Linz, 19.07.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn K P, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. C A, B, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 17.6.2010, Ge96-31-1-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung von mündlichen Berufungsverhandlungen am 4.11.2010 und 2.2.2011 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 140 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit obgenanntem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 17.6.2010 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 700 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z22 und § 69 Abs.2 GewO 1994 iVm § 2 und § 3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler, BGBl. Nr. 505/1996 idgF und § 7 Abs.1 des Bundesgesetzes über die Rechtsverhältnisse der Makler und über Änderungen des Konsumentenschutzgesetzes (Maklergesetz) BGBl. Nr. 262/1996 idgF verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Frau T P, geb., wh. H0, M, hat im Rahmen der Ausübung des Gewerbes "Gewerbliche Vermögensberatung ohne Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen" (Gewerberegisternummer: 404/12184) im Standort H, M, am 30.10.2009 (im Schreiben vom 30.10.2009 an Herrn G G wurde die Einhebung einer Nachnahmegebühr ausgesprochen) standeswidrig gehandelt, indem im Zuge der angebotenen Vermittlung eines Personalkredits in der Höhe von Euro 40.000,--an Herrn G G, B, M, Unterlagen für die Gewährung des Kredites, wie Beratungsauftrag, Kreditvermittlungsauftrag, Kreditberechnung, Ermächtigung zum Einzug von Lastschriften, Selbstauskunft und Belehrung über Rücktrittsrechte im Finanz- und Wertpapierbereich, gegen eine Nachnahmegebühr von Euro 278,-- als Provisionsvorschuss an den Kreditwerber übermittelt wurden, obwohl der Anspruch auf Provision erst mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes entsteht und der Makler (Personalkreditvermittler) keinen Anspruch auf einen Vorschuss hat.
Als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Frau T P für die Ausübung des Gewerbes "Gewerbliche Vermögensberatung ohne Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen" sind Sie für diese Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich."
2. Dagegen wurde vom Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und im Wesentlichen ausgeführt, die Behörde gehe davon aus, dass der Beratungsauftrag erst am 17.11.2009 gleichzeitig mit dem Kreditvermittlungsauftrag und anderen Unterlagen an den Kunden von Frau T P, Herrn G G, übermittelt worden sei und dass außer der konkreten Kreditvermittlung keinerlei Beratung zustande gekommen sei. Diesbezüglich gehe die Behörde davon aus, dass die Darstellung in der Stellungnahme des Beschuldigten eine reine Schutzbehauptung sei, während die Aussage des Zeugen G G glaubwürdig wäre. Hiezu ist auszuführen, dass in den nächsten Tagen eine Sachverhaltsdarstellung an die zuständige Staatsanwaltschaft hinsichtlich Zeugenaussage G G übermittelt werde. Entgegen der Annahme der Behörde sei das Vorbringen des Beschuldigten in seinen bisherigen Stellungnahmen schlüssig. Eine Beratungsleistung könne naturgemäß in vielfältiger Art und Weise bzw. in vielfältiger Erscheinungsform auftreten. Dies besonders im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen. Gerade hier sei auch die mündliche Beratung via Telefon ein wesentlicher Teil des Beratungsauftrages. Im Übrigen sei darauf zu verweisen, dass unstrittig der Zeuge G G seine Unterschrift neben dem Datum 22.10.2009 des Beratungsauftrages gesetzt habe. Der Beratungsauftrag sei vorgelegt worden. Bei richtiger Beweiswürdigung einer unterfertigten Urkunde sei davon auszugehen, dass der Beratungsauftrag jedenfalls zeitnah zum Datum 22.10.2009 vom Zeugen G G unterfertigt worden sei und nicht erst mit 17.11.2009 an Herrn G G übermittelt worden sei. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte daher die Behörde zu dem Schluss kommen müssen, dass der Beratungsauftrag jedenfalls vor der Kreditvermittlung vom Zeugen G G unterfertigt und noch vor der Kreditvermittlung Beratungsleistungen durch das Unternehmen T P durchgeführt worden seien.
