschreiters. Schon in der Stellungnahme des Einschreiters vom 29.05.2010 gab dieser glaubwürdig zu, dass er lernfähig ist, entschuldigte sich und versicherte, dass Fälle wie der nunmehr gegenständliche nie mehr vorkommen werden. Es war ein einmaliges Versehen und traten Vorfälle wie der nunmehr verfahrensgegenständliche bei der X GmbH bislang noch nie auf. Es handelt sich beim Einschreiter daher um einen „Ersttäter", was ebenfalls mildernd berücksichtigt hätte werden müssen."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis zitierten Aktenstücke.

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11.5.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung.

"Dem Finanzamt Grieskirchen/Wels, Abt. KIAB, wurde bekannt dass der rum. StA N E H, geb. am X, seit 13.03.2010 - 06.05.2010, ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung, bei der Fa. X GmbH", X, X, beschäftigt war.

Im Zeitraum von 13.03.2010 - 30.04.2010 war o.g. Person geringfügig und die Zeit von 01.05.2010 - 06.05.2010 für 20 Stunden in der Woche angestellt.

Am 10.05.2010 wurde durch Kontrollorgane der Abt. KIAB (X, X) im Lokal „X", X, X, eine Niederschrift mit der öst. StA X X, geb. am X, bezüglich des o.a. Sachverhaltes aufgenommen. Diese gibt im Wesentlichen an:

N war tatsächlich seit 13.03.2010 für die X GmbH tätig. Vorerst war er nur geringfügig im Ausmaß von 8 -12 Stunden (1 Tag, meistens Sonntag, eventuell auch stundenweise Samstag) beschäftigt. Stundenaufzeichnungen wurden geführt.

Im Zeitraum von 01.05.2010 - 06.05.2010 (1 Woche) war N 20 Stunden für die X GmbH tätig. In dieser Woche war er zusätzlich auch am Mittwoch tätig. Er wurde zur höchsten Geringfügigkeit angemeldet und hat monatlich ca. 350,- € erhalten. N wurde von mir eingestellt. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte durch meinen Bruder X X.

N war als Küchenhilfe aber auch in der Schank tätig.

Ich habe mit ihm über seine Beschäftigung gesprochen. Er hat mir dabei Unterlagen über seine bisherigen Beschäftigungen vorgelegt. Außerdem hat er mir erklärt dass er Student sei und in Österreich arbeiten dürfe.

Durch ein Gespräch beim Arbeitsamt musste ich aber feststellen, dass wir für die Beschäftigung von N ein arbeitsmarktrechtliches Dokument benötigt hätten. Nachdem wir davon Kenntnis erlangten, haben wir die Beschäftigung von N sofort eingestellt und die Abmeldung bei der Sozialversicherung mit 06.05.2010 veranlasst. Inzwischen wurde auch um eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beim AMS Wels angesucht."

Weiters enthält der Strafantrag die am 10.5.2010 mit X X seitens des Finanzamtes Grieskirchen Wels aufgenommene Niederschrift:

"Von der Fa. X GmbH wurde N E H im Zeitraum 13.3.2010 bis 30.4.2010 geringfügig und vom 1.5.2010 bis 6.5.2010(voll) zur Sozialversicherung angemeldet. War N in diesem Zeitraum tatsächlich tätig und welches Stundenausmaß erfüllte er ?

Antwort:

N war tatsächlich seit 13.3.2010 für die Fa. X GesmbH tätig. Vorerst war er nur geringfügig in Ausmaß von 8-12 Stunden (1 Tag, meistens Sonntags, event. auch stundenweise Samstags) beschäftigt. Stundenaufzeichnungen wurden geführt.

Im Zeitraum vom 1.5.2010 bis 6.5.210 (1 Woche) war N 20 Stunden für die Fa. X GmbH tätig. In dieser Woche war er zusätzlich auch am Mittwoch tätig.

Welche Entlohnung hat N für seine Tätigkeit erhalten (Stundenlohn)

Antwort:

Er wurde zur höchsten Geringfügigkeit angemeldet und hat monatlich ca. 350,-- € erhalten.

Wer hat N eingestellt?

Antwort:

N wurde von mir eingestellt. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt durch meinen Bruder X X.

Welche Tätigkeit übte N aus?

Antwort:

Er war als Küchenhilfe aber auch in der Schank tätig.

Haben sie die arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen von N überprüft?

Antwort:

Ich habe mit ihm über seine Beschäftigung gesprochen. Er hat mir dabei Unterlagen über seine bisherigen Beschäftigungen vorgelegt. Außerdem hat er mir erklärt, dass er Student sei und in Österreich arbeiten dürfe.

