VwSen-100830/13/Br/La

Linz, 13.11.1992

VwSen - 100830/13/Br/La Linz, am 13. November 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Wegschaider, sowie durch den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr.Bleier über die Berufung des Herrn R H, N, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R A, J, L, vom 21. August 1992, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, St.-5.963/92-In, vom 7. August 1992, wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm. § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 (Faktum 8), zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird hinsichtlich des Punktes 8) bestätigt.

II. Gemäß § 64 VStG sind zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren 3.000 S (20% der verhängten Strafe) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 5 Abs.2 iVm. § 99 Abs.1 lit.b der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl.Nr. 159, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 615/1991 - StVO 1960, § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51 - AVG, iVm. § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52 - VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber unter anderem wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 i.V.m. § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen verhängt, weil dieser am 12.5.1992 um 18.45 Uhr in L im Wachzimmer trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, schwankender Gang, veränderte Sprache, deutliche Rötung der Augenbindehäute) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat durch unsachgemäße Durchführung der Blasvorgänge (drei Mal zu kurze Blasdauer) verweigert hat, obwohl er vorher, nämlich um 18.20 Uhr, den PKW mit dem Kennzeichen auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat. Außerdem wurde hinsichtlich dieses unter Punkt 8 im zitierten Straferkenntnis angeführten Deliktes ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.500 S in Vorschreibung gebracht.

1.1. Hiezu führte die Erstbehörde im wesentlichen begründend aus, der Beweis des im Spruch angeführten Sachverhaltes ergebe sich aus der widerspruchsfreien Anzeige (GZP-553/92-Hu). Der Berufungswebervertreter sei mit Aufforderung vom 12.6.1992 zur Abgabe einer Rechtfertigung eingeladen worden, habe hievon aber nicht Gebrauch gemacht. Dies sei im Sinne des § 45 Abs.2 AVG iVm. § 24 VStG als Beweis dafür gewertet worden, daß der Berufungswerber der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nichts entgegenzuhalten gehabt habe und sei sohin, weil angedroht, das Verfahren ohne weitere Anhörung des Beschuldigten durchzuführen gewesen.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber mit Schreiben vom 21.8.1992 u.a. hinsichtlich des Faktums 8 Berufung erhoben. Begründend führt er darin aus, er bekämpfe die Tatsachenfeststellung und die unrichtige rechtliche Beurteilung. Er habe den Alkotest nicht verweigert, sondern habe diesen vorgenommen. Aus gesundheitlichen Gründen (Rippenbruch) habe er möglicherweise ohne böse Absicht, jedenfalls ohne Vorsatz, das Gerät nicht bedienen können. Der diesbezügliche Antrag auf die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens sei unerledigt geblieben und liege darin ein Verfahrensmangel.

3. Die Erstbehörde hat die Berufung mit dem Verfahrensakt vorgelegt. Es ist somit die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat zum Faktum 8, da eine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, durch eine Kammer zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich als erforderlich, da es sich um eine volle Berufung handelt (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch die Vernehmung der die Amtshandlung führenden bzw. dieser beiwohnenden Sicherheitswachebeamten Rev.Insp. H, Insp. A und den Begleiter des Berufungswerbers, H H, als Zeugen sowie das von der medizinischen Amtssachverständigen Dr. K erstattete Gutachten. Insbesondere wurde die bei der mündlichen Verhandlung vom Berufungswerbervertreter vorgelegte Krankengeschichte vom 28.10.1992 betreffend den angeblichen Vorfall vom 12.5.1992, 17.00 Uhr, erörtert.

5. In der Sache selbst war wie folgt zu erwägen:

5.1. Der Verantwortung des Berufungswerbers, er wäre aus medizinischen Gründen objektiv nicht in der Lage gewesen einen zweiten - gültigen - Blasvorgang zustandezubringen, vermochte nicht gefolgt zu werden. Das Beweisverfahren hat keinen Anhaltspunkt dafür erbracht, daß der diagnostizierte Rippenbruch bereits zum Zeitpunkt der Verweigerung vorgelegen sei. Hiefür spricht insbesondere die Angabe der zeugenschaftlich vernommenen Sicherheitswachebeamten, daß der Berufungswerber von einer derartigen Verletzung während der Amtshandlung keinerlei Erwähnung gemacht hätte. Eine solche Erwähnung wäre doch wohl naheliegend gewesen. Das Nichtvorliegen der behaupteten Behinderung ergibt sich auch daraus, daß immerhin ein überaus kräftiger erster Blasversuch (Blasdauer 8 Sekunden bei 4,6 Liter ausgeblasener Luft mit einem an sich positiven Meßergebnis von 1,07 mg/l) zustandegebracht wurde. Die Ausführungen im medizinischen Gutachten untermauern diese Beweiswürdigung. Die mangelnde Glaubwürdigkeit der Verantwortung ist auch darin zu erblicken, daß sich der Berufungswerber erst drei Tage nach dem Vorfall in das Unfallkrankenhaus begab und dort als Vorfallszeit den 12.5.1992, ca. 17.00 Uhr (eine Stunde vor gegenständlicher Verweigerung) angab. Indem der Berufungswerber trotz Kenntnis des Termines der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu dieser nicht erschienen war, konnte er diesbezüglich nicht befragt werden. Der unbelegt gebliebene und im Beweisverfahren widerlegte Einwand, aus medizinischen Gründen an der Leistung einer gültigen Atemluftuntersuchung (zweiten Beblasung des Alkomaten) behindert gewesen zu sein, war sohin als Schutzbehauptung zu qualifizieren.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat hiezu erwogen:

6.1. Im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO 1960 genügt die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes zur Aufforderung die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol rechtfertigt die Annahme einer derartigen Vermutung und damit die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht. Auch ein Verhalten des Untersuchten, daß das Zustandekommen der mittels Atemalkoholmeßgerät durchgeführten Untersuchung verhindert, gilt als Verweigerung der Atemluftprobe (VwGH 19.6.1991, 91/02/0024; in ZfVB 1992/4 Nr.1608). Zum gültigen Zustandekommen einer Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat bedarf es zweier gültiger Messungen.

6.2. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden. Zur Strafzumessung ist ferner anzumerken, daß die von der Erstbehörde verhängten Strafsätze keinesfalls zu hoch bemessen wurden. Ist doch gerade diese Art der Mißachtung von Verkehrsvorschriften eine der häufigsten Unfallursachen. Da der Berufungswerber in Hinblick auf die Übertretung gemäß § 5 StVO 1960 bereits einschlägig vorgemerkt ist, kommt zum Ausdruck, daß er sich mit gegenständlich geschütztem Rechtsgut nicht hinreichend zu identifizieren vermag. Dies war sehr wohl als straferschwerend zu werten, während demgegenüber kein mildernder Umstand zur Beurteilung vorlag. Sohin ist bei einem bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen bei als durchschnittlich anzusehenden Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen, das von der Erstbehörde verhängte Strafausmaß eher als gering zu bezeichnen.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Beilagen Für den O.Ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider 6