Unabhängig von der Frage der Beweiswürdigung der Behörde lasse sich aber auch aus den zitierten Rechtsvorschriften keine rechtlich haltbare Begründung für die verhängte Strafe ersehen.
§ 367 Z22 GewO 1994 verweise lediglich auf § 69 Abs.2 GewO. Dieser verweise wiederum nur darauf, dass der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung festzulegen habe, welche Maßnahmen die Gewerbetreibenden bei der Gewerbeausübung hinsichtlich der Einrichtung der Betriebsstätten, hinsichtlich der Waren, die sie erzeugen, verkaufen oder vermieten oder deren Verkauf zu vermitteln, hinsichtlich der Einrichtung der sonstigen Gegenstände, die sie zur Benützung bereithalten, oder hinsichtlich der Dienstleistungen, die sie erbringen, zu treffen haben, soweit dies zum Schutz der Interessen der von der Gewerbeausübung betroffenen Personen, insbesondere zum Schutz vor Vermögensschäden erforderlich sei. Gemäß § 2 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler haben die Personalkreditvermittler ihren Beruf gewissenhaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes auszuüben und sind verpflichtet, jedes standeswidrige Verhalten zu unterlassen. Gemäß § 3 der oben zitierten Verordnung ist ein Verhalten im Geschäftsverkehr mit den Auftraggebern standeswidrig, das geeignet ist, das Ansehen des Berufsstandes zu beeinträchtigen oder gemeinsame Interessen des Berufsstandes zu schädigen. In all diesen von der Behörde zitierten und der Verwaltungsübertretung zu Grunde gelegten Rechtsvorschriften werde mit keinem Wort darauf hingewiesen, dass es Personalkreditvermittlern verboten sei, für die Übermittlung von Schriftstücken im Rahmen eines Beratungsauftrages, gleichgültig wann dieser Beratungsauftrag abgeschlossen worden sei, ein Entgelt in Form der Nachnahme von jenen Kunden, die beraten worden seien, zu verlangen und einzukassieren.
Nach § 7 Abs.1 des Maklergesetzes entstehe der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes, wobei der Makler keinen Anspruch auf einen Vorschuss hätte. Im Weiteren führe die Behörde aus, dass sie davon ausgehe, dass ein Verstoß gegen § 7 Abs.1 Maklergesetz deshalb beim Beschuldigten vorliege, weil er für Beratungsleistungen Nachnahme verlange und inkassiert habe. Diese Nachnahme wäre ein Provisionsteil und wäre das Inkassieren dieses Provisionsteils eine Standeswidrigkeit.
Die Behörde vermenge einerseits die Kreditvermittlung mit der Beratung. Lediglich bei der Kreditvermittlung im Sinne des Maklergesetzes sei es dem Makler untersagt, Provision vor Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes entgegenzunehmen. Bei einem Beratungsauftrag stehe es dem Berater frei, Nachnahme für übermittelte Unterlagen zu erhalten. Im gegenständlichen Fall habe der Beschuldigte unstrittig einen Beratungsauftrag erhalten. Dieser sei auch ordnungsgemäß schriftlich vom Kunden G G unterfertigt worden. Die Behörde übersehe auch, dass für den gegenständlichen Fall nicht mehr auf die Kalkulationshonorarrichtlinien 2005 (KHR 2005), sondern die zwischenzeitig erlassenen KHR 2008 anzuwenden sei, zumal die Beratung von G G erst 2009 erfolgt sei. In diesen KHR 2008 werde ausdrücklich definiert: "Als Leistung im Rahmen der Beratung kann neben dem eigentlichen Beratungsgespräch mit dem Kunden auch der damit einhergehende Zeitaufwand, etwa für Vorbereitung eines Angebots, Besprechen mit der Produktgesellschaft sowie Recherche und Aktenstudium verrechnet werden."
Weiters sei ausdrücklich festgehalten:
"Der Finanzdienstleister kann mit dem Kunden vereinbaren, dass im Zusammenhang mit der Beratung angefallene Barauslagen zu erstatten sind. Zu solchen Barauslagen gehören etwa Kopierkosten, Reisekosten, Porti, Telefon- und Telefaxkosten."
Die Beraterleistung wird in einem Artikel der Wirtschaftskammer Österreich herausgegeben 13.4.2010 unter dem Titel "Die gewerbliche Vermögensberatung" auch ausdrücklich definiert wie folgt: "Die gewerbliche Vermögensberatung ist bei der Beratung offen definiert und umfasst jede Beratung".
Völlig unrichtig erweise sich auch die Rechtsansicht der Behörde, dass schon deshalb keine Beratung, sondern nur Vermittlung anzunehmen sei, weil im Schreiben der Frau T P vom 30.10.2009 angeführt wäre, dass die Nachnahmegebühr mit der vereinbarten Provision bzw. Honorar rückverrechnet bzw. berücksichtigt werde und im Schreiben vom 11.2.2010 ebenfalls die Nachnahmegebühr als Teil der Vermittlungsprovision dargestellt wäre. Diesbezüglich sei in den KHR 2008 ausdrücklich klargestellt: Kommt es im Rahmen einer Beratungs- oder Vermittlungsleistung, bei welcher der Finanzdienstleister mit dem Kunden ein Beratungshonorar vereinbart hat, zum Abschluss eines Vertrages, so entfällt der Honoraranspruch bis zur Höhe der Provision".
Schon daraus ergebe sich, dass der Beschuldigte keinesfalls standeswidrig, sondern im Gegenteil absolut standesgemäß gehandelt habe, indem er den Kunden darauf hingewiesen habe, dass die Nachnahme ein Teil der Provision wäre, wenn das Geschäft zustande kommt. Ein Finanzdienstleister hätte sogar die Möglichkeit, einen von der Provision nicht gedeckten Honoraranspruch in der Beratungsleistung zusätzlich zur Provision zu enthalten.
Dazu bestimme die KHR 2008: "Neben dem notwendigen Beratungshonorar muss die Beratungsleistung mit der Vermittlung in Zusammenhang gestanden haben und das Ausmaß der Beratungsleistung muss über den normalen Umfang einer Vermittlungsleistung hinausgegangen sein."
Bei richtiger rechtlicher Beurteilung müsse daher davon ausgegangen werden, dass bei umfangreichen Beratungen sogar neben der Vermittlungsprovision ein Beraterhonorar verlangt werden könne, das über die Vermittlungsprovision hinausgehe. Dies unabhängig davon, ob die Beratungsleistung sich nur auf einen Kreditvermittlungsauftrag oder auf verschiedene andere Beratungen zu anderen Finanzdienstleistungsinstrumenten bezogen habe.
Zusammengefasst habe daher der Beschuldigte bei richtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Verlangen eines Beratungshonorars ("Nachnahme") nicht standeswidrig gehandelt, sondern sich im Rahmen der KHR 2008 gehalten. Dies sogar dann, wenn man unterstellen würde, dass der Beratungsauftrag gleichzeitig mit dem Kreditvermittlungsvertrag vom Kunden unterfertigt worden wäre. Es sei daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung jedenfalls das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und in die von den Parteien vorgelegten Unterlagen, insbesondere in den Schriftverkehr zwischen dem Bw und dem Kunden G G. Weiters wurden am 4.11.2010 und am 2.2.2011 mündliche Verhandlungen durchgeführt, bei denen der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der erstinstanzlichen Behörde anwesend waren sowie die Zeugen G G und Mag. G A einvernommen wurden.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Frau T P verfügt über die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes "Gewerbliche Vermögensberatung ohne Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen" (Gewerberegisternummer: X) im Standort H, M.
Als gewerberechtlicher Geschäftsführer schein im Gewerberegisterauszug der Bw K P auf.
Zumindest Ende Oktober wurde in der Kronen Zeitung vom Bw ein Inserat mit folgendem Wortlaut geschaltet:
"Tip-Top Kredit
ab 1,8 % effektive Jahreszinsen
Schuldenprobleme? Wir helfen
ihnen auch bei negativen KSV
Selbstständigkeit, Ausgleich,
Konkurs, Gewerbe-
Finanzierung. Kreditpower LTD.
Tel. x."