Durch ein Gespräch beim Arbeitsamt mußte ich aber feststellen, dass wir für die Beschäftigung von N eine arbeitsmarktrechtliches Dokument benötigt hätten.

Nachdem wir davon Kenntnis erlangten haben wir die Beschäftigung von N sofort eingestellt und die Abmeldung bei der Sozialversicherung mit 6.5.2010 veranlaßt.

Inzwischen wurde auch um eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beim AMS Wels angesucht."

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte X X, nach eigener Angabe zu 40 % an der Firma (Cafe X) beteiligt und firmenintern zuständig, aus, sie habe sich wie vor jeder Einstellung eines Ausländers mit dem AMS in Verbindung gesetzt. Sie habe Herrn X nach Darstellung der Sachlage gefragt, ob der gegenständliche Ausländer arbeiten darf. Herr X habe geantwortet: "Kein Problem." Der dazu befragte Zeuge X X (AMS) sagte aus, sicher zu sein, keine solche Auskunft gegeben zu haben. Dies würde völlig den Maßstäben, nach denen er zu arbeiten habe, widersprechen. Selbstverständlich sage er in solchen Fällen, dass eine Antragstellung auf Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Allenfalls habe er eine optimistische Prognose abgegeben. Er habe auch keinesfalls die Auskunft erteilt, der Ausländer dürfe auf Grund einer für eine andere Firma ausgestellten Beschäftigungsbewilligung arbeiten. Der Vertreter des Finanzamtes wies darauf hin, dass die Zeugin laut Niederschrift vom 10.5.2010 angegeben habe, sich auf die Auskunft des Ausländers verlassen und erst nach Beschäftigungsbeginn beim AMS nachgefragt zu haben. Dem wusste die Zeugin nur entgegenzuhalten, dass sie sich "beim AMS informiert (habe). Wenn das schief gegangen sein sollte, war jedenfalls keine Absicht dahinter."

Weiters äußerte die Zeugin X, das X-Geschäft laufe seit 15 Jahren. Trotz dauernder Personalflugtuation habe es noch nie Probleme gegeben. Nach diesem Ereignis passiere ihr "das" sicher nicht noch einmal. Sie ärgere sich selbst darüber. Der Zeuge X bestätigte, dass der Kontakt zwischen AMS und Frau X normalerweise gut funktioniert.

In ihren Schlussvorträgen äußerten die Parteienvertreter:

Vertreter des Finanzamtes:

"Die illegale Beschäftigung steht außer Streit. Es ist kein Vorsatz gegeben aber auch kein wirksames Kontrollsystem vorhanden. Daher ist von Fahrlässigkeit auszugehen. Im Hinblick auf die Anmeldung zur Sozialversicherung kann von überwiegenden Milderungsgründen ausgegangen werden. Dies auch im Hinblick darauf, dass offenbar die Zeugin bemüht war, im Zuge der langjährigen Geschäftstätigkeit die Behördenkontakte ordentlich abzuwickeln und sie in Zukunft penibler darauf schauen wird, dass die Voraussetzungen der Beschäftigung auch tatsächlich gegeben sind."

Vertreter des Bw:

"Frau X war sichtlich bemüht, immer korrekt vorzugehen. Herr X vom AMS bestätigt, dass die Erlangung der Beschäftigungsbewilligung kein Problem gewesen wäre und dass bisher der Kontakt gut funktioniert hat. Es wird beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Strafe herabzusetzen."

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Tatvorwurf ist in objektiver Hinsicht unbestritten. Die Tat ist auch nicht entschuldigt, da die zunächst behauptete, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung jedoch widerlegte (der Unabhängige Verwaltungssenat hegt an der Glaubwürdigkeit des Zeugen X keinen Zweifel, da ein so eklatanter Fehler eines erfahrenen Organs unwahrscheinlich ist und die Zeugin X von ihrer ursprünglichen Behauptung abrückte) Fehlinformation durch das AMS (die allein geeignet wäre, zu einer Entschuldigung zu führen) nicht erfolgte und der Bw das Vorliegen eines Kontrollsystems hinsichtlich Frau X nicht einmal behauptete. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe erscheint es vertretbar, der Argumentation des Vertreters des Finanzamtes zu folgen, § 20 VStG zur Anwendung zu bringen und den so gewonnen Strafrahmen voll auszuschöpfen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 51 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Dies einerseits im Hinblick auf die Dauer der illegalen Beschäftigung, andererseits deshalb, weil das Verschulden des Bw unter den gegebenen Umständen keinesfalls als geringfügig eingestuft werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder