Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252758/2/Kü/Hue

Linz, 02.08.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung der X X, X, X, vertreten durch Dkfm. X Wirtschaftstreuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH, X, X, vom 1. Februar 2011 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 12. November 2010, Zl. SV96-72-2010, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und die Berufung vom 17. März 2011 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 10. März 2011, Zl. SV96-72-2010, in welchem der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Verspätung der Einbringung einer Berufung gegen das vorgenannte Straferkenntnis abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:   

I.        Die Berufung vom 1. Februar 2011 gegen das Straferkenntnis vom 12. November 2010, Zl. SV96-72-2010, wird als verspätet eingebracht zurückgewiesen.

 

II.    Die Berufung vom 17. März 2011 gegen die Abweisung des       Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 10. März 2011, Zl. SV96-72-2010, wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. §§  63 Abs. 5 und 66 Abs. 4                          Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG

Zu II.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. §§  66 Abs. 4 und 71 Allgemeines                  Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 12. November 2010, Zl. SV96-72-0201, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes eine Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

 

1.2. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 10. März 2011, Zl. SV96-72-2010, wurde der Antrag der Bw auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Verspätung der Einbringung einer Berufung gegen das Straferkenntnis vom 12. November 2010 abgewiesen.

 

2.1. Gegen das Straferkenntnis vom 12. November 2010 richtet sich die über den Vertreter der Bw eingebrachte Berufung vom 1. Februar 2011, in welcher zur Frage der Verspätung des Rechtsmittels vorgebracht wird, dass die Bw erst durch eine Zahlungserinnerung vom 22. Jänner 2011 von der gegen sie verhängten Strafe erfahren habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Rechtsmittelfrist gegen das Straferkenntnis klarerweise bereits verstrichen gewesen. Die Bw habe aus ungeklärten Gründen weder eine Ankündigung eines zweiten Zustellversuchs noch eine Hinterlegungsanzeige erhalten.    

 

2.2. In der rechtzeitigen Berufung vom 17. März 2011 gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages vom 10. März 2011 bringt der Vertreter der Bw zusätzlich vor, dass die Nichtkenntnisnahme der Zustellung des Straferkenntnisses für die Bw sowohl unvorhersehbar als auch unabwendbar gewesen und ein Verschulden nicht zu erblicken sei. Glaubhaft sei dieses Vorbringen dadurch, dass im Beitragszuschlagsverfahren der Oö. Gebietskrankenkasse zum selben vorgeworfenen Delikt eine Stellungnahme abgegeben worden sei. Es sei also kein Grund ersichtlich, weshalb sich zwischenzeitlich an der Verantwortung der Bw etwas ändern solle. Dieses Argument sei von der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden und stattdessen auf die Einvernahme des Zustellorgans verwiesen worden, wonach die Hinterlegungsanzeige "mit Sicherheit" zugestellt worden sei. Der Einwand, dass die äußere Form der Verständigung (knallgelbes Formular) erst recht für die Glaubwürdigkeit der Ausführungen der Bw spreche, sei von der Erstbehörde ebenfalls nicht berücksichtigt worden. Die Tatsache, dass sich der Grund für die Nichtkenntnisnahme im Nachhinein unmöglich eruieren lasse, solle der Bw nicht zur Last gelegt werden. Fest stehe, dass die Bw das Straferkenntnis bei Kenntnisnahme der Hinterlegung abgeholt und entsprechend der Verantwortung gegenüber der Oö. Gebietskrankenkasse beantwortet hätte. Ebenfalls habe die Bw (im Ermittlungsverfahren zum Strafverfahren) die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. Juli 2010 nie erreicht. Zu guter Letzt möge berücksichtigt werden, dass die Frage einer etwaigen Verwaltungsübertretung ohnedies noch im weiteren Verfahren geklärt werden müsse, weshalb eine Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht mit der automatischen Straflosigkeit der Bw einhergehen würde. 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 22. März 2011 die Berufungen samt bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da der wesentliche Sachverhalt feststeht, nicht bestritten wurde und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 12. November 2010 wurde der Bw lt. im Akt einliegenden Rückschein am 24. November 2010 durch Hinterlegung zugestellt. Weiters ist diesem Rückschein zu entnehmen, dass es am 23. November 2010 einen Zustellversuch gegeben hat und die Hinterlegungsanzeige am selben Tag in den Briefkasten eingelegt wurde.

Das ungeöffnete Kuvert wurde am 13. Dezember 2010 mit dem Postvermerk "nicht behoben" an die belangte Behörde zurückgeschickt. Auf diesem Kuvert befindet sich zusätzlich noch ein handschriftlicher Vermerk der Postzustellerin vom 23. November 2010 über die Hinterlegung des Schriftstückes.

 

Mit Schreiben vom 1. Februar 2011 brachte der Vertreter der Bw Berufung gegen das Straferkenntnis und einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bw erst durch eine Zahlungserinnerung vom 22. Jänner 2011 von der gegen sie verhängten Strafe erfahren habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Rechtsmittelfrist gegen das Straferkenntnis klarerweise bereits verstrichen gewesen. Die Bw habe aus ungeklärten Gründen weder eine Ankündigung eines zweiten Zustellversuchs noch eine Hinterlegungsanzeige erhalten. Die Nichtkenntnisnahme der Zustellung des Straferkenntnisses sei für die Bw sowohl unvorhersehbar als auch unabwendbar gewesen und ein Verschulden nicht zu erblicken. Glaubhaft sei dieses Vorbringen dadurch, dass im Beitragszuschlagsverfahren der Oö. Gebietskrankenkasse zum selben vorgeworfenen Delikt eine Stellungnahme abgegeben worden sei. Es sei also kein Grund ersichtlich, weshalb sich zwischenzeitlich an der Verantwortung der Bw etwas ändern solle. Ebenfalls habe die Bw (im Ermittlungsverfahren zum Strafverfahren) die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. Juli 2010 nie erreicht. 

 

Die zuständige Postzustellerin, Frau X X, sagte am 28. Februar 2011 in ihrer zeugenschaftlichen Einvernahme aus, dass sie seit vielen Jahren Zustellorgan der Österreichischen Post AG im Bereich der Ortschaft X im Gemeindegebiet von X sei. Das Haus X gehöre zu ihrem Zustellbereich, wobei die Zeugin täglich von Montag bis Freitag die Post zustelle. Die Zustellung erfolge in einem rechts neben dem Einfahrtstor montierten Briefkasten. Dieser Briefkasten werde manchmal einige Tage nicht entleert. Im gegenständlichen Fall habe die Postzustellerin die Hinterlegungsanzeige mit Sicherheit in den Briefkasten eingeworfen. Die Zustellung sei jedenfalls korrekt nach den Vorschriften des Zustellgesetzes abgewickelt worden.  

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

6.1.1. Gem. § 63 Abs. 5 AVG ist eine Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat.

 

Gem. § 17 Abs. 1 ZustellG ist das "Dokument", kann dieses an der Abgabenstelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter iSd § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabenstelle aufhält, im Falle der Zustellung "durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle", in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

 

Gem. § 17 Abs. 2 ZustellG ist der Empfänger schriftlich von der Hinterlegung zu verständigen. Die Verständigung ist in "die für die Abgabenstelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf)" einzulegen, an der Abgabenstelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

 

Gem. § 17 Abs. 3 ZustellG ist "das hinterlegte Dokument" mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem "das Dokument" erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte "Dokumente" gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 wegen Abwesenheit von der Abgabenstelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabenstelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem "das hinterlegte Dokument" behoben werden könnte.

 

6.1.2. Die Wirksamkeit der Zustellung des Straferkenntnisses setzt voraus, dass vom Zustellorgan die Verständigung (§ 17 Abs. 2 ZustellG) von der Hinterlegung des Bescheids an der Abgabenstelle zurückgelassen wurde, wobei es gem. § 17 Abs. 4 ZustellG der Wirksamkeit keinen Abbruch tut, wenn die in Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde. Für die Annahme eines fehlerhaften Zustellvorgangs bietet der Sachverhalt jedoch keinerlei ausreichende Anhaltspunkte. Im Gegenteil: Nicht nur der Rückschein sondern auch die zeugenschaftliche Einvernahme der Postzustellerin sowie deren handschriftliche Vermerke vom 23. November 2010 auf dem Kuvert indizieren, dass die Verständigung über die Hinterlegung ordnungsgemäß stattgefunden hat. Eine bloße Mutmaßung reicht für die Annahme des Gegenteils nicht aus, zumal der Vertreter der Bw in einer Alternativmutmaßung ausschließt, dass die Bw die Hinterlegungsanzeige ("knallgelbes Papierformular in der Größe A5") übersehen hat. Eine Ortsabwesenheit der Bw zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Schriftstückes wurde vom Vertreter der Bw nicht einmal behauptet und lag somit auch nicht vor. Mit dem Zeitpunkt der Hinterlegung begann die gesetzliche, mit zwei Wochen bemessene Rechtsmittelfrist zu laufen, welche am 9. Dezember 2010 geendet hat. Somit war die Berufung vom 1. Februar 2011 als verspätet zurückzuweisen (Spruchpunkt I.).

 

6.2.1. Gem. § 71 Abs. 1 Z1 AVG ist auf Antrag der Partei gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

 

6.2.2. Die Begründetheit des Wiedereinsetzungsantrages hängt somit davon ab, ob es der Bw gelingt glaubhaft zu machen, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert gewesen ist, die Frist einzuhalten und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

 

Diesbezüglich trifft die Bw eine Behauptungslast. Das unvorhersehbare oder unabwendbare Ereignis erblickt die Bw offenbar in der (behaupteten) Nichtkenntnis der Verständigung gem. § 17 Abs. 2 ZustellG.

 

Die Glaubwürdigkeit dieser Behauptung hängt – von den Konsequenzen her – unmittelbar mit der darauf folgenden Frage des (Nicht-)Verschuldens bzw. des minderen Grades des Versehens zusammen: Es ist dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen, eine Lösung getroffen zu haben, die es durch die bloße Behauptung der Nichtkenntnis und der Sorgfalt bei der Beschau des Posteingangs erlaubt, die gesetzlichen Fristbestimmungen zu unterlaufen. Abzulehnen ist demnach eine Auslegung, die dazu einlädt, mittels leicht aufzustellender aber schwer widerlegbarer Behauptungen die gesetzlichen Fristen illusorisch zu machen. Daraus ergibt sich weiter, dass, wenn man - wie hier - trotz Zweifels, der Behauptung der Nichtkenntnis folgt, man an die bei der Behandlung des Posteingangs zu beachtende Sorgfalt einen strengen Maßstab anzulegen hat. Das Vorliegen der nach diesem Maßstab die Annahme eines minderen Grades des Versehens rechtfertigenden Umstände hat die Bw glaubhaft zu machen.

 

Zu dieser Sorgfalt gehört, dass der Posteingang "täglich mit der entsprechenden Sorgfalt" (vgl. VwGH v. 6.5.1997, Zl. 97/08/0022) durchgesehen wird. Tut die Partei dies nicht selbst – nach den Darlegungen im Akt kommt allerdings keine weitere Person dafür in Betracht – so hat sie für eine entsprechende Genauigkeit bei der Postdurchsicht der in Betracht kommenden Personen und eine zweckentsprechende Kommunikation zu sorgen; dazu gehört, dass sie sich vergewissert, dass in beiderlei Hinsicht mit entsprechender Sorgfalt vorgegangen wird. Diese Sorgfaltspflicht trifft insbesondere auch jene Personen, welche durch tagelange Abwesenheit von der Abgabenstelle (vgl. dazu die Beobachtung der Postzustellerin, wonach der Briefkasten manchmal mehrere Tage lang nicht geleert wird) die tägliche persönliche Postdurchsicht – ja unter Umständen nicht einmal der tägliche Informationsfluss mit anderen Personen, die die Post durchsehen – möglich ist.  

 

Zu diesem Fragenbereich argumentiert die Bw lediglich dahingehend, dass ihre Sorgfalt durch den Schriftverkehr mit einer anderen Behörde in Verbindung mit der fehlenden Motivation, Schriftstücke der gegenständlichen Art zu ignorieren, erwiesen sei. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Argumentation der Bw leidet schon daran, dass sie lediglich Möglichkeiten in den Raum stellt, anstatt ihre Verlässlichkeit bzw. die Verlässlichkeit einer konkreten Person, die die gegenständlich in Betracht kommende Postdurchsicht vornimmt, zu behaupten und zu begründen. Vielmehr deutet schon die Behauptung der Bw, wonach sie zusätzlich auch die Verständigung der Hinterlegung der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. Juli 2010 nie erreicht habe, auf einen niedrigen Sorgfaltsstandard hin. Dies fällt umso mehr ins Gewicht, als die Postdurchsicht zwei Mal auf eine Art und Weise erfolgt sein muss, bei der die behördlichen Verständigungen (die gegenständlich nicht unauffällig bzw. verwechslungsfähig mit z.B. Werbeprospekten sind) nicht bemerkt wurden. Selbst wenn man annähme, dass die Post von mehreren Tagen auf einmal durchgesehen wurde, bliebe die Tatsache, dass nicht nur ein, sondern zwei Hinterlegungsanzeigen übersehen wurden.

 

Unter diesen Umständen kann nicht von einem minderen Grad des Versehens ausgegangen werden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war (Spruchpunkt II.).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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