Auf Grund dieses Inserates hat Herr G G mit dem Bw telefonisch Kontakt aufgenommen (das genaue Datum war dem Zeugen G nicht erinnerlich). Im Zuge des Telefonates erklärte der Zeuge dem Bw, dass er finanzielle Probleme habe, in Konkurs gehen müsste und eine Lohnpfändung laufen habe, weshalb er einen Kredit benötige. Etwaige Beratungsleistungen über verschiedene Finanzierungsmodelle, persönliche Finanzsituation oder die Erstellung eines Finanzplanes wurden nicht angefordert. Als Ergebnis dieses Gespräches übermittelte der Zeuge dem Bw mehrere Lohnzettel und eine Kopie des Reisepasses.
In weiterer Folge wurde Herr G vom Bw telefonisch darüber informiert, dass er Unterlagen übermittelt bekomme, welche zu unterschreiben seien.
Zwischen Frau T P und Herrn G wurde sowohl ein Beratungsvertrag als auch ein Kreditvermittlungsvertrag geschlossen. Der Kreditvermittlungsauftrag trägt das Datum 17.11.2009, der Beratungsauftrag 22.10.2009, wobei dieses Datum vom Bw bereits vor Unterschriftsleistung durch den Zeugen eingesetzt wurde. Der Beratungsauftrag wurde zur Unterschriftsleistung gleichzeitig mit dem Ankündigungsschreiben (datiert mit 30.10.2009) über eine mögliche Kreditgewährung durch einen vom Bw unabhängigen Kreditgeber in der Höhe von 40.000 Euro bei einer monatlichen Ratenleistung von 356 Euro dem Zeugen G übermittelt. In diesem Schreiben wurde gleichzeitig mitgeteilt, dass die für die Durchführung des Geschäftes notwendigen Unterlagen per Nachnahme (Nachnahmegebühr 278 Euro) am gleichen Tag an Herrn G versendet werden. In diesem Schreiben wurde weiters angeführt, dass die Nachnahmegebühr mit der vereinbarten Provision bzw. Honorar rückverrechnet bzw. berücksichtigt werde. Mit der Nachnahmesendung, welche einen Tag nach dem Ankündigungsschreiben erfolgt ist, wurde eine Leistungsaufstellung aus dem Beratungsauftrag, der Kreditvermittlungsauftrag, die Kreditberechnung sowie Formulare mit der Bezeichnung "Selbstauskunft" und "Ermächtigung zum Einzug von Lastschriften" übermittelt. Von Herrn G wurden diese Unterlagen nicht sofort übernommen, sondern erst Rücksprache mit dem Bw gehalten. Von diesem wurde erklärt, dass die Nachnahmegebühr erforderlich sei, da manche Kunden falsche Lohnzettel etc. schicken würden. Zudem wurde Herrn G dabei die Kreditgewährung von 40.000 Euro unter mehrmaligen Hinweis, dass hiefür unbedingt das Unterschreiben sämtlicher Unterlagen erforderlich sei, in Aussicht gestellt Auf Grund dieser Hinweise wurden vom Zeugen G die Nachnahmesendung übernommen und die Unterlagen mit Datum 17.11.2009 versehen unterschrieben und an den Bw rückgesandt. Im Beratungsauftrag war das Datum schon vom Bw mit 22.10. 2009 versehen. Obwohl der Zeuge den Beratungsauftrag erst mit Schreiben vom 30.10.2009 erhalten hat, wurde dieses Datum von ihm nicht korrigiert.
Nach mehrwöchigem Zuwarten ohne Reaktion des Bw ist der Zeuge wieder telefonisch mit dem Bw in Kontakt getreten und wurde ihm erklärt, dass zur weiteren Bearbeitung die Vorlage des KSV – Auszuges erforderlich sei; dieser wurde vom Zeugen auch übermittelt. In weiterer Folge wurde vom Bw mitgeteilt, dass die Kreditgewährung nur mit einem Bürgen möglich sei. Als diese Möglichkeit vom Zeugen verneint wurde, wurde ihm vom Bw zunächst telefonisch mitgeteilt, dass er noch 1.700 Euro zu begleichen habe.
Eine Kreditvermittlung ist nicht erfolgt; mit Schreiben vom 11.2.2010 wurde Herr G G vom Bw darüber informiert, dass er seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei und dadurch eine erfolgreiche Kreditvermittlung verhindert habe, weshalb er zum vollen Provisionsersatz verpflichtet sei. Vom Bw wurde in diesem Schreiben angeführt, dass sein Provisionsanspruch 2.000 Euro laut Kreditvermittlungsauftrag betrage und bisher von Herrn G G per Nachnahme 278 Euro bezahlt worden seien, weshalb er nunmehr aufgefordert wäre, den offenen Saldo von 1.722 Euro innerhalb von 7 Tagen ab Erhalt dieses Schreibens an eine bestimmte Bankverbindung zu überweisen, ansonsten die Forderung dem Rechtsanwalt zur gerichtlichen Betreibung übergeben werde. Sollten eventuelle Exekutionen der Provisionsforderung mangels pfändbarem Vermögen oder Einkommen im Sande verlaufen, würde der Bw diesen Betrugsverdacht durch eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft prüfen lassen. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass ein Rücktritt bzw. Stornierung des erteilten Kreditvermittlungsauftrages rechtlich nicht zulässig sei und daher auch vom Bw nicht anerkannt werde.
Die per Nachnahme vom Bw eingeforderten und von Herrn G G bezahlten 278 Euro wurden trotz Intervention der Arbeiterkammer an Herrn G G nicht zurück erstattet.
Das hier entscheidungsrelevante Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, den in der Berufungsverhandlung am 2.2.2011 vom Bw vorgelegten Unterlagen sowie den Aussagen des Bw und der einvernommenen Zeugen im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlungen am 4.11.2010 und 2.2.2011.
Der Bw schilderte in der mündlichen Verhandlung aus seiner Sicht den zeitlichen und inhaltlichen Ablauf der Geschäftsbeziehungen mit Herrn G G betreffend die gewünschte Kreditvermittlungsleistung und legt hiezu den mit Herrn G G geführten Schriftverkehr vor. Vom Bw selbst wird angegeben, dass der Beratungsauftrag gemeinsam mit dem Ankündigungsschreiben vom 30.10.2009 über die mögliche Kreditgewährung und Übermittlung der hiefür erforderlichen Unterlagen dem Zeugen übersendet worden ist (Siehe Verhandlungsschrift (VHS) vom 2.2.2011, Seite 5 und 6:"Am 30.10.2009 sind dann auch 2 Schreiben an Herrn G gegangen, nämlich das Ankündigungsschreiben mit Beratungsauftrag...").
Der Zeuge G konnte glaubwürdig darlegen, dass von ihm nie eine Beratung über Finanzierungsmodelle etc. vom Bw gefordert wurde, sondern einziger Grund für die Kontaktaufnahme eine Kreditvermittlung war. Ebenso Glauben geschenkt wird dem Zeugen, wenn er angibt, dass sich die mit dem Bw geführten Gespräche nur auf eine Kreditvermittlung bezogen haben und der Bw die Nachnahmegebühr in den Telefonaten über Nachfrage auch mit diesem Geschäft in Verbindung gebracht hat (vgl. VHS vom 4.11.2010; S. 8: "...ich bin zur Post gegangen und musste dann dort zahlen. Daraufhin hab ich ihn angerufen. Dann hat er gesagt, ja genau du musst zahlen. Nachdem ich ihn gefragt habe, warum, hat er mir gesagt, weil manche Leute falsche Lohnzettel etc. schicken. ... Er hat mir am Telefon gesagt, dass alles positiv ist, dass ich den Kredit in der Höhe von 40.000 Euro bekomme und er hat ca. 100-mal gesagt alles bitte unterschreiben.").
Der Zeuge schilderte den Ablauf der Geschäftsbeziehung mit dem Bw spontan, wie er ihn noch in Erinnerung hatte und versuchte nicht, sich selbst in ein positives Licht zu stellen. Es besteht somit kein Grund anzunehmen, der Zeuge würde die Unwahrheit sagen, wenn er darlegt, dass er vom Bw in den geführten Telefonaten den Eindruck vermittelt bekam, dass die Nachnahmegebühr in Verbindung mit der Kreditvermittlung steht.
Der Bw versuchte in der Berufungsverhandlung darzulegen, dass die von Herrn G G per Nachnahmegebühr gegen den Empfang der Unterlagen bezahlten 278 Euro kein Provisionsvorschuss für die Kreditvermittlung, sondern vielmehr Beratungshonorar aus dem Beratungsauftrag vom 22.10.2009 darstellten. Abgesehen davon, dass der Beratungsauftrag nach seiner eigenen Angabe erst am 30.10.2009 an den Kunden übermittelt worden ist und nach der Zeugenaussage ein mündlicher Beratungsauftrag nicht erteilt wurde, widerspricht diese Darstellung auch dem Schreiben des Bw vom 11.2.2010 an Herrn G G übertitelt mit "Provisionsforderung", wo der Bw seinen Provisionsanspruch aus dem Kreditvermittlungsauftrag stellt und selbst die von Herrn G G per Nachnahme bereits bezahlten 278 Euro als Teil dieses Provisionsanspruches und nicht als Beratungshonorar bezeichnet.
Für die Annahme, dass die 278 Euro Provisionsvorschuss darstellen spricht auch, dass zwar vom Bw Beratungsleistungen aufgestellt wurden, allerdings hiefür vom Bw keine Honorarnote gelegt wurde. Auch im Schreiben des Bw vom 30.10.2009, worin dieser Herrn G G die aus Sicht des Bw mögliche Kreditgewährung durch einen unabhängigen Kreditgeber angekündigt wurde, wird die Nachnahmegebühr von 278 Euro stets mit der Kreditvermittlung und der hiezu notwendigen Unterlagen und nicht mit einem Beratungshonorar in Verbindung gebracht. Zudem wurde nach Aussage des Zeugen G vom Bw telefonisch nach Nachfrage die Nachnahmegebühr mit der Kreditvermittlung in Verbindung gebracht.
In Würdigung dieser Gesamtumstände und insbesondere unter Beachtung des objektiven Erklärungswertes des die Nachnahmegebühr betreffenden Schreibens vom 30.10.2009 und des Schreibens vom 11.2.2010 sowie der Aussagen des Zeugen G ist die Rechtfertigung des Bw, es handle sich bei den 278 Euro um ein Beratungshonorar nicht glaubwürdig und als Versuch zu sehen, die Einforderung eines Provisionsvorschusses zu verschleiern.
Vielmehr kommt das erkennende Mitglied nach eingehender Beweiswürdigung zur Überzeugung, dass die vom Kunden bezahlten 278 Euro als Provisionsvorschuss im Rahmen des Kreditvermittlungsgeschäftes beansprucht wurden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z22 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer die Bestimmungen von gemäß § 69 Abs.1 oder 2 erlassenen Verordnungen oder die gemäß § 69 Abs.4 erlassenen Aufträge eines Bescheides nicht einhält.
Gemäß § 2 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler haben die Personalkreditvermittler ihren Beruf gewissenhaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes auszuüben. Sie sind verpflichtet, jedes standeswidrige Verhalten zu unterlassen.
Nach § 3 dieser Verordnung ist standeswidrig ein Verhalten im Geschäftsverkehr mit den Auftraggebern oder ein Verhalten anderen Berufsangehörigen gegenüber, das geeignet ist, das Ansehen des Berufsstandes zu beeinträchtigen oder gemeinsame Interessen des Berufsstandes zu schädigen.
Nach § 4 Abs.1 Z2 dieser Verordnung verhalten sich die Personalkreditvermittler in Ausübung ihres Gewerbes insbesondere dann standeswidrig, wenn sie Vergütungen entgegennehmen, die nach § 37 des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996, nicht rechtswirksam vereinbart werden können.
Die oben zitierte Verordnung über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler wurde auf Grund des § 69 Abs.2 der GewO 1994 erlassen und ist somit ein Verstoß gegen Bestimmungen dieser Verordnung nach § 367 Z22 GewO 1994 strafbar .
Nach § 7 Abs.1 Maklergesetz entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes. Der Makler hat keinen Anspruch auf einen Vorschuss.
5.2. Richtig ist, dass – wie vom Bw vorgebracht – sich der Berechtigungsumfang für die Ausübung der gewerblichen Vermögensberater aus § 136a GewO 1994 ergibt und sich demnach der Gewerbeumfang auch auf die Beratung bei Aufbau, Sicherung und Erhaltung von Vermögen und Finanzierung mit Ausnahme der Beratung in Bezug auf Finanzinstrumente neben der Kreditvermittlung umfasst.
Demnach kann die eingeforderte Leistung allein in der Beratung liegen oder sowohl Beratung als auch Kreditvermittlung gewünscht sein.
Nicht widersprochen wird dem Bw, wenn er gleichzeitig vorbringt, dass beim Zustandekommen eines Beratungsauftrages auch ein Honorar vereinbart und demnach auch eingefordert werden kann. Weiters kann als Leistung im Rahmen der Beratung neben dem eigentlichen Beratungsgespräch mit dem Kunden auch der damit einhergehende Zeitaufwand, etwa für die Vorbereitung eines Angebotes, Gespräche mit der Produktgesellschaft sowie Recherche und Aktenstudium verrechnet werden.
Richtig ist auch, dass wenn es im Rahmen einer Beratungs- oder Vermittlungsleistung, bei welcher der Finanzdienstleister mit dem Kunden ein Beratungshonorar vereinbart hat, zum Abschluss eines Vertrages kommt, der Honoraranspruch bis zur Höhe der Provision entfällt.
Vorliegend ist allerdings nach dem durchgeführten Beweisverfahren davon auszugehen, dass der genannte Betrag von 278 Euro vom Bw als Provisionsvorschuss für das zu vermittelnde Kreditgeschäft und nicht als Beratungshonorar beansprucht wurde.
Soweit sich der Bw darauf beruft, dass der Betrag von 278 Euro im Schreiben vom 11.2.2010 insofern als Provisionsanspruch erklärt wurde, als ergangene Beratungsleistungen bei einem Abschluss mit einzubeziehen seien, so ist dem entgegenzuhalten, dass eine solche Einbeziehung eben nur bei Abschluss eines Kreditvermittlungsgeschäftes zu erfolgen hat, ein solcher Abschluss im gegenständlichen Fall jedoch nicht erfolgt ist.
Wie oben ausgeführt, widerspricht jedoch die Einforderung eines solchen Provisionsvorschusses dem § 7 Abs.1 Maklergesetz und widerspricht eine solche Ausübung den für Personalkreditvermittler geltenden Standesregeln.
Der oben zitierte § 4 Abs.1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler enthält eine demonstrative Aufzählung jener Verhaltensweisen, die eine Standeswidrigkeit darstellen (arg.: insbesondere).
So stellt ua. nach Z2 die Entgegennahme von Vergütungen, die nach § 37 des Maklergesetzes nicht rechtswirksam vereinbart werden können, eine Standeswidrigkeit dar.
Dieses Verhalten ist wohl gleichzusetzen mit der nach dem Maklergesetz nicht zulässigen Einforderung eines Provisionsvorschusses in Verbindung mit einem Kreditvermittlungsgeschäft und sohin ebenso wie die ausdrücklich als standeswidrig angeführte Entgegennahme von Vergütungen geeignet, das Ansehen des Berufsstandes zu beeinträchtige bzw. gemeinsame Interessen des Berufsstandes zu schädigen.
Der Bw hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Bw angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt, weshalb der Bw die Tat sohin auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.
6. Zur Strafbemessung ist auszuführen:
6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Strafmildernde oder straferschwerende Umstände wurden nicht angenommen.
Zu berücksichtigen ist auch, dass durch die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung das öffentliche Interesse an der Sicherung des Vertrauens in den Berufsstand der Personalkreditvermittler im Allgemeinen und im Besonderen der Schutz vor Vermögensschädigung der Kunden nicht unerheblich beeinträchtigt wurden. Die verhängte Geldstrafe ist jedenfalls auch erforderlich, um dem Bw den Unrechtsgehalt seiner Tat vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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